臺灣高等法院臺中分院民事裁定 103年度抗字第406號抗 告 人 孫志成抗 告 人 孫秀蕙抗 告 人 涂毓菲即涂淑惠抗 告 人 吳曼亞即吳侑樺兼法定代理人 涂毓菲即涂淑惠抗 告 人 吳若希即吳侑勤共同送達代收人 孫志成相 對 人 楊瑛上列抗告人因與相對人間聲請假處分事件，對於民國103年8月12日台灣台中地方法院103年度裁全字第126號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件相對人楊瑛以抗告人孫志成、孫秀蕙、涂毓菲、吳曼亞、吳若希等人所共有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○號應有部分合計 10分之6土地，原由保證責任台中市第一建築勞動合作社（下稱第一合作社）借名登記在案外人孫劍鳴名下，嗣85年間，因第一合作社改組，各社員共同簽立協議書，將該土地分歸相對人所有，故改由伊與孫劍鳴成立土地借名登記關係，土地所有權狀交相對人保管。孫劍鳴於 96年6月間去世，抗告人等人辦理繼承登記後，竟於103年5月間委託仲介公司出售，經相對人制止不從，現正與買受人辦理移轉登記手續中，為免該不動產現狀變更，致日後有不能強制執行或難以執行之虞，乃聲請原法院裁定准許其供擔保後為假處分，經原法院裁定予以准許。抗告人以：系爭土地已於103年5月19日以新臺幣（下同）1200萬元出售與徐日新，依買賣契約書第10條約定，抗告人等不履行契約時，聽由徐日新解除契約，抗告人等應加倍返還所受領之定金、價金，作為違約賠償金。如今系爭土地遭假處分查封，抗告人等即無法履約，應加倍返還價金，必蒙受難以補償之損害，爰依民事訴訟法第 536條第2項規定，聲請准許供擔保後，撤銷103年度裁全字第126號假處分裁定。
二、原法院認為，抗告人聲請准許供擔保後，撤銷 103年度裁全字第126號假處分裁定，其聲請與民事訴訟法第 536條第1項所定「假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的」之要件不符。且原准許假處分之裁定，已針對抗告人等在本案判決確定前，所可能受到之損害，酌定相對人應提供 165萬元為抗告人等供擔保後，始得為假處分，應足保障抗告人等。再者抗告人等與徐日新所訂之契約書記載，係抗告人與徐日新合意以受領價金之數額，作為違約賠償金之計算基礎，如未受領任何定金、價金，當無違約賠償可言。而該契約並無約定定金，其所定徐日新第一次交付買賣價金之日期為103年7月19日，然抗告人等於103年6月23日即收受執行法院就系爭土地囑託地政機關查封登記函，則抗告人等既已明知系爭土地業經相對人聲請執行法院為假處分之查封登記，有無法履約之可能，如隱瞞此項關於誠信交易之重大事實，仍在103年7月19日收受徐日新所交付之契約價金，其因此而生之損害，乃抗告人等自己之行為所造成，自難執此謂其將因假處分而受難以補償之重大損害，聲請法院許其供擔保後撤銷假處分。況約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文，則抗告人等縱應支付違約賠償金予徐日新，亦可依上開法律，訴請法院減至相當之數額，亦難認其將因假處分而受難以補償之重大損害。復查無任何其他特別情事，認為應准抗告人等供擔保而撤銷假處分之情形，因而駁回抗告人等供擔保撤銷假處分之聲請。
三、抗告意旨以：假處分之聲請需釋明請求之原因事實，而釋明如有不足，固可供擔保以代釋明，但仍以聲請人之請求由形式上審查為有理由，方能准許。本件相對人固表明假處分請求之原因為終止借名登記契約後，返還土地之請求權，並舉第一合作社各理監事之協議書為證，然就協議書之文字形式上觀察，不僅未載明系爭土地之地號，無法特定相對人與孫劍鳴就何筆土地達成協議，亦無任何有關借名登記之文字，自難認定相對人曾與孫劍鳴達成借名登記契約意思表示合致，再者，協議書簽署之時間為 85年1月27日，迄今已超過15年，依民法第 125條規定，縱使相對人有何請求權存在，亦早已罹於消滅時效。原裁定未盡形式審查之義務，自有未洽。又原裁定命抗告人提 165萬元供擔保後，准予假處分。係以土地之公告現值計算之，與抗告人出售系爭土地之價額1200萬元差距甚大，而抗告人因受假處分會受徐日新請求賠償違約金1200萬元，是原裁定命供擔保之金額過低，不足保障抗告人等語。
四、按假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分。假處分裁定未依前項規定為記載者，債務人亦得聲請法院許其供擔保後撤銷假處分。民事訴訟法第 536條第1項、第2項固有明文。惟「假處分所為保全之給付，如代以金錢，債權人亦得達其債權之終局目的者，參照本院 22年抗字第1707號判例，固可認有民事訴訟法第532條（舊）所謂特別情事，許債務人供擔保而撤銷假處分，惟假處分與假扣押之性質不同，如假處分所保全之給付代以金錢，並不能達其債權之終局目的，即與上開判例之意旨不符，仍不得許債務人供擔保而為撤銷假處分之裁定。」（最高法院46年台抗字第86號判例參照）。經查：本件相對人就假處分所保全之本案請求，其終局目的為系爭土地所有權之移轉登記，非抗告人等供金錢之擔保即足以達相對人聲請假處分之目的，與民事訴訟法第536條第1項所定「假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的」之要件不符，應不許抗告人等供擔保而撤銷假處分裁定。且原准許假處分之裁定，已針對抗告人等在本案判決確定前，因無法就系爭土地為讓與移轉、設定他項權利、出租等處分行為，審酌其可能受有4年4個月期間之損害，且應以系爭土地現值依法定遲延利息即週年利率 5%計算為適當，因而酌定相對人應提供165萬元為抗告人等供擔保後，始得為假處分，則相對人所提供之擔保金額非低，應足保障抗告人等因系爭土地被禁止處分所可能產生之損害。抗告人雖主張如假處分伊應加倍返還所受領之定金、價金，且定擔保金額應依其出售系爭土地之價金1200萬元為標準，方足以保障抗告人云云。惟查，依抗告人提出之不動產買賣契約書記載，係抗告人與徐日新合意以受領價金之數額，作為違約賠償金之計算基礎，如未受領任何定金、價金，當無違約賠償可言。而該契約並無約定定金，其所定徐日新第一次交付買賣價金之日期為103年7月19日，然抗告人等於103年6月23日即收受執行法院就系爭土地囑託地政機關查封登記函，此有送達證書附於 103年度司執全字第
652 號保全程序卷可憑，則抗告人等既已明知系爭土地業經相對人聲請執行法院為假處分之查封登記，有無法履約之可能，如隱瞞此項關於誠信交易之重大事實，仍在103年7月19日收受徐日新所交付之契約價金，其因此而生之損害，乃抗告人等自己之行為所造成，自難執此謂其將因假處分而受難以補償之重大損害，聲請法院許其供擔保後撤銷假處分。況約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第25
2 條定有明文，則抗告人等縱應支付違約賠償金予徐日新，亦可依上開法律，訴請法院減至相當之數額，亦難認其將因假處分而受難以補償之重大損害。又查，相對人聲請假處分時，已提出第一合作社改組，各社員共同簽立之協議書，該協議書第三項記載：「本社歷年來各建設案以個人名義登記之零星土地（畸零地），不論登記誰的名下，均交由楊先生自行處理，今後應繳納之地價稅也由楊先生負責繳納」；第七項記載：「上列協議條款，其權利與責任均屬楊瑛先生所有，楊先生如何處理，各理監事均無權過問‧‧‧‧」等語。並提出其保管之系爭土地所有權狀影本，以釋明系爭土地為伊所有而借名登記於孫劍鳴名下，孫劍鳴於 96年6月間去世，抗告人等人為其繼承人。原法院形式審查上開文件，認為孫劍鳴於 96年6月間去世時，相對人與孫劍鳴間之土地借名登記關係應類推適用民法第 550條規定當然終止。抗告人於103年6月3日聲請假處分，未逾民法第125條之15年消滅時效。綜上，抗告人等聲請許其供擔保後撤銷假處分，不符民事訴訟法第536條第1項之要件，且亦查無任何其他特別情事，認為應准抗告人等供擔保而撤銷假處分。從而，本件抗告人等聲請供擔保撤銷假處分，為無理由，而予駁回。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，沒有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 吳火川法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 陳慈傳中 華 民 國 103 年 9 月 29 日