臺灣高等法院臺中分院民事裁定 103年度抗更㈠字第95號抗 告 人 盧玉娟代 理 人 莊美貴律師相 對 人 台中商業銀行股份有限公司法定代理人 蘇金豐代 理 人 陳昭全律師上列抗告人因與相對人間支付命令確定證明書聲明異議事件，對於中華民國102年8月20日臺灣臺中地方法院102年度事聲字第131號所為裁定提起抗告，經裁定後，最高法院第一次發回，本院更為裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
臺灣臺中地方法院於中華民國84年4月1日所核發84年度司促字第3079號支付命令確定證明書，關於抗告人部分，應予撤銷。
抗告及發回前再抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、本件相對人於民國（下同）84年2月間，以債務人即抗告人（下稱抗告人）及訴外人治平建設實業股份有限公司（下稱治平公司）、王金源、蕭國標等4人，積欠伊借款新臺幣（下同）4,115,705元及利息、違約金未還，乃向臺灣臺中地方法院（下稱原法院）聲請核發支付命令，原法院准其所請，於84年2月27日予以核發84年度促字第3079號支付命令，並於84年4月1日核發確定證明書。抗告人就該確定證明書聲明異議，主張：伊未擔任治平公司向相對人借款之連帶保證人，其與相對人間亦無債權債務關係。伊之戶籍雖在83年11月23日遷入「台中市○區○○○路○○號5樓」，惟於83年12月間即搬遷至「台中市○○街○○號7樓之3」居住，並以該址為住所地。前述支付命令對非伊住居所之「台中市○區○○○路○○號5樓」送達，且以寄存送達方式為之，其送達不合法，該支付命令不生確定之效力。為此，向原法院聲明異議，並聲請撤銷該支付命令確定證明書等語。經原法院審酌後，予以裁定駁回。抗告人不服，提起本件抗告。
二、抗告意旨略以：抗告人因配偶王金源於83年底經商失敗，為躲避債權人追債，一家人遂於83年12月間搬遷至「台中市○○街○○號7樓之3」，向房東曾祥琳租屋居住，此有當時生活照3幀可憑，且抗告人配偶王金源亦將原使用之市內電話申請遷移至該址；抗告人至銀行匯款時所填寫之聯絡地址為「台中市○○街○○號7樓之3」，且抗告人向崧昇傢俱行購買家具之送貨地點亦為「台中市○○街○○號7樓之3」。抗告人因避免債權人查到地址，致未辦理戶籍變動登記，事實上確已遷離「台中市○區○○○路○○號5樓」戶籍地，故不知該址於84年2月至4月間由何人使用，且年代久遠，未保存或找不到抗告人與曾祥琳間就「台中市○○街○○號7樓之3」房屋之租賃契約，亦符一般社會常情。原裁定駁回抗告人之異議及聲請，殊有違誤，請求廢棄改裁等語。
三、經查：
1.法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力；執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束，最高法院著有81年台抗字第114號判例可參。是法院誤認未確定之支付命令為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該支付命令已確定之效力。又，發支付命令後，三個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力，民事訴訟法第515條第1項亦定有明文。
2.次按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。其次，民法第20條第1項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所。最高法院本次發回要旨闡釋甚明。
3.本件原法院於84年2月27日核發系爭支付命令，乃以相對人陳報之抗告人戶籍地址「臺中市○區○○○路○○號5樓」為送達，並以寄存送達方式為之，嗣並因認系爭支付命令已合法送達，而於同年4月1日核發系爭支付命令確定證明書予相對人等情，此依抗告人提出之系爭支付命令、確定證明書、民事庭通知（原審卷證8，通知內已顯示本件為寄存送達）、調閱之相關戶籍謄本等資料在卷可明，堪認屬實。
4.查抗告人迭稱：其戶籍雖設「臺中市○區○○○路○○號5樓」，然因避債並未住於該處，實際上全家人於83年12月間即遷至向曾祥琳承租之大忠街房屋居住，以此為住所，並於83年12月17日已將所使用之電話遷移至該址，其於84年1月9日匯款時亦填寫該址為聯絡住址等語，業據提出與其所述相符之中華電信股份有限公司查詢資料（內載裝移機竣工日期83年12月17日）、匯款回條聯為證；所聲請訊問之證人即房東曾祥琳到場雖稱：因時間已久已近20年，不記得有無出租予抗告人一家人。但亦稱：房屋係其母親於81年間買的，之前都是母親在處理，幾年來，房客更換也超過7、8個以上等語。足見該大忠街房屋確為出租，並參酌上開抗告人配偶王金源電話裝移機地址、時間，堪認抗告人所稱其全家於83年12月間即遷出戶籍地，實際住居於上開承租之之大忠街房屋，應屬真實。準此，抗告人於系爭支付命令84年2月27日核發前後既確實並未居住於戶籍地，亦無證據證明抗告人曾前往領取上開支付命令，且原法院復未向抗告人之實際住居所即臺中市○○街○○號7樓之3而為送達。是揆諸前開說明，自難認原法院前向抗告人上開戶籍地址所為寄存送達係合法送達，系爭支付命令就抗告人自難認已生合法送達之效力。從而，抗告人主張系爭支付命令尚未合法送達生效等語，即非無據。
5.綜上所述，系爭支付命令對抗告人所為寄存送達係不合法，不生合法送達之效力；而系爭支付命令核發後三個月，因尚未依法送達予抗告人，對抗告人亦已失其效力，無從確定。是以，原法院於84年4月1日核發84年度司促字第3079號支付命令確定證明書，關於抗告人部分，自應予撤銷。從而，原裁定駁回抗告人之聲請及異議，尚有違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰將原裁定廢棄，改裁如
主文第2項所示。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 9 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 宋國鎮以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本），並同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 陳信和中 華 民 國 103 年 4 月 9 日