台灣高等法院台中分院民事裁定 103年度抗字第44號抗 告 人 涂美華
沈聰進共同代理人 陳乙佳律師
孫千蕙律師上列抗告人因與相對人陸泰陽間聲請假處分事件，對於中華民國102年11月8日臺灣彰化地方法院102年度裁全字第828號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告及聲請意旨略以：抗告人為金豐機器工業股份有限公司（下稱金豐公司）之股東，亦為該公司第16屆董事；相對人陸泰陽係以「陸力鋼鐵工業股份有限公司」代表人之身分，當選為金豐公司第15屆董事，並於民國100年4月26日，以其董事身分，經第15屆第14次董事會推派為金豐公司之執行長，負責金豐公司經營業務，並同時決議「公司庫藏股轉員工認購的分派事宜，授權執行長（陸泰陽）統籌分派」。惟金豐公司第15屆董事業於101年6月30日三年任期屆滿，並歷經金豐公司101年7月3日、7月23日股東臨時會全面改選董監事而卸任，相對人既喪失董事身分，自不得再以董事被推派為執行長之身分行使執行長職。惟相對人喪失執行長身份，仍為下列行為：
1.於101年7月20、26日處分金豐公司庫藏股股票，金豐公司及其股東受有庫藏股價值與處分價之價差損害，若不予假處分，相對人得以執行長身分繼續處分金豐公司剩餘之庫藏股57,074,000股，金豐公司及股東之權益顯受有立即之危險。
2.又將金豐公司於新光銀行大里分行之2張合計l億4千萬元之定存單，違反金豐公司章程及公開發行公司資金貸與及背書保證處理準則，提供與遠泰投資有限公司作為借款之擔保。
3.開立公司秘密銀行帳戶，挪用金豐公司ll家協力廠商貨款，99年間，金豐員工在新光銀行彰化分行開立公司銀行帳戶，依公司授信慣例應開立3至4個月期票交與廠商，相對人為個人利益，要求金豐公司將票期修改為短天期，並解除禁止背書轉讓，以方便其能快速兌現支票以取得資金，另以秘密銀行帳戶為付款行開立5至6個月期票交與廠商，致金豐公司與協力廠商蒙受不必要之利息損失。
4.未依法公告申報財務報表，遭主管機關連續裁罰：金豐公司未依法公告申報100年上半年度、100年度與101年上半年度之財務報表遭金融監督管理委員會證券期貨局(下稱金管會證期局）裁罰：裁罰日期分別為100/9/6、10l/5/l6與10l/9/24。
5.未配合主管機關金管會證期局要求，遭主管機關裁罰：金豐公司未依金管會證期局函令要求，完整提供證期局所要求之資料，包括未具體說明99年12月31日對久久公司應付票據餘額為零的原因、未提供99年5月5日核准預付貨款，35,39l千元予啟荃公司之憑證，以及啟荃公司返還預付貨款之佐證資料，裁罰日期為10l/3/3。
6.兩家國內知名會計師事務所主動要求終止委任關係，致其財務報表難取信於大眾，使公司形象受損。
7.未經董事會決議，自行聘請卓群聯合會計師事務所進行查核簽證之工作，致其財務報表難取信於大眾，使公司形象受損。
8.曾因業務侵占金豐公司轉投資之金豐(中國)機械工業有限公司美金500萬元，遭台灣台中地方法院97年度金重訴字第2048號、本院98年度上易字第1058號刑事判決有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，緩刑三年確定。
9.抗告人雖為金豐公司101年7月22日股東臨時會所選任之董事，並經經濟部商業司公司登記在案，然遭相對人以假處分技術杯葛，致無法行使職權。
10.違背金豐公司員工獎懲辦法之程序對員工停職。
11.疑似偽造金豐公司之股票高達23,000,000股，用以設質或讓與擔保予其金主李麗生與林勝輝，顯然違背執行長職責。
12.違背監督與保管職責，致金豐公司保管箱內高達2,236張備用股票遺失。
13.使金豐公司預付大筆貨款予啟荃公司，並且遲遲未兌現對啟荃公司之應收票據，除有利益衝突外，亦顯然違背執行長職務。
14.擔任董事長之鼎力金屬工業股份有限公司近日遭到退票金額高達313,529,480元，根本無力償還積欠金豐公司之借款。
15.個人跳票已達20張，金額逾新台幣1億元，於103年1月3日經台灣票據交換所通報拒絕往來，拒絕往來期間至106年1月3日始期滿。依公司法第30條第5款之規定應當然解任執行長一職，抗告人嗣後於本案訴請確認金豐公司與相對人間之執行長委任關係不存在，顯有勝訴之望等情。
二、本件抗告人主張相對人已非金豐公司執行長，但仍於101年7月20、26日處分金豐公司庫藏股、將金豐公司定存單提供與遠泰投資有限公司作為借款擔保及對員工紀品仰停職。且相對人前於執行長任內，有侵占金豐公司關係企業金豐中國500萬美金、違法對遠泰投資有限公司提供背書保證、挪用協力廠商貨款、未依法公告申報財務報表及未依證期局要求提供資料遭主管機關連續裁罰、簽證會計師主動要求終止委任闢係暨未經董事會決議自行聘請會計師進行查核簽證等事件，若再由相對人繼續行使執行長職權，金豐公司及股東顯將受有資產及權益之重大損害，顯有定暫時狀態假處分之必要等上揭事實，固據提出經濟部網站金豐公司登記資料、金豐公司100年4月26日第15屆第14次董事會議事錄、台灣彰化地方法院101年度全宇第24號假處分裁定節本、101年度執全字第322號執行命令、101年度裁全字第607號假處分裁定節本、101年度執全字第511號執行命令、101年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、台灣台中地方法院97年度金重訴字第2048號、本院98年度上易字第1058號刑事判決節本、經濟部網站遠泰投資有限公司登記資料、律師函、金豐公司100年股東常會承認事項第二案承認99年度盈餘分配案節本、新光銀行大里分行102年7月4日函、刑事告發狀首頁、刑事告發追加被告狀首頁、金豐公司第15屆第18次董事會議事錄、金豐公司罰鍰彙整表、本院102年度抗字第ll號民事裁定節本、金豐公司第15屆第22次董事會議事錄、金豐公司99年度年報節本、金豐公司員工獎懲辦法、金豐公司102年8月21日公告、金豐公司章程、金豐公司背書保證作業辦法、最高法院102年台抗字第765號主文通知、金豐公司第15屆第13、14次董事會議事錄、台灣彰化地方法院101年度訴字第596號判決等等影本為證。
三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，民事訴訟法第538條第l項固定有明文。惟債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條再準用第526條規定，應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時狀態之處分。又法院審理定暫時狀態處分之聲請時，就有無防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有他相類情形之必要即保全之必要性，應審酌聲請人將來勝訴可能性、聲請之准駁對於聲請人或相對人是否將造成無法彌補之損害，應權衡雙方損害之程度，及對公眾利益之影響(智慧財案件審理細則第37條參照)。而定暫時狀態處分結果通常使聲請人預先獲得本案訴訟之利益，如不考量聲請主張勝訴之可能性高低，將發生定暫時狀態效力與本案判決結果矛盾、衝突之情形，進而產生不可回復之損害，是在聲請人無較高之勝訴可能性時，則不應為定暫時狀態處分。
四、經查，本件依抗告人所陳及上揭證據，相對人係以「陸力鋼鐵工業股份有限公司」代表人之身分，當選為金豐公司第15屆董事，並於100年4月26日，以其董事身分，經第15屆第14次董事會推派為金豐公司執行長，同時決議「公司庫藏股轉員工認購的分派事宜，授權執行長(陸泰陽)統籌分派」。惟按股份有限公司，以股東會為最高意思機關，董事會為業務執行機關，而執行長是公司中總經理、經理等眾執行主管之首，與總經理等人相同，不以具有董事身分為必要。本件相對人經金豐公司第15屆第14次董事會決議派任為執行長，嗣金豐公司第15屆董監事雖經101年7月3日及101年7月23日二次股東臨時會，分別選出不同之第16屆董監事，相對人雖已非董事，惟該二次股東臨時會所選出之董監事，均經原審假處分執行禁止行使董監事職權，亦經抗告人陳明在卷，並有其提出之原審101年度訴字第596號判決影本可稽。相對人仍以金豐公司執行長自居，行使職權，抗告人為金豐公司股東，乃主張其本案之法律關係，得以利害關係人身分，參照最高法院42年台上字第1031號判例要旨，得對於相對人提起確認與該公司間委任關係不存在，而就爭執之法律關係為暫時狀態處分之必要云云，惟股份有限公司對於與其執行長間委任關係是否存在之訴訟，應由代表公司之董事長或監察人為之，如其不為或不能行使職權時，其利害關係人得依公司法第208條之1規定，聲請臨時管理人方式代行，股東不得逕行起訴。金豐公司第15屆、第16屆董監事，既均遭法院裁定准予假處分不得行使其職務確定，選任賴瑩真律師為該公司特別代理人，非臨時管理人，為兩造所不爭執，是難認兩造間有爭執之法律關係，並得以此法律關係為本案之訴訟標的。至於抗告人所主張最高法院42年台上字第1031號要旨係指民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，本件抗告人縱其股東權利間接受損，惟其在私法上地位尚難謂有受侵害之危險得以對於相對人之確認判決除去之，與本件不同，要難相提並論。則抗告人既未能釋明得以本案訴訟能確定之爭執之法律關係，顯難認有於本案訴訟判決確定前，就抗告人主張有爭執之法律關係為暫時狀態處分之必要。抗告論旨，指摘原裁定違背法令，聲明廢棄，非有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 王重吉法 官 鄭金龍以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 陳玫伶中 華 民 國 103 年 2 月 26 日