臺灣高等法院臺中分院民事裁定 103年度抗字第68號抗 告 人 呂信煉上列抗告人因選任特別代理人事件，抗告人對於中華民國102年12月11日臺灣彰化地方法院102年度聲字第53號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院聲請意旨略以：坐落彰化縣彰化市○○段○○○段00000地號土地、面積608平方公尺，登記名義人為「福○祀」，上開土地內約有30平方公尺遭第三人呂○章占用，且搭建鐵皮屋經營飲食店。查「福○祀」為抗告人先祖呂○於台中廳線東堡南門口庄土名○○門口第73番地所成立，乃呂家祭祀祖先之用，呂○並自任管理人，依據日據時期大正11年勒令第407號第16條規定，其財產本質為私業，為關係者一人單獨所有，而「福○祀」之管理人迄今仍登記為抗告人之先祖父呂○煌，上揭土地應屬呂○煌一人所有。又呂○煌於日據大正9年10月21日死亡，「福○祀」即處於無管理人狀態，土地應屬呂○煌後裔公同共有，抗告人之父呂○清亦於民國51年間死亡，兄弟老邁或亡故，上開土地遭占用，一直無法以訴訟方式排除，爰依民事訴訟法第51條第2項規定，選任聲請人為「福○祀」之特別代理人，以利訴訟等語。
二、原裁定意旨略以：據抗告人陳報狀所述：「福○祀」非寺廟，係聲請人先祖呂○於日據時代所成立，乃呂家祭祀祖先之用，類似家號名義，其財產本質上私業，為關係者一人獨所有，上開土地應屬呂○煌一人所有，其亡故後，應屬其後裔子孫（含抗告人）等公同共有。呂○章雖係公同共有人之一，然未經全體公同共有人同意，無權占用上開土地之部分等語。堪認抗告人既認為「福○祀」，僅類似家號名義，上開土地應屬自然人公同共有。則「福○祀」無權利能力，亦非屬於非法人之團體，訴訟上無當事人能力，即既然不能以「福○祀」為訴訟主、客體，自無從聲請法院選任特別代理人，因而駁回抗告人選任特別代理人之聲請。
三、抗告意旨略以：依最高法院87年度台抗字第131號裁定認：「本件相對人福○祀之組織，果屬神明會之性質，揆之前開說明，似不可能由『一人』單獨集資成立，而依土地登記簿謄本及申報書等件所記載之管理人變更登記，縱認原管理人呂○煌亦係神明會之會員，但除其本人外，仍應有其他會員以共同組成該神明會，始符申明會之組織架構。」、本院87年度抗更㈠字第319號裁定復認：「又由同上戶籍謄本之記載，亦無『呂○』更名為『呂○煌』之記載，尚難認為『呂○』與『呂○煌』係同一人，縱認抗告人福○祀之管理者亦為信徒，則『呂○』、『呂○煌』均為信徒，於呂○煌死亡後，僅由呂○煌後裔召開會員大會推舉呂信煉為新任管理人，而未通知其餘之信徒即『呂○』（或呂○若已死亡，由其後裔繼承其信徒之地位）召開會員大會，其所選出呂信煉為原告之管理人，而置其餘會員於不顧，即非法所許，其法定代理人之要件即有欠缺。」上開裁定均認福○祀為神明會性質，並確定呂○、呂○煌均為信徒；惟呂○失蹤不明，無戶籍資料，而系爭土地現由第三人呂○章占用，為對第三人請求，爰聲請為福○祀選任特別代理人等語。
四、按「對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人；又民事訴訟法關於法定代理之規定，於第40條第3項之代表人或管理人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之，固為民事訴訟法第51條第1項及第52條所明定。惟民事訴訟法第40條第3項所謂「非法人之團體」設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足當之。台灣之祭祀公業，不過為某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，尚難認為有多數人組織之團體名義，無權利能力，亦不屬前述「非法人之團體」，而無當事人能力，其財產為派下全體公同共有，故關於祭祀公業之訴訟，依法應由其派下全體起訴或被訴，其當事人之適格始無欠缺。於祭祀公業設有管理人之情形，實務上認得以該管理人之名義起訴或被訴，乃係基於便宜上之理由，非謂其管理人即為民事訴訟法第40條第3項之代表人、管理人。」（最高法院88年度台抗字第299號裁判意旨參照）。又民事訴訟法第51條所定之特別代理人之選任，係就有當事人能力且無訴訟代理人之人，所為之規定，公同共有財產既無當事人能力，即無從選任特別代理人而進行訴訟。
五、經查：㈠據抗告人於原法院陳報狀所述：福○祀非寺廟，係抗告人先
祖呂○於日據時代所成立，乃呂家祭祀祖先之用，類似家號名義，其財產本質上私業，為關係者一人獨所有，上開土地應屬呂○煌一人所有，其亡故後，應屬其後裔子孫（含抗告人）等公同共有。呂○章雖係公同共有人之一，然未經全體公同共有人同意，無權占用上開土地之部分等語。抗告人既認為福○祀僅類似家號名義，上開土地應屬自然人公同共有，則福○祀無權利能力，訴訟上無當事人能力，自無從聲請法院選任特別代理人。
㈡抗告人與彰化縣政府於另案塗銷所有權移轉登記事件，不服
臺灣彰化地方法院86年度重訴更字第1號駁回原告之訴之裁定，提起抗告，其抗告意旨略稱上開土地確係抗告人之祖父呂○煌為避免苛重之田賦，將其業主權申報為福○祀而自任為管理人等語，此有本院87年度抗更㈠字第319號裁定影本可憑（見本院卷第14頁）；則依其陳述，登記福○祀所有之上開土地，應為呂○煌所有，呂○煌死亡應由其繼承人繼承，屬呂○煌之全體繼承人公同共有，其權利被侵害，應由公同共有人主張權利，自亦無從選任特別代理人。
㈢最高法院87年度台抗字第131號及本院87年度抗更㈠字第319
號裁定僅就抗告人主張其為福○祀之信徒選出之管理人是否合法為論述，認福○祀之組織，「果屬」神明會之性質，似不可能由一人集資而成立；又戶籍謄本之記載，亦無呂○更名為呂○煌之記載，尚難認為呂○與呂○煌係同一人，「縱認」福○祀之管理者亦為信徒，則呂○、呂○煌均為信徒，於呂○煌死亡後，僅由呂○煌之後裔召開會員大會推舉抗告人為新任管理人，而未通知其餘之信徒即呂○（或呂○已死亡，由其後裔繼承其信徒之地位）召開會員大會，其所選出抗告人為福○祀之管理人，而置其餘會員於不顧，即非法所許等情；並非確認福○祀即係神明會之性質，且呂○與呂○煌均為信徒，抗告人主張該裁定確認福○祀為神明會性質，呂○與呂○煌均為福○祀之信徒，尚有誤會。
㈣抗告人復主張福○祀為神明會之性質，有土地台帳為證等語
；查依抗告人於原法院另案100年訴字第718號確認神明會員關係存在及不存在事件提出之土地台帳記載，○○南門口76、263番地雖登記為福○祀所有，原登記管理人為呂○，嗣再登記呂○煌為管理人；惟該土地台帳亦記載73番地出典，典主為呂○煌，此經本院調閱原法院上開卷宗查明屬實，該土地似亦為呂○煌一人所有，依上開土地台帳記載，尚難逕認福○祀即屬神明會之性質；參以抗告人曾先後主張上開土地確係抗告人之祖父呂○煌為避免苛重之田賦，將其業主權申報為「福○祀」而自任為管理人，及福○祀非寺廟，係抗告人先祖呂○於日據時代所成立，乃呂家祭祀祖先之用，為關係者一人獨所有等情，抗告人亦認福○祀為呂○煌之遺產或類似家號名義，則福○祀既無權利能力，當亦無從選任特別代理人。抗告人於本件抗告後雖主張福○祀為神明會之性質；惟並無證據足資證明其所述屬實，自難採信。
㈤綜上所述，原法院裁定駁回抗告人之聲請，並無違誤，抗告
論旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其抗告。
三、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 宋國鎮以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 林育萱中 華 民 國 103 年 3 月 12 日