臺灣高等法院臺中分院民事裁定 103年度抗字第181號抗 告 人 歐跑股份有限公司法定代理人 張耀明訴訟代理人 羅豐胤律師
謝明智律師上列抗告人因與相對人黃興華間選任特別代理人事件，對於民國一０三年三月十九日臺灣臺中地方法院所為裁定（一０三年度聲字第三六號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件相對人聲請意旨略以：㈠訴外人張耀明於民國一０一年間，擔任抗告人之董事長，現
則為清算人，訴外人張耀東、洪素連原為董事，訴外人紀國祥則為訴外人悠跑國際有限公司（下稱悠跑公司）之負責人，伊為抗告人之股東。詎張耀明、張耀東、洪素連（下稱張耀明等人）明知抗告人福星分公司（下稱歐跑福星店）營運情形良好，並無裁撤門市或讓與營業必要，竟因張耀明與伊有民事履行股權移轉協議糾紛，張耀明等人竟推由張耀明代表抗告人，與紀國祥共同未經依法召開董事會決議，亦未曾提交股東會決議通過，即於一０一年二月二十五日，擅將歐跑福星店之庫存商品，以新臺幣三百二十七萬三千九百七十四元出售與悠跑公司，資產設備則以資產老舊為由未計價出售讓與悠跑公司，並隨即將歐跑福星店交由悠跑公司福星分公司經營，致生損害於抗告人，經伊告發而由檢察官提起公訴在案。
㈡抗告人於清算程序中，張耀明為法定代理人，因事實上利害
關係衝突，自不會代表抗告人對張耀東、洪素連及紀國祥（下稱紀國祥等人）起訴求償。又抗告人解散前，雖設有監察人並由訴外人張俊傑擔任，然張俊傑並未持有抗告人股權，且張俊傑與張耀明之利害攸關，事實上不可能為抗告人提起訴訟，且因其未持有股份，縱抗告人損害可獲得彌補，亦與張俊傑無涉。再者，張俊傑於撤銷歐跑福星店之議案亦有參與，未善盡監察人之職，可證監察人亦有不能代表抗告人對紀國祥等人提起訴訟之情事。
㈢伊為抗告人實際持股一半之股東，且原共同經營公司，並對
張耀明等人上開犯罪事實提出告發，對此案情形甚為了解，爰依法聲請選任為特別代理人，使抗告人得對紀國祥等人提起訴訟等語（未繫屬本院者，不予贅論）。
二、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。民事訴訟法第五十一條第二項定有明文。所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內。最高法院五十年臺抗字第一八七號著有判例要旨足參。經查：
㈠抗告人已於一０一年六月十一日，經函准解散登記在案，而
抗告人有股東張耀明等人、殷信媛、張寯崚、張寯濤，監察人為張俊傑，有公司變更登記表、股東名冊在卷可憑。又抗告人已向原法院呈報以張耀明為清算人，業經該院調卷查核無訛。目前抗告人仍在清算程序中，原應以清算人張耀明為法定代理人，固可認定。惟張耀明等人及紀國祥因出售歐跑福星店事宜，經檢察官提起公訴在案，有起訴書存卷可考。張耀明等人及紀國祥既遭以共同背信起訴，並否認犯罪，自難期張耀明以抗告人之法定代理人身分代表抗告人對紀國祥等人提起訴訟，而有利害衝突之事實上不能代理抗告人之情事，應堪認定。
㈡抗告人既經解散，並經選任張耀明為清算人，是紀國祥等人
與抗告人間之民事訴訟，原應由抗告人之清算人為法定代理人而起訴，然抗告人之清算人張耀明與紀國祥等人間，既有利害衝突而有事實上不能代理情事，已如前述，復參酌抗告人之監察人張俊傑已委任律師發函，表示不宜代表抗告人提起訴訟，有律師函附卷可憑等情，揆諸首揭說明，即有選任特別代理人必要。查相對人為抗告人之前監察人，對公司業務應屬了解，復告發前述張耀明等人及紀國祥間共同背信案件，對本件經過自有相當了解，堪認由其擔任抗告人之特別代理人請求損害賠償，應屬適當。原法院本於上開論旨，爰選任相對人為抗告人與紀國祥等人間請求侵權行為損害賠償事件，為抗告人之特別代理人，經核於法洵無違誤。至張耀明等人及紀國祥被訴背信之刑事案件，最終判決結果，乃屬抗告人對於紀國祥等人求償有無理由之實質問題，是抗告意旨以張耀明等人及紀國祥被訴背信之刑事案件，業經原法院刑事庭判決無罪在案，抗告人已無對紀國祥等人提出訴訟必要諸語，據以指摘原裁定不當，聲請廢棄改判，為無理由，應予駁回。
三、據上論結，本件抗告為無理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 22 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍法 官 王重吉以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新台幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 柯孟伶中 華 民 國 103 年 4 月 22 日