臺灣高等法院臺中分院民事裁定 103年度抗字第355號抗 告 人 陳石明
參 加 人 莊榮兆相 對 人 張國強(臺灣臺中地方法院檢察署檢察官）上列抗告人與相對人間保全證據事件，對於民國103年6月20日臺灣臺中地方法院103年度聲字第183號裁定，提起抗告，並為追加聲請，本院裁定如下：
主 文抗告及追加聲請均駁回。
抗告（含追加聲請）訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院聲請意旨略以：原法院102年度重訴字第386號確認股權買賣不存在事件，民國103年3月31日開庭時，法官提示臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）102年度偵續三字第2號偵查卷宗內存檔之「1995.2.20香港智一公司辭任資料、1995.6.20香港智一公司股權讓渡資料、1995.
11.18由您決定即可」3份文件，但抗告人於102年9月26日向該署聲請保全證據，該署102年10月2日回覆稱「有關台端聲請保全證據之2份文件，已存於本署101年度偵續二字第6號之偵查卷內」。豈料，抗告人原本係保全「1995.2.20股權轉讓暨辭任文件」、「1995.11.18由您決定即可」二份文件，但卷宗內卻出現三份文件，內容張數完全不同，是否被調包違法？為此聲請保全下列欲保全之新證據：該署102年度偵續三字第2號偵查卷宗內之「1995.2.20香港智一公司辭任資料」、「1995.6.20香港智一公司股權讓渡資料」、「199
5.11.18由您決定即可」三份文件等語。抗告意旨補稱：抗告人記憶102年3月12日偵訊時檢察官表示「文件原本需存卷」，未發還予該案被告陳正夫，偵訊筆錄為何記載「原本發還被告」，該案因發生證物調包之離奇事件，故除請求保全上揭三份文件，更需確認101年度偵續二字第6號於102年3月12日所提出之證據件數以及證物是否有發還之爭點，故另需保全101年度偵續二字第6號之102年3月12日庭訊錄音光碟，以防證物再遭掉包有礙難使用之情形。原審法官應開庭行使闡明權兼命補釋明，始符規定，故以未釋明而駁回保全證據，有違台灣高等法院台中分院84年抗字第1006號之意旨，為此提出抗告等語。
二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。民事訴訟法第368條第1項定有明文。其立法意旨，係鑑於證據之調查，本應於訴訟繫屬後已達調查之程度，且有調查必要者，始得為之，但於此之前，如該證據有滅失或有礙難使用之虞，卻不能立即調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後裁判之正確性，故特設此制以為預防（最高法院92年度台抗字第202號、92年度台抗字第502號、96年度台抗字第119號裁判意旨參照）。又保全證據之聲請，應表明下列各款事項：
一、他造當事人，如不能指定他造當事人者，其不能指定之理由。二、應保全之證據。三、依該證據應證之事實。四、應保全證據之理由。前項第一款及第四款之理由，應釋明之。民事訴訟法第370條著有規定。又所謂釋明，乃提出能即時調查之證據使法院信其主張之事實為真實者也。當事人之主張或陳述，並非使法院得心證之證據方法，自非釋明。而「提出之能即時調查之證據」，係指當事人於釋明其事實上之主張時，應同時提出可供法院得隨時進行調查之證據而言，故當事人如未同時提出供釋明用之證據，法院自無裁定限期命其補正之必要（最高法院72年度台上字第1018號、75年度台抗字第453號、79年度台抗字第210號、92年度台抗字第612號裁判意旨參照）。
三、經查抗告人請求保全上揭偵查卷內文件資料及開庭光碟，然查檢察機關之檔案，依據「檔案法」、「機關檔案保存年限及銷毀辦法」及「機關共通性檔案保存年限基準」（09檢察類檔案保存年限基準表），均有一定之保存年限；且抗告人自承伊與陳正夫有另案之民事訴訟，原法院102年度重訴字第386號確認股權買賣不存在事件，承審法官已於準備程序提示上揭偵查卷宗內三份文件，且查抗告人提出之上開民事訴訟準備程序筆錄（即抗告人提出之原證5，附於原法院103年度訴字第1566號卷宗第26頁），系爭三份文件確由法官提示，並抗告人及該案被告訴訟代理人逐一陳明具體意見，承審法官尚當庭逐一依抗告人請求提示偵查卷之證物，堪認該證據並無滅失或不及調查之虞，抗告人再以本件證據保全事件，請求保全上揭已由另案承審法官提示供抗告人閱覽、表示意見之證物，難認有據。至於抗告人提出其在102年9月26日向該署提出之刑事聲請保全證據狀、該署102年10月2日函文（即抗告人提出之原證3、4，附於原法院103年度訴字第1566號卷宗第23至25頁），僅釋明其曾向臺中地檢署聲請保全陳正夫在102年3月12日提出之2份文件，並獲臺中地檢署函覆之結果，不足以釋明有抗告人所指陳正夫提出之文件與卷附證據不同乙情。抗告人另謂偵訊筆錄所載「原本發還被告」，與伊記憶中檢察官未發還證物乙情不符，並據以追加聲請保全錄音光碟云云，此部分抗告人除自行主張或陳述外，並未提出任何證據供法院得隨時進行調查，揆諸前揭說明，難認已為釋明，其聲請保全前揭證據於法未合，無從准許。抗告人提起抗告後所提出之證據，經核為參加人指稱其他刑案有無遭檢察官湮滅證物、濫權羈押，或為參加人就其他民事訴訟是否繳納裁判費、起訴是否合法，所循法律救濟途徑係提出抗告或再審之訴訟資料，惟與本案之證據保全究屬二事，其執為聲請保全上開證據，亦嫌乏據。原裁定駁回抗告人之聲請，核無違誤。抗告意旨執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 24 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 陳繼先法 官 林慧貞正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
書記官 陳振海中 華 民 國 103 年 9 月 25 日