臺灣高等法院臺中分院民事裁定 103年度抗字第433號抗 告 人 永泰國際實業股份有限公司法定代理人 陳國播訴訟代理人 李震華 律師上列抗告人因與相對人鄭文華、鄭翔瑋間確認債權關係不存在等事件，對於民國103年8月12日臺灣苗栗地方法院103年度訴字第105號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於駁回抗告人確認債權不存在之訴部分廢棄，發回臺灣苗栗地方法院。
其餘抗告駁回。
抗告程序費用關於駁回部分（新台幣伍佰元），由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人主張：相對人鄭文華與鄭鴻滄間之借貸，係通謀虛偽所為之表示，依法無效。而相對人鄭翔瑋（鄭鴻滄之子）就鄭鴻滄不存在之債務所為之承擔，亦不生承擔之效力，惟鄭文華仍以不存在之債務對鄭翔瑋為強制執行（原法院100年度司執字第7361號，下稱系爭執行事件），經原法院民事執行處於民國（下同）102年12月11日作成分配表，定於103年1月27日分配，經抗告人對分配表聲明異議，而異議未終結，爰提起本件分配表異議之訴，求為判決：㈠確認鄭文華、鄭翔瑋間新臺幣（下同）5,640,602元之借款債權不存在；㈡系爭執行事件，應予撤銷。原法院以抗告人對分配表之聲明異議為不合法，且未於法定期間向執行法院為起訴之證明，而裁定駁回抗告人之訴，抗告人不服，提起本件抗告。
二、抗告意旨略以：原裁定係突襲性裁判，侵害抗告人之訴訟權。抗告人在103年2月10日遞本件起訴狀之前，曾以電話告訴溫股執行書記官將行遞狀，遞狀之後，更找執行處溫股書記官面告已經依法起訴，其後再依溫股書記官之指示，於103年3月14日書狀陳報起訴之證明，抗告人以電話或口頭面告，即屬已為起訴之證明；又起訴之證明法未限定應以何種方式為之，抗告人提起本件之訴，既於書狀表明係就系爭執行事件提起分配表異議之訴，而執行法院與受理本件訴訟之法院復為同一法院，則抗告人本件訴訟起訴狀提出於原法院時，應認執行法院亦受起訴之證明等語，爰提起本件抗告，求為撤銷原裁定等語。
三、經查：㈠異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對
為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第41條第1項本文定有明文，分配表異議之訴之被告，為就異議為反對陳述之債權人或債務人。查系爭執行事件對抗告人之聲明異議為反對陳述者，僅執行債權人鄭文華一人（詳系爭執行事件影卷鄭文華103年1月22日「民事陳報狀」），抗告人以鄭文華、鄭翔瑋為共同被告提起本件訴訟，求為判決：「確認鄭文華、鄭翔瑋間5,640,602元之借款債權不存在」部分，與分配表異議之訴應屬無涉，抗告人於原法院並陳稱：「是的（本件原告是提起分配表異議之訴），但是含有確認債權不存在之訴，會再具狀補報」等語（原審卷第109頁），亦主張此部分所提起者，為確認債權不存在之訴，原法院以抗告人分配表異議之訴不合法，而駁回此部分抗告人之訴，於法尚有未合，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，非無理由，爰廢棄此部分原裁定，由原法院更為適法之處理。
㈡系爭執行事件於102年12月11日作成分配表，定103年1月27
日實行分配（原審卷第12頁），抗告人於103年1月10日聲明異議，民事聲明異議狀記載：「……茲查，異議人對執行債權人鄭文華之債權，認為不實，容有疑義，爰依法聲明異議，併將於近期提起訴訟……」等語（詳系爭執行事件影卷「民事聲明異議狀」），就原分配表應如何變更之聲明，並未依強制執行法第39條第2項之規定於聲明異議書狀內記載，且未於分配期日1日前補正，抗告人之聲明異議並非合法。又執行法院於103年1月15日將抗告人之聲明異議狀送達鄭文華後，鄭文華於同月24日（收文戳日期）具狀為反對陳述（詳系爭執行事件影卷鄭文華103年1月22日「民事陳報狀」），執行法院因鄭文華之反對陳述於同月27日通知抗告人於文到10日內，向執行法院提出已就異議事項對為反對陳述之鄭文華提起訴訟之證明，通知於同月29送達抗告人（詳系爭執行事件影卷103年1月27日執行命令、送達證書。抗告人誤為28日送達），抗告人雖於期間內之103年2月10日提起本件分配表異議之訴，聲明：「系爭執行事件應予撤銷」，惟遲至103年3月12日具狀向執行法院為起訴之證明（原法院收文戳為103年3月14日），依強制執行法第41條第3項規定，應視為撤回其異議之聲明。所謂起訴之證明，即提出證據，使執行法院足以認定起訴之事實而言，起訴之證明方法，法條雖未作限制，惟仍須證明，而非以口頭主張、陳述，抗告人主張於本件訴訟提起之前、後，曾電話或口頭面告執行書記官，即屬已為起訴之證明云云，並非可採。再者，強制執行法第41條第3項既稱：「聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」，則起訴之證明自應向執行法院為之，不能以向管轄法院提起異議之訴替代，抗告人主張提起分配表異議之訴，即屬已向執行法院為起訴之證明云云，同非可採。至於執行法院未依原分配表實行分配，並不足反推抗告人之異議為合法，或抗告人已為起訴之證明。
㈢分配表異議之訴以聲明異議存在為前提，抗告人之聲明異議
既非合法，且因視為撤回而不存在，其分配表異議之訴難認合法，應予駁回。原法院因而駁回抗告人此部分分配表異議之訴，經核並無違誤，亦無侵害抗告人訴訟權之可言。抗告意旨猶執陳詞，指摘此部分原裁定不當，非有理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第492條、第495條之1、第449條第1項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 宋富美法 官 王 銘以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 張惠彥中 華 民 國 103 年 10 月 23 日