臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度醫上更㈠字第2號上 訴 人 吳効憲訴訟代理人 林孟毅律師複代理人 鄭伊純律師被上訴人 中國醫藥大學附設醫院法定代理人 周德陽被 上訴 人 謝登富
盧權成上列三人訴訟代理人 蔡振修律師複代理人 胡郁伶律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國101年1月6日臺灣臺中地方法院99年度醫字第9號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於民國103年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於下開不利於上訴人部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣貳佰肆拾壹萬叁仟叁佰捌拾捌元，及自民國九十九年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人連帶負擔。
本判決第二項所命之給付部分，於上訴人以新臺幣捌拾萬伍仟元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如於執行標的物拍賣、變賣或物之交付前，以新臺幣貳佰肆拾壹萬叁仟叁佰捌拾捌元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：⑴上訴人母親吳陳彩銀（下稱吳陳彩銀）於民國九十七年五月二十二日在被上訴人中國醫藥大學附設醫院（下稱中國附醫），由被上訴人即該院泌尿科主治醫師謝登富及當時尚未取得醫師資格，不能執行醫療業務之盧權成（下稱謝登富等二人）實施腹腔鏡左側腎臟根切除手術（下稱系爭手術）及左腎病理切片檢查。詎謝登富等二人竟將腹腔鏡插入吳陳彩銀之十二指腸，致其十二指腸破裂，並於翌日吳陳彩銀已明確指訴右腹疼痛時，未為任何積極治療行為，至同年月二十八日止僅為Ｘ光檢查，亦未抽血檢查，任由吳陳彩銀之血色素自同年月二十三日之14.8g/dL，降至同年月二十九日之7.9g/dL，白血球更高達一三三九０，始裝置導流管，並於同年月三十一日吳陳彩銀已發生嚴重腹膜炎及敗血性休克後，才進行開腹探查手術及十二指腸病理切片檢查，惟吳陳彩銀因後腹腔膿瘍併敗血症、多重器官衰竭，而於同年六月六日死亡。謝登富等二人上開過失行為，及盧權成違反醫師法第六條、第七條之二、第二十八條保護他人法律之規定，致吳陳彩銀死亡，就伊受有支出醫療費用新台幣（下同）76萬3103元、殯葬費用40萬元之損害，連同非財產上之損害400萬元，共計516萬3103元（減縮後金額），應負侵權行為損害賠償責任。⑵又吳陳彩銀與中國附醫間成立醫療契約，該醫院之使用人謝登富等二人提供醫療服務時，有上開醫療過失行為，致吳陳彩銀死亡，其給付不符債之本旨，應負不完全給付之債務不履行責任等情，上訴人爰依民法第一百八十四條第一項、第二項、第一百八十五條第一項、第一百八十八條、第二百二十七條規定，競合請求被上訴人負連帶損害賠償責任等語。起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應連帶給付上訴人916萬3103元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人516萬3103元，及自起訴狀繕本送達最後一被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人連帶負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行（上訴人原起訴請求916萬3103元本息，經本院前審判決其敗訴後，上訴最高法院減縮為516萬3103元本息，嗣於本院再就所請求利息部分減縮為自起訴狀繕本送達最後一被上訴人翌日起算，見本院卷第㈡宗第二十七頁，該減縮部分視同撤回，此部分已確定）。
二、被上訴人則以：系爭手術實施時，吳陳彩銀乃右側臥，右腸子不在系爭手術可及範圍，自不可能導致其十二指腸穿孔。又謝登富等二人就吳陳彩銀術後主訴之右腹痛，密切觀察及多次作Ｘ光檢查，已盡可能之注意義務，並為符合醫療常規之治療。至九十七年五月二十三日之Ｘ光報告雖記載「有不清楚的放射線透光區域在右下腹部，懷疑是膿瘍形成或是糞便堆積‧‧‧建議追蹤」等語，惟依臨床經驗，吳陳彩銀於前一日始接受手術，腹腔膿瘍不可能於二十四小時內形成，參以其並無高燒、急劇腹痛等形成膿瘍之徵兆，則檢查所見者應非膿瘍。另同年月二十七日之Ｘ光檢查報告記載「與同月二十三日之Ｘ光片相比，不清楚的放射線透光區域範圍增加，包含右下腹部及中間腹部，懷疑是膿瘍形成，但是皮下氣腫或是糞便堆積也必須列為鑑別診斷‧‧‧建議與臨床表現做關連性評估以及進一步檢查」等語，謝登富等二人給與輸血治療、補充白蛋白、調整電解質，並會診腸胃內科及骨科，骨科醫師認為吳陳彩銀之右腹痛係肌肉疼痛，給予局部止痛藥，且在同年月二十九日進行胃鏡檢查。而吳陳彩銀之右腹痛，在停止使用自控式止痛劑後，疼痛指數下降，足以說明該疼痛並非後來腸子破裂之疼痛，是吳陳彩銀之死亡與謝登富等二人之醫療行為間，並無相當因果關係。再盧權成於九十六年六月畢業於高雄醫學大學醫學院醫學系（下稱高雄醫大），系爭手術施行時雖未取得醫師證書，然其服務於經醫院評鑑合格之中國附醫，在謝登富指導下執行醫療業務，距離畢業未逾六年，符合實習醫師制度實施要點之規定，並無違反保護他人法律規定之情事等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審暨發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈢如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件不爭執事項：
㈠、上訴人親母吳陳彩銀於九十七年五月八日至中國附醫就診，並於同年月二十二日由謝登富施行系爭手術，及由盧權成擔任助手。嗣吳陳彩銀於同年六月六日急診無效死亡，死亡證明書記載死亡原因為「後腹腔膿瘍併敗血症、多重器官衰竭」。
㈡、謝登富等二人於本件醫療事件當時，係受中國附醫聘僱，分別擔任主治醫師及住院醫師（盧權成當時尚未通過醫師考試第二試及尚未取得正式醫師執照，僅具實習醫師資格）。
㈢、若被上訴人就系爭手術應負損害賠償責任時，關於醫療費用部分之支出，兩造協商同意以8萬2088元為基準。又兩造對於本院卷第一七０至一七一頁之臺灣殯葬資訊網所載喪葬禮儀服務費用參考價格表所示之支出明細，並不爭執。
㈣、以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之死亡證明書、中國附醫手術室記錄單、考選部動態榜單等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、本件爭執事項：謝登富等二人對吳陳彩銀實施系爭手術之治療過程，有無上訴人所指稱之不當醫療行為存在？如謝登富等二人有不當醫療行為存在，則上訴人得否請求被上訴人負連帶損害賠償責任？又上訴人得請求損害賠償之金額為何？
五、得心證之理由：上訴人主張：謝登富等二人對吳陳彩銀實施系爭手術時，竟將腹腔鏡插入吳陳彩銀之十二指腸，致其十二指腸破裂，並於吳陳彩銀明確指訴右腹疼痛時，亦未為任何積極治療行為，而僅為Ｘ光檢查，以致吳陳彩銀嗣後發生嚴重腹膜炎及敗血性休克，雖經開腹探查手術及十二指腸病理切片檢查，然吳陳彩銀因後腹腔膿瘍併敗血症、多重器官衰竭而死亡，是謝登富等二人就上開系爭手術之治療過程，自有醫療過失。又吳陳彩銀與中國附醫間成立醫療契約，而謝登富等二人既為中國附醫之受僱人，是謝登富等二人提供醫療服務，而有上開醫療過失行為，以致吳陳彩銀死亡，則中國附醫自應負不完全給付之債務不履行責任，從而伊自得依民法第一百八十四條第一項、第二項、第一百八十五條第一項、第一百八十八條、第二百二十七條規定，競合請求被上訴人負連帶損害賠償責任等語；此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條規定甚明。上開但書規定係於八十九年二月九日該法修正時所增設，肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質，斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，以定其舉證責任或是否減輕其證明度。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者，應適用前開但書規定，衡量如由病患舉證有顯失公平之情形，減輕其舉證責任，以資衡平。若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，即應認其盡到舉證責任（最高法院一百零三年度台上字第一三一一號判決本件發回意旨、九十九年度台上字第四０八號判決意旨參照）。次按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同，民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項分別定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院四十八年台上字第四八一號判例意旨參照）。再依民法第一百八十四條第一項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院一百年度台上字第三二八號判決意旨參照）。復損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。且所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院九十八年度台上字第六七三號、九十八年度台上字第一九五三號判決意旨參照）。又按，醫療法第八十二條規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任，限於故意或過失責任。而醫療行為具有其特殊性，因治療方法之多樣化及各病患體質之差異，醫療行為者對病患之診斷及治療方法之認定，常有差異，然其選擇及判斷醫療方法時仍須符合一般醫學水準認為適當之醫療方法，即醫療行為人注意義務之內容，自須事後觀察該醫療行為人診治行為時必須具備之專業之醫學技術及知識為標準。易言之，在醫療領域中，對醫師之醫療行為的施作，應具其所屬職業通常所具之智識能力，即所謂「常規診療義務」（臺灣高等法院九十六年度醫上字第二十五號判決意旨參照）。又侵權行為法之規範目的，在於合理分配損害，因此損失之認定應採客觀標準。就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業，通常所應預見及預防侵害他人權利之行為義務。而查：
⑴、依本件吳陳彩銀至中國附醫就診紀錄摘要：①吳陳彩銀，0
00年生，曾於七十七年接受雙側腎結石手術，九十六年接受體外震波碎石術，並否認有糖尿病、高血壓或肝炎病史。九十七年五月五日病人（即吳陳彩銀，下同）因左輸尿管結石併發左側急性腎盂腎炎、左側輸尿管狹窄及左側腎臟水腫，於大里仁愛綜合醫院接受左側經皮腎造口引流手術，並於五月八日轉診至中國附醫急診住院，左側腎盂攝影（antegr－ade pyelography）顯示左輸尿管上三分之一處完全阻塞，經DTPA檢查，結果顯示左腎功能喪失。②於九十七五月二十二日由謝登富醫師及助手盧權成醫師採經腹腔方法（tran－speritoneal）施行腹腔鏡左腎切除手術，依手術紀錄記載，病人術中姿勢採右側臥，左側墊高約六十度。術後使用自控式止痛（PCA）。五月二十三日病人有輕微發燒（約38℃）、傷口痛，鼻胃管引流咖啡色，謝醫師檢查傷口輕微發脹，清除舊血及引流管，腹部觸診時，病人主訴傷口痛，醫師囑咐傷口照顧、繼續自控式止痛（PCA）、記錄引流管量及密切觀察，給予胃藥ranitidine，安排照腹部X光KUB檢查結果發現：⒈左腎切除術後，引流管在左上腹，沒有皮下氣腫（subcutaneous emphysema）。⒉右下腹斑點（mottledra－diolucent density）疑膿瘍（abscess formation）或大量糞便。⒊腹部中間腸子（bowel loop）明顯充滿腸氣，大腸有一些糞便。⒋骨盆腔疑靜脈結石，需和左輸尿管結石鑑別診斷。五月二十四日病人右腹痛，腸子蠕動慢（hypoac－tive），停止使用自控式止痛，病人未要求止痛藥，安排再追蹤腹部X光（KUB）檢查結果發現：⒈鼻胃管在胃。⒉左腎切除術後，引流管在左腹。⒊大腸糞便增加。⒋腹部腸氣增加。隔天抽血檢查。五月二十五日病人身體狀況改善，無發燒（體溫37.5℃以下）。五月二十六日病人右腹痛改善及排便，計畫五月二十七日移除鼻胃管及開始進食流質食物。五月二十七日病人右腹痛，身體檢查腹部無反彈痛（rebo－
und pain），會診營養師，當日未移除鼻胃管及仍未開始進食，腹部X光（KUB）檢查報告：⒈左腎切除術後和引流管在左上腹。⒉左下腹和腹部中間斑點（mottled radiolucentdensity）增多，疑膿瘍（abscess formation），鑑別診斷包括皮下氣腫或糞便。⒊腹部中間腸子（bowel loop）充滿腸氣，右腰大肌（psoas muscle）模糊，建議配合臨床症狀和進一步評估。③五月二十八日二十三時病人主訴右腹痛，再度發燒（體溫38.3℃），血液中白血球增加（12730/uL），會診胃腸科，胃腸科回復腸胃道出血（GI bleeding）、腹痛疑腹膜炎、左側輸尿管上段狹窄、合併腎水腫及腎盂腎炎，經皮腎造口術及左腎切除術後，乃建議：⒈禁食（NPO）、給予胃藥（PPI）及安排胃鏡（PES）檢查。⒉避免沖洗劑、抗凝血藥（warfarin）、抗血小板藥、飲酒、吸菸、非類固醇抗炎症藥（NSAID）及類固醇。⒊避免引起壓力性潰瘍因子。⒋安排腹部超音波。⒌追蹤腹部側臥或腹部X光檢查。⒍若症狀持續可考慮腹部電腦斷層（abd CT）檢查，但有腎衰竭危險性。⒎密切追蹤病人生命徵象及症狀，若病情惡化可考慮外科手術。④五月二十九日病人腹脹、腹部有壓痛、發燒及輕微反彈痛（rebound pain），血紅素7.9g/dL（下降），疑上腸胃道出血，九時生命徵象為體溫37.4℃，脈搏128次/分，呼吸30次/分，血壓171/76mmHg。抽血檢查發現白血球增加（13390/uL）。十一時四十分上消化道內視鏡檢查發現胃食道逆流及胃潰瘍，建議給予藥物omeprazole、止血藥（tranexamicacid）及輸血，十三時三十分腹部電腦斷層檢查發現：⒈後腹腔產氣大膿瘍、十二指腸第三部份穿孔。⒉右腎輕微腎水腫。⒊膽囊炎或膽囊對局部炎症反應。⒋腹水及可能腹腔積血。⒌兩側肋膜積水、肺擴張不全，診斷為後腹腔膿瘍，十六時病人體溫38℃。十八時與家屬解釋後，隨即安排利用電腦斷層導引下引流膿瘍，同時會診外科及感染科。⑤九十七年五月三十日因病人腹腔膿瘍轉至外科病房，感染科醫師會診回復意見：⒈後腹腔膿瘍、⒉左腎失去功能、左腎腹腔鏡切除術後，並建議：⒈同意給予抗生素cefepime 2gm iv q12h。⒉膿液之格蘭染色檢查細菌及細菌培養。⒊治療基本之疾病。⒋請根據臨床狀態及細菌報告來調整治療。五月三十一日由外科醫師進行剖腹探查手術，術中發現十二指腸穿孔及腹腔膿瘍，手術切除十二指腸穿孔部份及引流膿瘍。術後病理報告：⒈病理科收到一段小腸，約十四公分長，有兩處穿孔（31.5公分、42.5公分），兩個穿孔相隔8.5公分及2.5公分，有纖維素性及膿性滲出物，腸黏膜切面有輕微充血。⒉顯微鏡下所見，十二指腸穿孔、黏膜出血、纖維素性及膿性滲出物。六月二日、六月四日及六月六日由外科醫師施行手術（2nd，3rd，4th－look la－parotomy），主要沖洗腹腔及引流。由於敗血症併發多重器官衰竭，病人於六月六日晚死亡等情，此為兩造所不爭執，並經原審法院依職權於一百年一月三日以中院彥民縱99醫9字第00479號函囑託行政院衛生署（現改制行政院衛生福利部，下同）醫事審議委員會鑑定，經該會於一百年十一月十六日以衛署醫字第0000000000號函覆，並檢送編號0000000、0000000鑑定書（下稱醫審會鑑定書）附卷可稽（見原審卷第二三七至二四二頁反面），及經本院前審依職權於一百零一年五月一日以101中分文民上決101醫上1字第04990號函調閱吳陳彩銀於中國附醫之病歷資料，經該院於一百零一年五月十六日以院醫事字第0000000000號函覆，並檢送吳陳彩銀之病歷資料及影像光碟片（外放），是依上開就診紀錄摘要，可知吳陳彩銀因左輸尿管結石併發左側急性腎盂腎炎、左側輸尿管狹窄及左側腎臟水腫，先於大里仁愛綜合醫院接受左側經皮腎造口引流手術，後轉診至中國附醫實施腹腔鏡左側腎臟根切除手術即系爭手術，從而吳陳彩銀向謝登富等二人求診，係因左腎功能喪失而就診，其他身體器官之功能正常並無疾病之事實，應堪認定。
⑵、又本院前審於一百零一年八月十日以101中分文民上決101醫
上1字第09260號函囑託長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）鑑定，經該院於一百零一年九月二十日以
（101）長庚院法字第0945號函覆，並檢送鑑定書（下稱長庚醫院鑑定書）附卷可憑（見本院前審卷第一七六至一七九頁），而依上開長庚醫院鑑定書之鑑定意見，載明：「（１、當被上訴人醫院之X光的檢查報告，均已經出現懷疑腹部膿瘍的判讀結果時，此時應否進一步安排檢查以確認是否有腹部膿瘍或確定病因？又⒈懷疑腹部膿瘍時，積極之檢查方式有那些？⒉病人之腹部X光若出現右下腹斑點所代表之意義為何？有那些可能性？是否腸子穿孔而造成氣體或汙染後進入腹腔也有可能性，對於『出現右下腹斑點，疑似膿瘍形成之異常情形』，醫師應該如何處理？；８、被上訴人醫院放射科醫師對於五月二十三日之腹部X光片即已經報告有異常情形，則對於該異常情形，被上訴人等之醫療處置是否充分足夠？是否已經採取避免被害人病情惡化之防果手段？）五月二十三日、二十四日及二十五日之腹部X光檢查呈現右腹腸氣增加及右側皮下氣腫。該院X光科醫師判斷為腹部膿瘍或腸內糞便增多導致。上述鑑別診斷應佐以病人臨床症狀（包括腹痛程度、是否發燒、白血球是否增高等）及其進展而定，若懷疑有腹內膿瘍，最佳之診斷工具應是腹部電腦斷層檢查；２、血紅素在五月二十三日為14.8g/dL，在五月二十九日為7.9g/dL，在短短數天內，血紅素變化如此巨大，所代表之意義為何？在醫療上有那些可能性？應該如何處理？）血紅素在六天內由14.8g/dL降至7.9g/dL，最有可能之原因是腹腔內出血（腸道內或腸道外），若病人並無吐血或解黑便或血便，則最有可能之原因則是腎臟摘除手術相關步驟所造成，除了應輸血維持病人之生命跡象（vital signs）平穩外，應進一步安排電腦斷層或血管攝影檢查，找出出血原因；３、若病人在手術後，持續有右腹疼痛之主訴，及接續X光檢查報告〈被上訴人醫院之放射科專科醫師的判讀〉已明顯指出被害人有右腹膿瘍及皮下氣腫等情形，未安排進一步檢查以及積極的醫療處置，是否有過失？）病人術後持續腹痛及相關X光檢查顯示異常，理論上是應安排電腦斷層檢查‧‧‧；９、本件被害人之十二指腸破裂，是否可能由系爭腹腔鏡手術所造成？）十二指腸之第三部份與左腎在解剖位置是緊鄰之關係，採取腹腔鏡左腎摘除是有可能造成十二指腸傷害，尤其是如果左腎周圍呈明顯發炎沾黏。」等語（見本院前審卷第一七七、一七九頁）。再參以臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）於九十九年八月二十四日、九十九年九月二十一日行偵查程序時，分別訊問證人即中國附醫急重症外傷部主治醫師黃瑞建（亦即九十七年五月三十一日為吳陳彩銀開腹檢查之醫師），證稱：「（檢察官問：吳陳彩銀在中國醫藥大學附設醫院住院期間是否有幫她開刀？）是‧‧‧開刀後看到後腹腔很多腸液膿瘍，十二指腸第三部分的地方有看到破痛情形，沒有看到其他，因為當時後腹腔膿瘍已經浸潤看不到其他東西‧‧‧」、「（檢察官問：五月三十一日第一次開刀看到十二指腸有破洞是何原因造成？）已經破掉的腸子沒有辦法從外表看得出來，因為黏膜外翻，不像表皮外傷那樣可以判斷，要看最後的病理報告。病理報告是只有寫破裂而已，沒有寫原因，一般除非有看到潰瘍才會寫潰瘍破裂‧‧‧當時我並沒有看到潰瘍，只看到腸破裂，腸黏膜外翻。」、「（檢察官問：後來病患死亡有無判定原因？）嚴重的敗血性休克，當時判斷應該是十二指腸破裂造成腸液浸潤引起後腹腔膿瘍。」、「（檢察官問：當時有無去了解病患的十二指腸為何會破？）‧‧‧當時研判有三種可能，手術、憩室發炎破裂、潰瘍。潰瘍部分已經排除，當時開刀並沒有看到潰瘍。」、「（檢察官問：內視鏡手術時哪些器械可能造成十二指腸破裂？）腹腔鏡本身比較少，因為它前端是圓的，比較可能是較尖的撥東西的器械di－ssector，或腹腔鏡電燒的器械coagulator時因為有溫度而且一部分是尖的用力有可能會造成受傷，夾釘子的自動釘是三角形，腸子發炎嚴重時有可能會造成腸子受傷‧‧‧」、「（檢察官問：本件被害人是摘除左腎有哪些器械有可能會比較靠近破裂處？）‧‧‧有可能分組織的diss－ector，或電燒的器械或夾釘子的器械。」等語（見臺中地檢署九十九年度他字第三０四九號卷第四十至四十二頁）；證人即中國附醫病理科醫師韓鴻志（亦即為吳陳彩銀做檢驗十二指腸之醫師），證稱：「（檢察官問：吳陳彩銀手術後是否由你負責檢查檢體？）是。我有收到一段十二指腸，當時看起來比較腫，最主要有二個穿孔，沒有腫瘤，穿孔旁邊比較紅腫破皮，不到潰瘍程度，沒有看到憩室。」、「（檢察官問：你檢驗結果破洞是外力造成還是自己破裂？）無法區別，潰瘍、缺血性腸病變、外傷、憩室、惡性腫瘤、穿孔、厲害發炎會造成破裂。本案還不到潰瘍是破皮，算是早期潰瘍或缺血性腸病變，這案不能排除缺血性腸病變，憩室與惡性腫瘤是沒有，腸子外面有發炎。手術戳破的可能性也有可能。」等語（見臺中地檢署九十九年度他字第一四七八號卷第一六四頁），又本院於一百零三年十一月十八日行準備程序時，訊問證人即中國附醫主治醫師王毓駿（亦即九十七年五月三十一日為吳陳彩銀開腹檢查之醫師），證稱：「（法官問：〈九十七年五月三十一日病理資料〉開刀後發現十二指腸有三個破洞，依據病理檢驗醫生韓鴻志所述為兩個破洞，何者為真？）所有的手術紀錄單確實有紀錄有一個破洞，為何會有病理報告兩個破洞是因為手術中間可能產生新的破洞。三個破洞是護理紀錄提到的，這應該是護理人員交班不夠確實造成的。」、「（法官問：〈提示本院前審卷第一七九頁〉根據長庚醫院鑑定報告提到系爭十二指腸破洞的位置與切除左腎位置比較靠近，是否如此？）上面所寫是有可能造成十二指腸傷害，十二指腸的第三部分與左腎解剖位置是緊鄰關係。」、「（法官問：本件是五月二十二日進行切除左腎手術，延遲到五月三十一日進行開刀治療十二指腸，對吳陳彩銀生命是否有影響？）十二指腸穿孔超過二十四小時治療會增加併發症發生及增加死亡機率，所以問題應該回過頭來看十二指腸穿孔確實發生的時機。」等語（見本院卷第一七四頁反面至一七五頁）。關於吳陳彩銀十二指腸之破洞數，雖護理病理記錄記載為三個，證人韓鴻志證詞為二個，後經實際進行開腹手術之證人王毓駿醫師於本院到庭證述，已明確證稱其當時所親眼目睹為一個破洞，其他之病理記錄可能係聽聞上之誤差或證人韓鴻志醫師在檢驗時翻轉檢體所造成，故應以證人王毓駿醫師之證述為準。然此，吳陳彩銀十二指腸確實有破洞，應堪為真實。再依上開證人黃瑞建、韓鴻志之證詞，可知吳陳彩銀之十二指腸破洞之可能原因，有手術、憩室發炎破裂、潰瘍等三種原因，而黃瑞建已排除潰瘍原因，韓鴻志則排除憩室原因，唯一可能原因即謝登富等二人實施系爭手術時，不慎弄破十二指腸而造成腸液浸潤引起後腹腔膿瘍，此為上開證人黃瑞建、韓鴻志所無法完全排除，從而造成吳陳彩銀之十二指腸破洞之原因，應堪認定為謝登富等二人實施系爭手術而於操作器械時，不慎弄破十二指腸，況上開長庚鑑定書之鑑定意見，亦認定吳陳彩銀之血紅素由14.8 g/dL降至7.9g/dL，最有可能原因是腹腔內出血（腸道內或腸道外），若無吐血或解黑便或血便情事，則最有可能之原因，則是系爭手術施行時之相關步驟所造成。又依上開長庚鑑定書之鑑定意見，及證人王毓駿之證詞，因十二指腸第三部分與系爭手術摘除左腎之解剖位置，係為緊鄰關係，則謝登富等二人實施系爭手術時，即有可能造成十二指腸破洞，而十二指腸破洞若超過二十四小時治療，即會增加併發症發生及增加死亡機率，此應為謝登富等二人所能認識，是謝登富等二人於實施系爭手術後，針對吳陳彩銀之主訴，及該院X光科醫師判斷為腹部膿瘍或腸內糞便增多時，即應考慮是否進一步為吳陳彩銀作腹部電腦斷層檢查，以便確認是否實施系爭手術時，有無造成十二指腸破洞之情事，然謝登富等二人竟疏於注意，以致吳陳彩銀因十二指腸破裂而造成腸液浸潤引起後腹腔膿瘍，進而導致敗血症併發多重器官衰竭而死亡，則依上開說明，謝登富等二人於實施系爭手術時，違反一般公認之臨床醫療行為準則，及正確地保持相當方式與程度之注意，足見吳陳彩銀之死亡與謝登富等二人上開醫療疏失間，應有相當因果關係，而謝登富等二人復未舉證證明吳陳彩銀之十二指腸破裂，確非渠等施行系爭手術所造成，從而上訴人主張：謝登富等二人就系爭手術之實施，有醫療疏失等語，應屬可採。
⑶、基上，謝登富等二人為吳陳彩銀實施系爭手術時，造成十二
指腸破裂進而腸液浸潤引起後腹腔膿瘍，於吳陳彩銀反應後，謝登富等二人卻疏於注意，終至吳陳彩銀因而敗血症併發多重器官衰竭而死亡，是謝登富等二人就系爭手術之實行，自有過失。至醫審會鑑定書雖認定謝登富等二人就系爭手術並無過失云云，然未逐一勾稽上揭各情，且該鑑定書之意見又與上開長庚醫院鑑定書之鑑定意見，及證人黃瑞建、韓鴻志之證詞不符，是醫審會鑑定書之鑑定意見，尚不足資為有利於謝登富等二人之認定（最高法院發回意旨亦採此見解）。被上訴人再以本件醫療糾紛已經檢察官為不起訴處分確定，認定伊等無過失，足見伊等並無過失等語，惟按檢察官不起訴處分所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，迭為最高法院九十四年度台上字第一五一四號判決可資參照，況上開檢察官不起訴處分，係依醫審會鑑定書之鑑定意見而作認定，惟上開醫審會鑑定書之鑑定意見既有上述瑕疵，已難認可採，故被上訴人再執此抗辯，猶難可取，從而本院自得為獨立裁判，不受其拘束，是被上訴人之上開抗辯，為不可採。再本件有關醫療過失情形，事證已臻明確，是被上訴人請求再送鑑定，實無必要，以免延滯訴訟，附此說明。
㈡、次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段、第一百九十二條第一項、第一百九十四條分別定有明文。查謝登富等二人於實施系爭手術時，違反一般公認之臨床醫療行為準則，及正確地保持相當方式與程度之注意，以致吳陳彩銀於系爭手術後，因十二指腸破裂而造成腸液浸潤引起後腹腔膿瘍，進而導致敗血症併發多重器官衰竭而死亡，是謝登富等二人就系爭手術之實施，自有醫療疏失，已如上述，而上訴人為吳陳彩銀之獨子，此有上訴人所提出之戶籍謄本附卷可稽（見原審卷第三十六頁），則上訴人依上開規定，請求謝登富等二人賠償所支出醫療費用、殯葬費用、精神慰撫金，自屬有據，至其請求金額以多少適當？茲分述如下：
⑴、醫療費用部分：本院於於一百零三年九月三日以103中分文
民群決103醫上更㈠2字第103327號函請中國附醫說明吳陳彩銀於住院期間所支出之醫療費用，經該院於一百零三年九月二十九日以院醫事字第0000000000號函覆，並檢送住院醫療收據證明（見本院卷第八十八、一二二至一二三頁），而本院於一百零三年十月二十日形準備程序時，關於醫療費用部分之支出，兩造協商同意以8萬2088元為基準（見本院卷第一二九頁正反面），是上訴人請求謝登富等二人連帶賠償已支出之醫療費用8萬2088元，於法有據，應予准許。
⑵、殯葬費用部分：按「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調
查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。」，「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」民事訴訟法第二百二十二條第一、二項定有明文。蓋損害賠償之訴，原告已證明受有損害，有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令原告舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則，故有此種情形，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以求公平（見該法條立法理由）。查，上訴人雖未提出有關其支出殯葬費用之所有收據，然上訴人業已將吳陳彩銀供奉於彰化縣田尾鄉公所所屬怡心園納骨塔，並提出照片五張為證（見本院卷第一八一至一八三頁），而生存者為已逝親人辦理殯葬事宜，通常需支出相當之殯葬費用，此乃公眾周知之事實，且證即上訴人伯父吳振卿亦到庭證稱，吳陳彩銀死亡時，是其拹助辦理喪事，並證稱「（法官問：吳陳彩銀死亡的時候，停屍追念幾天？十幾天。」，「（法官問：吳陳彩銀死亡後有無請師公？）有，三場。頭七、出山都有。」，「（法官問：如何下葬？）火葬。」，「（法官問：吳陳彩銀死亡的時候有無設置靈堂？）有。」，「（法官問：吳陳彩銀死亡時，是否有護士陪同回家？）有，紅包是我包的，我包200元。」，「（上訴人訴訟代理人林孟毅律師問：
你是否知道本件喪葬費用多少？），四十多萬元。」，「（被上訴人複代理人胡郁伶律師問：喪葬費四十幾萬元是如何得知的？）因為喪葬過程我都有參與，也是我去一項一項繳錢的，所以我知道總金額大約40多萬元。」等語（見本院卷第㈠宗第一七六、第一七七頁），足見上訴人主張，伊母吳陳彩銀死亡時，伊有支出喪葬費等語，應可採信。而兩造對喪葬費之金額固有爭執（被上訴人抗辯部分，如本院㈡宗第
十三、十四頁），惟兩造對於本院卷第一七０至一七一頁之臺灣殯葬資訊網所載喪葬禮儀服務費用參考價格表所示之支出明細，並不爭執（見本院卷第一七七頁）。是經本院審酌上開喪葬禮儀服務費用參考價格表，及上訴人所提出之附表殯葬費用細目表後，認編號有關奠禮式場鮮花佈置部分以4萬5000元；編號有關租用麥克風、音響、擴大器部分以4500元；編號有關司儀隊部分以4500元為適當。至編號有關西樂隊（樂團型）、編號有關國樂團、編號有關陣頭、編號有關孝女白琴、編號有關電子琴車等部分，於喪葬儀式中，非屬必要項目，應予刪除，其餘附表所示編號各部分，合計33萬1300元，應屬必要費用。從而，上訴人請求謝登富等二人連帶賠償殯葬費用33萬1300元，於法有據，應予准許；逾此部分所為之請求，於法無據，不應准許。
⑶、精神慰撫金部分：按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使
精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。且所謂「相當」，應以實際加害情形與其名譽影響是否重大及被害人之身分、地位與加害人之經濟情況等關係定之（最高法院五十一年度台上字第二二三號判例、八十六年度台上字第三五三七號判決意旨參照）。查吳陳彩銀雖因謝登富等二人之醫療過失行為而致死亡，然該二人係為切除吳陳彩銀左腎而誤傷其十二指腸，醫療目的乃為救人，衡量其專業、過失輕重，及上訴人為吳陳彩銀之獨子，喪母致精神受有相當之痛苦等一切情節。再參以上訴人一百零二年度所得總額為2萬2299元，名下有土地四筆、房屋一棟、汽車一輛，財產總額470萬275元；盧權成為大學畢業，一百零二年度所得總額為5萬4159元，名下有土地二筆、房屋二棟、汽車一輛，財產總額725萬6039元；謝登富為大學畢業，一百零二年度所得總額為271萬3136元，名下有土地一筆、房屋一棟、投資十筆，財產總額212萬7590元，此有本院依職權查詢之稅務電子閘門財產調件明細表附卷可參（見本院卷第一０四一至一二一、二二一至二三四頁），是本院斟酌謝登富等二人所為之加害情形、可歸責程度、經濟狀況；上訴人所受精神上之痛苦、身分地位、經濟能力等情，認上訴人請求之精神慰撫金，以200萬元為適當；逾此部分所為之請求，則不應准許。
⑷、基上，上訴人得向謝登富等二人請求賠償所支出之醫療費用
8萬2088元、殯葬費用33萬1300元，及精神慰撫金200萬元，總計241萬3388元（計算式：82088元＋331300元＋0000000元＝0000000元）。另有關上訴人所請求遲延利息部分，上訴人於本院減縮為自起訴狀繕本送達最後一被上訴人起算（見本院卷第㈡宗第二十七頁），查該起訴狀繕本於原審分別達被上訴人三人，其中中國附醫及謝登富係於九十九年五月二十八日送達，惟該次送達於盧權成時，因其已離職，有原法院民事庭公文封一件附卷可稽（見原審卷第三十九之一頁），故該次送達雖由中國附醫之受僱人代收，應屬不合法，原法院乃再次送達，並於九十九年七月五日由其本件親收，有原法院送達證書一份在卷可稽（見原審卷第一０五頁），故最後一盧權成送達之翌日為九十九年七月六日，即從此日為遲延利息起算日，並此說明。
㈢、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十八條第一項定有明文。而民法第一百八十八條所稱之受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人，縱使係以事實上之僱用關係，亦屬之，且僱用人與受僱人間已否成立書面契約，在所不問（最高法院四十五年台上字第一五九九號判例、五十七年台上字第一六六三號判例意旨參照）。查謝登富等二人係受僱於中國附醫，此為兩造所不爭執（見原審卷第二五七頁反面；本院第二十八、五十八頁反面），是謝登富等二人於客觀上係為中國附醫服勞務而受其監督，則依上開說明，中國附醫自應就謝登富等二人於其執行職務時所為之侵權行為，負連帶賠償之責任，從而上訴人主張：中國附醫與謝登富等二人就本件醫療疏失之發生，應依法第一百八十八條第一項前段規定負連帶賠償241萬3388元本息，於法有據，應予准許；逾此部分所為之請求，於法無據，不應准許。
㈣、次按，原告於同一訴訟程序，以單一聲明，請求法院就其多數請求權為同一目的之判決者，稱為訴之重疊合併或競合合併。又重疊的合併之訴訟型態，法院應就原告主張之數項標的逐一審判，如認其中一項標的之請求為有理由時，固可為原告勝訴之判決，而無須就他項標的審判，惟若認其中一項請求為無理由，則仍須就他項標的請求加以審判（最高法院九十八年度台上字第一八六三號、九十六年度台上字第二八三六號判決意旨參照），是上訴人主張：謝登富等二人之醫療過失行為，致吳陳彩銀死亡，伊自得依侵權行為之法律關係，請求被上訴人負連帶損害賠償責任。又吳陳彩銀與中國附醫間成立醫療契約，而謝登富等二人所提供之醫療服務，有醫療過失行為而致吳陳彩銀死亡，自不符債之本旨，伊尚得依債務不履行之法律關係，請求被上訴人負連帶損害賠償責任等情（見原審卷第四至八頁），經本院審酌上訴人上開主張，認上訴人主張依侵權行為之法律關係，請求被上訴人負連帶損害賠償責任，於法有據，依上開說明，則上訴人另依債務不履行之法律關係，請求被上訴人負連帶損害賠償責任，為請求權競合之法律關係，本院自無庸再予審認，附此說明。
六、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶賠償241萬3388元，及自起訴狀繕本送達最後一被上訴人之翌日即九十九年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許；逾此部分所為之請求，於法無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造聲請以供擔保為附條件之假執行宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第390條第2項、第392條、第79條、第85條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 張國華法 官 盧江陽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖家莉中 華 民 國 103 年 12 月 24 日