臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度醫上字第1號上 訴 人 000
000000兼 上三人訴訟代理人 ○○○上四人共同送達代收人 ○○○被 上訴人 ○○○
澄清綜合醫院中港分院即林高德共 同訴訟代理人 林錦隆律師複 代理人 李宗炎律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年5月24日台灣台中地方法院100年度附民字第297號第一審判決提起上訴，經本院刑事庭裁定移送，上訴人於本院中為訴之追加，本院於103年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回下開第二項之訴部份廢棄。
上開廢棄部份被上訴人澄清綜合醫院中港分院即林高德應給付上訴人○○○新台幣壹佰参拾伍萬元，及其中新台幣壹佰萬元自民國一百年六月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；應給付上訴人○○○新台幣肆拾萬伍仟貳佰肆拾陸元，給付上訴人○○○新台幣伍拾伍萬元，給付上訴人○○○新台幣伍拾伍萬元及均自民國一百年六月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人澄清綜合醫院中港分院即林高德負擔佰分陸拾参，餘由上訴人○○○、○○○、○○○、○○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、查本件上訴人起訴時係列澄清醫院為被告，並註明「院長為林高德」，住址則記載「台中市○○路○段○○○號」（見台中地院100年度附民字第297號卷第2頁），惟經本件審判長闡明上訴人所訴對象為澄清綜合醫院中港分院或澄清綜合醫院？上訴人答以：「澄清綜合醫院中港分院」（見本院卷第二宗第28頁），本院爰列澄清綜合醫院中港分院為被上訴人。又「相對人於臺灣臺北地方法院起訴提出之訴狀，雖表明原告為『祭祀公業游光彩』，惟既記載『管理人游某』，並由該管理人代為訴訟行為，與實際上以管理人自己名義代表派下全體起訴者無異。故祇須於當事人欄內予以改列，藉資更正。其起訴仍屬合法，不生當事人能力欠缺之問題。」(最高法院七十四年台抗字第四○號判例參照)。本件被上訴人澄清綜合醫院中港分院原告出具之委任狀雖記載法定代理人為「張金堅」（見本院卷第一宗第20頁）。但被上訴人澄清綜合醫院中港分院於本院日後所出具之委任狀已更正記載由林高德為「法定代理人」委任林錦隆律師為訴訟代理人（見本院卷第一宗第138至139頁）。惟被上訴人嗣又陳報被上訴人澄清綜合醫院中港分院係林高德依醫療法第2、4、11、15及18條、醫療法施行細則第6、8條規定，獨資成立之醫療機構，並經向主管機關台中市政府登記，經發給「中市衛醫院字第0000000000號開業執照」，其登記名稱為「澄清綜合醫院中港分院」，登記負責人為「林高德」，並提出由澄清綜合醫院中港分院即林高德所立之民事委任狀二件、醫療機構開業執照、「澄清綜合醫院中港分院林高德」之台灣企銀活期存款存摺、扣繳單位設立登記申請書為證（見本院卷第一宗第107頁、204至212頁）。並由澄清綜合醫院中港分院即林高德出具委任狀委任林錦隆律師為訴訟代理人（見本院卷第一宗第211頁）。揆諸上開判例意旨本院自得將當事人欄被上訴人「澄清綜合醫院中港分院法定代理人林高德」之記載改列為「澄清綜合醫院中港分院即林高德」，合先敘明。
貳、按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但第255條第1項第2款情形，不在此限，民事訴訟法第466條第1項定有明文。本件上訴人於原審主張○○○為上訴人○○○之妻，上訴人○○○、○○○、施政瀛之母，○○○於民國97年9月23日因車禍送至被上訴人澄清綜合醫院中港分院（下稱澄清醫院）就醫，經急診室劉順漳醫師檢查及專業判斷後，決定啟動創傷小組並由急診室沈組長通知創傷小組醫師群，其中接手處理並任創傷小組組長被上訴人○○○，本應再做評估的步驟並對症治療使其復甦，但卻只安排○○○進入加護病房，未立即反覆追蹤休克原因，此時腹部變硬，血壓驟降，脈搏變快，呼吸變慢，體溫降低，致○○○持續出血，而加護病房護理人員才在四點十二分通知被上訴人○○○、外科醫師賴永隆到場處理，此時○○○血壓更低，才考慮開始復甦急救，但又說血壓太低開刀後會死亡，最後也沒動手術，使得○○○根本沒急救而死亡。上揭事實，已經臺灣台中地方法院檢察署檢察官依業務過失致死罪提起公訴，為此依民法第184條第1項、第188條第1項侵權行為之規定請求被上訴人負損害賠償責任。於本院中又主張退萬步言之，即便依原審刑事判決之認定及行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書之鑑定意見，被上訴人澄清醫院亦應負有未完備創傷急救小組之責，自屬醫療契約上之不完全給付，上訴人於本院另追加依契約上不完全給付之法律關係（上訴人已補繳裁判費，見本院卷第67頁）請求被上訴人澄清醫院損害賠償等語（見本院102年度附民上字第250號損害賠償卷第16頁）。上訴人於原審起訴請求之事實與本院所為追加聲明之請求係均本於同一之原因事實，且其主要爭點又具有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，從而上訴人所為此項訴之追加，應認符合第255條第1項第2款之規定，而屬「請求基礎事實同一」，是故上訴人即於本院所為上開追加之訴，依上開說明，應予准許，且無須得被上訴人同意，合先敘明。
叁、次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有
下列各款情形之一者，不在此限：．．⒊擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」，民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項分別定有明文。上訴人於原審起訴及本院追加之聲明原為：「一、原判決廢棄。二、被上訴人等應連帶給付上訴人○○○600萬元（新台幣下同）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、被上訴人等應連帶給付上訴人○○○、○○○、○○○各150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。四、追加起訴被上訴人等應連帶給付上訴人○○○喪葬費用367757元，喪葬費部分不請求利息。五、追加起訴被上訴人等應連帶給付上訴人○○○、○○○、○○○、○○○500萬元」（見本院102年度附民上字第250號卷第2頁、第12頁），嗣於本院變更聲明為：「一、原判決廢棄。二、被上訴人等應連帶給付上訴人○○○200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、被上訴人等應連帶給付上訴人○○○、○○○、○○○各55萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。四、追加起訴被上訴人等應連帶給付上訴人○○○喪葬費用35萬元。五、追加起訴被上訴人等應連帶給付上訴人○○○、○○○、○○○、○○○50萬元」（見本院103年度醫上字第1號卷第54頁反面至55頁），上訴人前開之聲明之變更，核屬應受判決事項之擴張及減縮，無庸徵得被上訴人同意，應予准許，合先敍明。
乙、得心證之理由
壹、上訴人起訴主張：本件被害人○○○於民國97年9月23日因車禍送至被上訴人澄清醫院治療，經急診室劉順漳醫師檢查判斷後，決定啟動創傷小組並由急診室沈組長通知創傷小組醫師群，由被上訴人○○○接手處理並任創傷組組長，被上訴人○○○本應再做評估並對○○○對症治療，然被上訴人○○○卻僅安排○○○進入加護病房，未立即反覆追蹤休克原因，此時○○○出現腹部變硬，血壓驟降、脈搏變快、呼吸變慢、體溫降低，致○○○持續出血，而加護病房護理人員才於同日凌晨4點12分通知被上訴人○○○、外科醫師賴永隆到場處理，此時○○○之血壓更低，方才考慮開始復甦急救，但又說血壓太低，開刀後會死亡，最後○○○並未動手術，根本未急救而死亡。被上訴人○○○過失之不作為與○○○之死亡，兩者間有相當因果關係。而被上訴人澄清醫院係被上訴人○○○之僱用人，對於受僱人○○○因執行業務期間不法侵害上訴人之權利，致○○○生命受損，自應依民法第188條規定，與被上訴人○○○同負侵權行為連帶賠償責任。上訴人○○○為○○○之配偶，上訴人○○○、○○○、○○○均為○○○之子女，爰依民法第184條第1項前段、第188條、第193條、第195條、第1116條之1規定，請求被上訴人等賠償上訴人所受之損害。其項目及金額為：
㈠、扶養配偶費用：依民法第1116條之1規定，夫妻互負扶養義務。上訴人○○○因被上訴人之過失行為而面臨喪偶之痛，頓失生活依靠，故上訴人○○○因○○○死亡所失之扶養利益應由被上訴人等負擔。上訴人○○○於起訴時為63歲，願以台灣地區男性平均存活年齡75歲計算，請求被上訴人等連帶給付扶養費300萬元。
㈡、慰撫金部分：上訴人○○○為○○○之配偶，兩人結襟數十載，感情深厚，原以為子女長大成人後，兩人可互相扶持，安享晚年，然發生此一事故，對上訴人○○○打擊甚大，故向被上訴人等請求連帶給付300萬元之精神慰撫金。而上訴人○○○、○○○、○○○為○○○之子女，○○○將三名子女撫養長大，現正是子女回報親恩之時，無奈發生此事故，致有子欲養而親不待之憾，上訴人○○○、○○○、○○○亦因此遭受極大之精神痛苦，故分別請求被上訴人等連帶給付三人各150萬元之精神慰撫金。
二、為此提起本訴聲明求為判決：
㈠、被上訴人等應連帶給付上訴人○○○600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡、被上訴人等應連帶給付上訴人○○○、○○○、○○○各150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明求為判決：㈠、原判決關於駁回下開第㈡㈢項部分廢棄。㈡、被上訴人○○○、被上訴人澄清綜合醫院中港分院應連帶給付上訴人○○○200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢、被上訴人○○○、被上訴人澄清綜合醫院中港分院應連帶給付上訴人○○○、○○○、○○○各55萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣、追加起訴被上訴人等應連帶給付○○○喪葬費35萬元整。㈤、追加起訴被上訴人等應連帶給付○○○、○○○、○○○50萬元整。（見本院卷第54頁反面至55頁）並於本院補述略稱：
一、本件雖經台中地院100年度醫訴字第2號刑事判決被上訴人○○○無罪，經檢察官提起上訴，本院102年度醫上訴字第1095號刑事判決上訴駁回，最高法院103年度台上字第1427號上訴駁回確定，然綜觀台中地院100年度醫訴字第2號刑事判決，之所以判決被上訴人○○○無疏失，最主要在於認為「醫療行為遲延之責，應係當日創傷急救小組成員不全所致」、「被告因囿於僅具胸腔外科之專業背景，復非熟稔高級外傷救命術」云云，此部分見解雖與行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書之看法一致，然此稍嫌速斷，蓋被上訴人○○○既為創傷急救小組成員，而高級外傷救命術顯然為創傷急救小組所應具有之專業技能，然於事發當時，卻無具備此高級外傷救命術之人員到場，此究竟是被上訴人○○○亦或是被上訴人澄清醫院之疏失，恐有詳加審究之必要。即被上訴人○○○是否有義務學習高級外傷救命術方能為創傷急救小組之成員，倘被上訴人○○○無此義務，被上訴人澄清醫院對創傷急救小組之組成配置又是如何？尚有加以調查之必要。退萬步言之，即便依本件刑事判決之認定及行政院衛生署醫事委員會第0000000號鑑定書之鑑定意見，被上訴人澄清醫院亦應負有未完備創傷急救小組之責，自屬醫療契約上之不完全給付，應對上訴人等負賠償責任。
二、醫審會第二次鑑定意見曾表示有外傷小組之醫院，常由外科醫師有義務持續照顧後段重症照護，以利隨時做關鍵之臨床判斷與處置。此已說明外傷小組之臨床規範與職責，被上訴人○○○亦被醫審會強調其具有積極醫療之責任。然本院102年度醫上訴字第1095號刑事判決卻偏採「‧‧‧○○○醫師所為處置與一般外傷醫療常規並不相符，為其專業角色僅為胸腔外科，於其餘外傷小組成員下，○○○醫師之臨床處置能力客觀上容有極限，故不應為唯一究責之對象‧‧‧」之見解。然團隊醫療分工應建構在專業領域同時分配責任下，而像如此基本之能力卻無警覺與積極找出出○○○血壓偏低原因而任其出血，被上訴人○○○倘不因此負疏失之責，此醫療分工卸責之說將侵害未來更多期待醫師救治之民眾權利。
三、本院102年度醫上訴字第1095號刑事判決理由認為「‧‧‧○○○醫師所為處置與一般外傷醫療常規並不相符，為其專業角色僅為胸腔外科，於其餘外傷小組成員下，○○○醫師之臨床處置能力客觀上容有極限，故不應為唯一究責之對象‧‧‧」，與「‧‧‧究此醫療行為延誤之責，應由當日外傷小組成員全體承擔‧‧‧」等語，資為判決被上訴人○○○無罪之論斷，然其理由顯屬矛盾，被上訴人○○○既是外傷小組之成員，當然為應究責之對象，故被上訴人○○○因此應負一部分醫療過失責任，而非完全脫責。倘胸腔外科醫師僅處置胸部外傷即無疏失，其餘外傷當下不積極處置亦合法無責，豈不惹議。
四、被上訴人○○○於凌晨後即離開外科加護病房，以該日當班之責自不應離開病房，應隨時注意病房內各個病患病情變化，然被上訴人○○○卻不在場，似無意細心積極治療，狀況發生後通知亦許久才到場，原審就此疏忽責任未送鑑定機構說明，亦欠允恰。
五、被害人○○○於97年9月24日凌晨12點8分許離開急診室時，其胸管僅流出約500cc血水，血壓卻降為74/46毫米汞柱，而被上訴人澄清醫院急診病歷中除記載加強輸血2單位PRBCt，其餘應有之輔助診斷休克檢查項目，卻付之闕如。第三次鑑定意見既已明確說明當時發生不明原因休克時，需回頭重複再做同樣僅為積極檢查警覺引流血水過少之因及發現血壓下降導致休克之因，此皆為外科醫師之基本專業訓練，並非為外科醫師之專業極限。即使其餘外科小組成員缺席，亦應可為積極之檢查，並予治療，本件衡情並無不能注意之情事，詎其竟疏未注意，被上訴人等自應負損害賠償責任等語。
叁、被上訴人抗辯略以：
一、關於被上訴人○○○部分：於刑事訴訟程序中，經檢察官及法院，將○○○之相關病歷送由行政院衛生署醫事審議委員會，歷經三次鑑定，其鑑定報告均已附於刑事案件卷內可稽。上開行政院衛生署醫事審議委員會之三次鑑定報告，略以被上訴人○○○就本件○○○之醫療處置、符合醫療常規，並無過失等語，應堪採信。
二、關於被上訴人澄清醫院部分：上開鑑定報告雖認澄清醫院負責急救病人之外傷小組成員，若能及時重複檢查腹部超音波，致病人○○○腹內出血未能提早被發現，有延遲診斷之疏失云云，係因鑑定報告並未審酌下列事項，致該鑑定報告尚未完備，尚難採信：
㈠、本件病患○○○於97年9月23日晚間23時25分至30分間，施行氣管內插管手術，其後，於97年9月24日凌晨0時8分轉外科加護病房時，血壓為74/46 mmHg；於0時10分血壓為46/29mmHg之偏低狀況，依鑑定報告之鑑定意見，認為於該時間點病患恐已有大量腹內出血之事實，必須執行二次評估，以尋求未發覺之休克原因，換言之，鑑定報告認為病患此時應仍持續腹部內出血而未被發覺。
㈡、惟查，○○○於凌晨0時10分進入外科加護病房進行輸液及輸血治療後，至當日凌晨約2時許（註：依加護病房護理記錄第二頁記載，於97年9月24日01時39分自血庫領血，領血後進行溫血等動作，至輸血約需二十分，因而輸血時間應約凌晨2時許），於輸血前測量之血壓紀錄，血壓一度恢復至118/59 mmHg；於輸血15分鐘後血壓為117/59mmHg，倘若○○○於轉入加病房時即持續有腹內出血之情事，相信血壓不會恢復，因此○○○於淩晨0時10分進入外科加護病房時，血壓46/29 mmHg偏低情況，應是23時30分執行氣管內插管時，施打鎮靜劑Dormicum靜脈注射1.5amp藥物作用的關係；另○○○於凌晨2時許血壓回升至118/59mmHg，至凌晨2時50分血壓降至69/35 mmHg，研判○○○發生延遲性腹部內出血的時間，應為凌晨2時50分左右，而非於同日凌晨0時10分進入外科加護病房即有腹內出血之情況，是○○○於0時10分轉至外科加護病房，並無未發覺持續性之腹部內出血現象，此之觀諸護理紀錄全無這方面的記載，即可證之。因此，原鑑定報告指稱必須執行二次評估以尋求未發覺之休克原因，顯未審酌上開因素，致與事實不符。
㈢、又依醫學文獻記載及依醫學常規，多重器官外傷病人治療之原則，血壓控制不適宜保持太高，宜保持平均動脈壓於50mmHg，以避免出血器官持續性流血而不止。而在本案例中，○○○之血壓至97年9月24日凌晨1時35分血壓為75-85/40-42m mHg，平均動脈壓保持在55 mmHg，屬相對穩定之可接受範圍內；再者，○○○醫師於當晚11時42分看完病患○○○之影像學檢查報告（該報告於23時25分完成），腹部並無大量出血之情形下，乃囑先行至外科加護病房觀察病情變化，並無延誤治療及診斷的事實，而被上訴人醫院此時所為之腹部影像學檢查，即應可認為是鑑定報告所指之「第二次重復評估」，原鑑定報告之鑑定意見，就此部分，顯然漏未斟酌。
㈣、病患○○○於凌晨0時10分進入外科加護病房時，血壓46/29mmHg，值班醫師除了替○○○裝上心電圖和血壓監視器，接上呼吸器，模式為CPPV＋PEEP5，氧氣濃度為100%，並即給予血球濃厚液18袋、新鮮冷凍血漿14袋、血小板24袋及輸液6500ml，並多次重複檢測動脈血液氣相分析，這中間雖然處理上耗去不少時間，但以輸液先維持生命徵象亦屬合理。接近凌晨1點左右，氧氣濃度調整為60%並停用PEEP，過程中於凌晨2時許血壓就曾恢復到118/59mmHg。醫謢人員於凌晨3時15分發覺病患腹部變化突然加劇，即立刻找內科值班總醫師做腹部超音波檢查，經診斷有疑似腹內出血病情變化。此時加護病房之值班醫師於3時35分再通知被上訴人○○○，被上訴人○○○於3時50分到加護病房了解後即向家屬解釋，需開刀探查原因，並聯絡值班麻醉科醫師及開刀房準備相關器械。被上訴人○○○於到場後即積極處置。是尚難以○○○於送入加護病房於凌晨3時15分發現其腹部有內出血之變，於3時35分才通知被上訴人○○○到場，即認定被上訴人○○○於97年9月24日凌晨0時8分許，將病患安排入住加護病房時，疏未注意立即給予○○○反覆追蹤FAST重點超音波檢查等應有的輔助診斷休克檢查項目，以尋求尚未發覺之休克原因，而有任何過失情事。
㈤、又被上訴人澄清醫院因為區域級醫院，其創傷小組執行模式是以外科醫師及急診醫師為主，每日皆排定一位外科醫師為創傷小組組長。當啟動創傷小組時，先通知組長到場以方便連絡其他相關科別醫師協助。基本上病患在急診室的處置，仍以急診醫師執行為主，不是由外科醫師來執行氣管內插管、插胸管或腹部超音波檢查。惟鑑定報告認定被上訴人澄清醫院為創傷小組之召集人，且己到場幫病患插胸管，此時應已全然接手治療這個病人乙節，與被上訴人澄清醫院之規定不符。因被上訴人○○○到場時為急診病患多，乃幫忙執行插胸管，若當時是其他外科醫師到場，即當然就會由急診醫師執行。
㈥、外科醫師的養成訓練過程中，並無腹部超音波的訓練，因此在急診若要以FAST快速做二次評估，應是急診醫師為之，而非創傷小組組長。而被上訴人○○○係於當時晚上11時50分和家屬解釋後離開，照道理00時8分病人要到加護病房時，被上訴人○○○已離開急診。至加護病房值班醫師於翌日凌晨3時35分呼叫之前，被上訴人○○○並未被告知病人之情況。是上訴人澄清醫院創傷小組執行模式，與一般醫學中心並不相同，且依被上訴人澄清醫院之規定，並非由創傷小組之醫師完全接手。
㈦、且加護病房內的專責護士整晚都在○○○身旁照護，不管是幫其吊上輸液、或是每兩個小時幫其翻身，也都會同時做護理評估。至凌晨3時15分，才真正發覺病人的肚子變硬又脹，所以通知值班醫師做進一步處理，並找內科值班醫師做腹部超音波檢查。病人若無特別的異常，護理紀錄是不會呈現的。因此研判○○○死因疑是大量輸液後導致瀰漫性血管內凝血障礙症候群〈DIC〉，才可能出現凝血功能異常此一不尋常之現象。而在外科加護病房內的照護也都有給予患者新鮮冷凍之血漿14單位，血小板24單位，烤燈、加熱過之輸液，及NaHCO310支，來避免患者因血液稀釋、持續低體溫及酸血症等易造成瀰漫性血管內凝血障礙症候群的危險因子。被上訴人澄清醫院整體照護團隊實已盡應注意之義務。綜上，關於鑑定報告認為：○○○離開急診至加護病房時血壓偏低，恐有大量腹內出血之情形，被上訴人醫院未能及時重復檢查、執行二次評估步驟，以及早發現病人腹內出血之事實，被上訴人醫院有延遲診斷之嫌之認定，即與上開病歷記錄之事實不符。
㈧、退萬步言，縱鈞院認被上訴人應負賠償責任，但上訴人請求賠償之金額，顯然過高且不合理，應予酌減。○○○因本件車禍死亡，上訴人等法定繼承人業已受領汽車強制責任險理賠金新台幣0000000元，及車禍肇事人粘子敏，依鈞院99年度訴字第16號號判決，應賠償上訴人○○○新台幣408879元，若鈞院再命被上訴人賠償，上訴人恐有因同一損害重複受償，違反損害賠償之原則。上訴人○○○請求賠償扶養費100萬元部分查夫妻雖互負扶養之義務，但同時亦互有扶養之權利，此觀民法第1116條之1規定自明；惟按，夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直糸血親卑親屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同;受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之，而夫妻受扶養權利之順序既與直系血親尊親屬同，自亦不以無謀生能力為必要，民法第1116條之1、第1117條分別定有明文，並有最高法院79年台上字第2629號判例可資參照。質言之，直系血親尊親屬，如能以自己財產維持生活者，自無受扶養之權利;最高法院86年度台上字第3173號裁判要旨足參。從而，就本件而言，○○○得請求○○○扶養者，以○○○不能以自己財產維持自己生活為限，而上訴人○○○迄言詞辯論終結前，均未能舉證證明，其有何不能維持自己生活之事證，是上訴人○○○此部分之請求，即無依據。況○○○之扶養義務人，除○○○外，尚有○○○、○○○、○○○等具扶養能力之直系血親卑親屬，○○○當無不能維持生活之可能，是上訴人○○○單純以夫妻互負扶養義務為由，請求被上訴人應負賠償責任云云，實無理由。上訴人○○○為○○○支出之喪葬費用35萬元，尚稱合理，形式上不予爭執，但此部分之花費，上訴人已於鈞院99年度訴字第16號損害賠償事件中，向粘子敏為訴訟上之請求，並經法院全部准予賠償，因此，上訴人在於本案就相同之花費為重複之請求，顯不合理，亦無依據。上訴人○○○固因其配偶○○○死亡而受有精神上之痛苦，然○○○係因遭車禍撞擊重傷而致死亡，其向肇事者粘子敏請求賠償之範圍已包括精神賠償在內，因此，上訴人此部分之請求，顯已重複，不應准許。上訴人○○○、○○○、○○○請求賠償精神慰撫金，各新台幣55萬元部分，應屬過高。上訴人○○○、○○○、○○○、○○○請求連帶賠償工作能力喪失之金額50萬元部分，蓋民法第193條第1項規定係按「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失勞動能力時，應負賠償責任」民法第193條第1項固定有明文，惟該條所指喪失勞動能力之損害賠償，係指被害人受有傷殘而未死亡之情形，始有適用。再按「不法侵害他人致死者，其繼承人得否就被害人如尚生存所應得之利益，請求加害人賠償，學者間立說不一。要之，被害人之生命因受侵害而消滅時，其為權利主體之能力即已失去，損害賠儐請求權亦無由成立，則為一般通說所同認，參以我民法就不法侵害他人致死者，特於第192條及第194條定其請求範圍，尤應解為被害人如尚生存所應得之利益，並非被害人以外之人所得請求賠償。」最高法院54年台上字第951號民事判例亦載明斯旨。上訴人主張○○○若未死亡，其生存期間應得之工作收入或薪水之損失，應由被上訴人賠償，即與上開法律規定及實務見解不符，不應准許。
肆、查上訴人主張因被上訴人○○○未及時救治訴外人○○○，顯有延誤治療之醫療過失，被上訴人澄清醫院所成立之創傷急救小組亦未對○○○給予積極之治療，難謂已盡善良管理人之注意義務，因而致○○○死亡，被上訴人醫院為雇主，除應依民法第227條規定負不完全給付損害賠償責任外，另應與被上訴人○○○連帶負侵權行為損害賠償責任等語，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件兩造爭執者厥為上訴人請求被上訴人連帶負損害賠償責任，是否有理由：經查：
一、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字917號判例參照）。
二、查被害人○○○於97年9月23日21時42分許，因騎乘腳踏車與案外人粘子敏駕駛之自小客貨車發生碰撞，致受有左胸頓挫傷併2- 7根肋骨骨折併發氣血胸、頭部外傷併顏面骨骨折、右側骨骨盆骨折、腹部鈍挫傷併肝臟撕裂傷與內出血、右股骨骨折等傷害，經救護車送至澄清綜合醫院中港分院就醫，惟於97年9月24日上午6時36分許因顱腦挫傷、胸腹腔內出血而不治死亡等情，有澄清綜合醫院中港分院診斷證明書、臺灣臺中地方法院檢察署相驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告書在卷可稽（見調閱之97年度相字第1552號卷宗影本第24頁、第61至74頁）；又被害人於前揭時間在澄清醫院中港分院急診室就診時，由急診室醫師劉順漳進行X光檢查、頭部及胸腹部電腦斷層檢查結果，發現被害人為多發性外傷，乃啟動該院創傷急救小組，並通知一般外科醫師顧永隆、胸腔外科醫師即被告、骨科醫師姚振國等組員，嗣由到場之被上訴人○○○擔任當時之創傷急救小組組長，並立即對被害人施以氣管內插管及左側胸管放置術，且進行輸液及輸血，並轉入加護病房治療，後因護理人員發現被害人腹部變硬，經腹部超音波檢查結果，呈現腹內積液，而於同日3時45分許，經護理人員通知被上訴人○○○與一般外科值班醫師顧永隆，被上訴人○○○抵達時，被害人之胸管總引流量約為2000 cc，一般外科值班醫師顧永隆於同日4時10分許抵達加護病房時，對被害人施作腹部超音波檢查，於同日4時12分許，被害人血壓降至32/12毫米汞柱、脈搏降至59次/分，自此開始復甦急救，至同日6時36分死亡等情，有澄清醫院中港分院病歷、護理日誌在卷可稽，亦為被上訴人所不爭執，此部分事實堪予認定。
三、被害人於上揭時間發生之死亡結果，除肇因於上揭交通事故外，被上訴人○○○當時執行醫療業務是否有違反注意義務之過失侵權行為，分述如下：
㈠、醫師法第21條規定，「醫師對於危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延」，則醫師執行醫療業務是否未盡注意義務，應依其專業能力，以「醫療成員之平均、通常具備之技術」為判斷標準。苟醫師以依其專業能力符合醫療常規之方式對病人為診療行為，即難謂其醫療行為有何未盡注意義務之情形，自不能認其具有過失。
㈡、被上訴人○○○係澄清醫院中港分院胸腔外科醫師，原來並非被害人之主治醫師，惟被害人在該院急診室就醫時，因其受有嚴重創傷，急診室醫師劉順漳乃啟動該院創傷急救小組，始由到場之被上訴人○○○擔任當時之創傷急救小組組長。而澄清醫院中港分院成立創傷急救小組，係為了⒈協助嚴重創傷病患之急救、⒉分出需手術及住院後續照顧之科別優先順序、⒊溝通及再進修外傷照顧之新觀念與影像之判斷、⒋協住規劃基層住院醫師及護理人員對創傷急救之訓練；又創傷急救小組成員主要係以急診科醫護人員及其他各科主任為成員；創傷急救小組之急救指揮，第一線由急診科主治醫師擔任；第一線無法解決時，請外科部主任擔任第二線急救指揮；第三線急救指揮由小組召集人擔任，而擔任急救指揮之工作職掌，係指揮急救過程之進行，安排最適合之檢查與聯絡必要之會診，決定優先手術及照顧之科別及決定啟動與結束創傷急救小組之支援；至創傷急救小組中急診醫護人員之工作職掌，則為⒈協助主要創傷急救工作之進行，如聯絡輸血、檢查、準備急救器材，⒉負責之急救動作包括維持頸椎固定、插管、插CVP、CHEST TUBE，CYSTOFIX，此有澄清醫院創傷急救小組辦法第3點、第5點、第6點在卷可稽（見調閱之一審刑事卷第46至47頁）。由上開規定可知，澄清醫院中港分院創傷急救小組成員負有協助急救嚴重創傷病患之責任。本件被上訴人○○○雖非被害人之主治醫師，惟其既於97年9月23日擔任受有嚴重創傷之被害人創傷急救小組組長，並對被害人執行醫療業務，依照醫師法第21條規定，自應依其所具備胸腔外科醫師之專業能力，以「醫療成員之平均、通常具備之技術」盡其注意義務。
㈢、觀諸被上訴人○○○於上開時間在澄清醫院中港分院急診室對被害人執行之醫療業務過程及處置內容，即被上訴人○○○抵達急診室後，發現被害人呈現低血氧現象，且依電腦斷層檢查判斷有左側氣血胸，立即施以氣管內管插管及左側胸管放置術後，被害人之血氧飽合度由原先之68%到達100 %，血壓為155 /118毫米汞柱，嗣後被害人之血壓於同日23時54分降為87/32毫米汞柱，被上訴人○○○於97年9月24日凌晨0時8分許，將被害人轉往加護病房後續復甦急救等情，已見前述，而被上訴人○○○係胸腔外科醫師，其個人專業能力受限於胸腔外科部分，則當時發現病人呈現低血氧現象，並由電腦斷層檢查中判斷病人有左側氣血胸，其處置為進行氣管內管插管及左側胸管放置術，其後病人血氧飽合度由原先之68%到達100%，血壓為155/118毫米汞柱，證明其當時對胸部外傷之判斷及外科處置正確無誤；但旋即病人血壓降為87/32毫米汞柱，被上訴人○○○醫師此時決定將病人轉住加護病房後續復甦急救，流程上亦稱合理，此經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官囑託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定明確，有行政院衛生署99年6月17日衛署醫字第0000000000號函附醫事審議委員會編號0000000號鑑定書在卷可稽（見調閱之98年度偵字第27239偵查卷宗第36頁背面），則依被上訴人○○○所具備之胸腔外科專業能力，其所為上開醫療行為尚難認有何違背注意義務之情事。
㈣、至被害人於同年9月24日零時8分許離開急診室時，其胸管僅流出約500cc血水，血壓卻降為74/46毫米汞柱，而澄清醫院中港分院急診病歷中除記載加強輸血2單位PRBCt，其餘應有之輔助診斷休克檢查項目，如反複追蹤FAST重點超音波檢查卻付之闕如，可知被上訴人○○○確實未依高級外傷救命術（ATLS）臨床指引規範，對被害人再做同樣初步評估步驟以尋求尚未發覺之休克原因，致未及時對症進行復甦及後續必要之手術治療，惟被上訴人○○○個人此部分不作為，亦無從遽指有何應注意能注意而不注意之過失情事，此經行政院衛生署醫事審議委員會先後3次鑑定明確，詳述如下：
1.醫事審議委員會第1次鑑定：
(1)鑑定事由：係就臺灣臺中地方法院檢察署檢察官函囑鑑定「本件送醫後，相關之急救及事後診斷有無延誤診斷或誤診之情形？」
(2)其鑑定意見為：「多重器官外傷之病人因傷勢複雜多變且隨時危及生命，故急救時仰賴醫師團隊快速且完整之評估傷勢並立即進行復甦處置，才有挽救生命機會。現行急救外傷之臨床指引規範，以高級外傷救命術（ATLS）為急救初期基本之處理邏輯，另外及時啟動有功能之外傷小組，以團隊力量予以及時手術治療，加上後續加護中心照護，方能將創傷後可避免死亡降至最低．．．胸腔外科○○○為中港澄清醫院當日外傷小組值班醫師，在接獲電話通知啟動外傷小組後，即趕往急診室處理病人之傷勢．．．○○○醫師此時決定病人轉住加護病房後續復甦急救，流程上亦稱合理。惟病人於9月24日00：08離開急診時，胸管僅引流出約500cc血水，無法解釋當時偏低之血壓（74/ 46毫米汞柱）．．．雖病人初到院時腹部電腦斷層檢查並未出現大量內出血，但病人自22:30至翌日03:15約四個多小時之持續休克後，才由加護中心所作之腹部超音波檢查中呈現出腹內積液（疑似內出血、血紅素值為7.2mg/dL）。中港澄清醫院當日負責急救病人之外傷小組成員，若能及時重複檢查腹部超音波，則病人腹內出血有機會可提早被發現。究其診斷之責，中港澄清醫院外傷小組應為負責之對象，其小組未能及時聚集具專業能力之組員（一般外科醫師及骨科醫師未於第一時間前往急診處置，僅有胸腔外科賴醫師到場），實為臨床判斷之缺口，此為延遲診斷之最大原因。至於胸腔外科○○○醫師，其雖為中港澄清醫院當日外傷小組值班成員，但其個人能力受限於胸腔外科部分，經就其對病人之急救過程以觀，已盡其醫師責任，尚未發現有疏失之處」（見調閱之98年度偵字第27239偵查卷宗第36至37頁所示行政院衛生署99年6月17日衛署醫字第0000000000號函附醫事審議委員會編號0000000號鑑定書）。
2.醫事審議委員會第2次鑑定：
(1)鑑定事由：係就臺灣臺中地方法院檢察署檢察官函囑鑑定「①前開重複再作同樣初步評估步驟，有無例外之情形？如：是否得因病人剛施打鎮定劑，或藥物作用，或有其他出血處，或甫施作胸腔插管等手術等理由，認有其他致該血壓偏低之情形，遂決定先予以觀察，而未再立即做重複初步評估？若得先予以觀察，觀察時間多久？相關依據或規範為何？②據病歷，本件病患之情狀記載為：於23:25施行氣管內管插管及左側胸管放置術，其後23:42，病人血氧飽和度可達100%，血壓155/118毫米汞柱。但旋於23:54血壓降為87/32 毫米汞柱，翌日00:08再加輸2單位PRBC後離開急診室，當時共約引流出500cc之血水，血壓74/46毫米汞柱，脈搏為90次/分，呼吸為14次/分，血氣飽和度為100%。於00:10轉至加護病房，病人血壓為46/29毫米汞柱，脈博為95次/分，呼吸為12次/分，體溫32度C（此時之血氣飽和度記載不明）等。該血壓之變化有無係因施行手術或手術時之鎮定藥物導致？該等情形醫師是否尚可判斷病患仍僅胸腔內出血造成，有其餘之施行手術或鎮定藥物等可能原因而無再施行初步評估步驟？是否仍得繼續觀察，而無庸再做初步評估之步驟？③據醫學常規或高級外傷救命術等規範，於上開病患情形，一般之處理步驟為何？④本件外傷小組負責人○○○，急診室醫師劉順漳有無得及時注意到上開情形，而為確實處理之可能？
(2)其鑑定意見為：①就本案例而言，先前施予病人之急救作為，涵蓋施打鎮定劑
、或急救藥物、或甫施作胸腔插管手術等理由，連同尚未發現之其他出血處，皆可能為病人臨床上呈現血壓偏低情形；然所有已觀察或未觀察到低血壓（休克）因素均應儘快確定並排除，此時狀況危急，不可藉口觀察，而停滯積極之進行救命步驟．．．依當時所使用之鎮靜藥物為(Dormicum)，仿單說明此藥物之生理代謝時間約為60至140分鐘，若須觀察前述藥物之相關副作用，不能因此而遲延積極尋求休克（血壓偏低）之其他可能原因。依當時病人已呈現意識不清，無法主動表明患處痛苦；而臨床醫師決定予以觀察（等待問題出現），此兩項主要因素導致延遲診斷之結果。
②外傷病人之處理過程當中，遇有生命徵象不穩定時，積極進
行有效復甦急救，同時反覆系統性之尋求原因，方為上策．．．據澄清綜合醫院醫師答辯狀所述：於急診時因考慮該病人血壓之變化，係因施行手術或手術時之鎮定藥物導致等云云，其言尚稱合理。按00:10病人轉入加護病房時，血壓驟降為46/29汞柱，脈搏為95次/分，呼吸為12次/分，體溫32度C，屬重度外傷性休克，且病人腹部已呈現變硬（見加護病房護理紀錄）。至此危險程度負責診治之醫師依然堅持採行觀察之消極作為，仍稱無庸再做初步評估之步驟，則與一般醫療常規並不相符。
③依高級外傷救命術之臨床規範，一般之處理原則步驟為：先
加強原先已建立之急救復甦管路，儘量穩定生命徵象以爭取有限時間；同時進行外傷關鍵輔助檢查，及早矯治（手術）休克原因。在有外傷小組之醫院當中，常由外傷科醫師持續照護後段之重症照護，以利隨時作關鍵之臨床判斷及處置。④劉順漳醫師在病人初至澄清綜合醫院急診室時，尚未發生上
開情形。及至會診外傷小組醫師後，一般可視為主治醫師責任之轉換（各級醫院標準程序容有差異），然急診病人在急診室發生之所有身體變化，急診醫師仍應全程注意，但此時之注意義務以外傷小組負責醫師為主。外傷小組負責人○○○醫師抵達急診室後，並於23: 25為病人施行左側胸管放置術，此時實際主治醫師應視為賴醫師。病人於23:54血壓發生變化，降至87/32汞柱時，賴醫師可注意並應注意上開情形之發生，進而為確實處理（見調閱之99年度調偵字第505偵查卷宗第17頁背面至第18頁背面所示行政院衛生署100年1月17日衛署醫字第0000000000號函附醫事審議委員會編號0000000號鑑定書）。
3.醫事審議委員會第3次鑑定：
(1)鑑定事由：係就原審法官函囑鑑定：「①貴會前次作成鑑定99年6月17日衛署醫字第0000000000號函及編號0000000號鑑定書之鑑定意見第四段記載『惟病人於9月24日00:08離開急診時，胸管僅引流出約500cc血水，無法解釋當時偏低的血壓（74/46毫米汞柱），此間高級外傷救命術（ATLS）臨床指引規範針對此一狀況，強調須重複再作同樣初步評估之步驟，以尋求尚未發覺之休克原因，並對症進行復甦及後續必要之手術治療』，第五段記載『反觀中港澄清醫院急診病歷中，除記載加強輸血2單位PRBC外，其餘應有之輔助診斷休休克檢查項目，如反複追蹤FAST重點超音波檢查卻付之闕如．．．中港澄清醫院當日負責急救病人之外傷小組成員，若能即時重複檢查腹部超音波，則病人腹內出血有機會可提早被發現』，依上開鑑定意見似認為負責之○○○醫師未依高級外傷救命術（ATLS）臨床指引規範，重複再作同樣初步評估之步驟（重複檢查腹部超音波），以尋求尚未發覺之休克原因，應有違醫療常規而有過失。然鑑定意見第六段卻記載：尚未發現有疏失之處，兩者鑑定意見似有矛盾之處？請貴會惠予說明。②又貴會100年1月17日衛署醫字第0000000000號函及編號0000000號鑑定書之鑑定意見記載『然所有已觀察或未觀察到低血壓（休克）因素，均應儘快確定應排除，此時狀況危急，不可藉口觀察，而停滯積極之進行救命步驟。再評估步驟包括處理（已含觀察）上述可能致休克因素時，則負責醫師不必承受延誤診斷其他出血處之風險。依當時病人已呈現意識不清，無法主動表明患處痛苦；而臨床醫師決定予以觀察（等待問題出現），此兩項主要因素導致延遲診斷之結果』、『至此危險程度負責診治之醫師依然堅持採行觀察之消極作為，仍稱無庸再做初步評估之步驟，則與一般醫療常規並不相符』。顯已認為本件負責急救之○○○醫師所為處置有違醫療常規，然何以又在十一、末段認為○○○醫師尚未發現疏失之處，兩者是否顯有矛盾？亦請惠予說明。」
(2)其鑑定意見為：①高級外傷救命術（ATLS）臨床指引規範，係客觀性提供一全
球認可之有效方案，以協助第一線醫師處置複雜性（多發性）外傷。前次鑑定意見書（0000000號）係針對此一狀況，強調處置外傷病人過程中，若發生不明原因休克時，須回頭重複再作同樣初步評估之步驟，此一作為乃指有功能之外傷小組啟動時，應有之標準程序。○○○醫師為中港澄清醫院當日負責急救病人之外傷小組成員之一，其本身雖未按高級外傷救命術（ATLS）臨床指引規範執行建議之再評估（同樣初步評估之步驟），惟其後病人交由外科加護病房醫師之後續照護急救，亦確實進行腹部超音波檢查，此一檢查之實施時間確有延誤之嫌。究此醫療行為延誤之責，應由當日外傷小組成員全體承擔，○○○醫師就當日外傷小組啟動盡其專業能力（其為胸腔外科醫師）處置病人之胸部外傷，並無疏失。中港澄清醫院對於啟動外傷小組處置病人時，無法確保小組啟動紀律，以致有能力判斷及處置腹部外傷之外傷小組成員缺席，導致上述延誤診斷及治療之疏失。
②病人經送抵急診室時，急診醫師即發現其外傷問題複雜多變
，非單獨個人專業能力所能處置，故啟動具多專業能力之外傷小組以為因應。○○○醫師為當日外傷小組啟動後唯一到達急診室之成員，依其專業背景為胸腔外科，欲要求其對於複雜性（多發性乃指多器官受傷）外傷做完整處置，以其專業能力背景之不足，實為苛責。另外傷小組之功能，則是以不同成員之醫學專業為互補，前次鑑定意見書（0000000 號）雖述及○○○醫師所為處置與一般外傷醫療常規並不相符，惟其專業角色僅為胸腔外科，於其餘外傷小組成員缺席狀況下，○○○醫師之臨床處置能力客觀上容有極限，故不應為唯一究責之對象。前次鑑定意見書末段認賴醫師尚未發現疏失之處云云，與先前引述ATLS高級外傷救命術所強調之外傷小組，應有之團隊醫療分工作為，並不矛盾（見調閱之一審刑事卷宗第112、114頁正、背面所示行政院衛生署101年12月26日衛署醫字第0000000000號函附醫事審議委員會編號0000000號鑑定書）。
4.綜合以上各次鑑定意見，可知醫事審議委員會歷經3次鑑定、說明，係認被上訴人○○○雖未依高級外傷救命術（ATLS）臨床指引規範，對被害人再做同樣初步評估步驟以尋求尚未發覺之休克原因，惟其對於被害人之處置，已依其所具備之胸腔外科專業能力適當、合理為之，盡其醫師責任，堪認被上訴人○○○所為上開醫療行為並無違背注意義務之情事且尚未發現有疏失之處。則被上訴人○○○自無民法第184條第1項「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」之侵權行為。上訴人主張依民法第184條第1項及188條第1項之規定請求被上訴人○○○及僱用人澄清醫院應負侵權行為之連帶損害賠償責任，即難謂正當，不應准許。
四、上訴人雖不得依侵權行為之規定請求被上訴人○○○、澄清醫院負連帶損害賠償責任。惟上訴人另主張依行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書之鑑定意見，被上訴人澄清醫院亦應負有未完備創傷急救小組之責，自屬醫療契約上之不完全給付，爰依民事債務不履行不完全給付之規定，請求被上訴人澄清醫院負損害賠償責任等語。被上訴人澄清醫院雖否認於本件履行醫療契約有不完全給付之情形，惟查行政院衛生署醫事審議委員會上開第一次鑑定意見已認定：「多重器官外傷之病人因傷勢複雜多變且隨時危及生命，故急救時仰賴醫師團隊快速且完整之評估傷勢並立即進行復甦處置，才有挽救生命機會。現行急救外傷之臨床指引規範，以高級外傷救命術（ATLS）為急救初期基本之處理邏輯，另外及時啟動有功能之外傷小組，以團隊力量予以及時手術治療，加上後續加護中心照護，方能將創傷後可避免死亡降至最低」「惟病人於9月24日00：08離開急診時，胸管僅引流出約500cc血水，無法解釋當時偏低之血壓（74/ 46毫米汞柱）．．．雖病人初到院時腹部電腦斷層檢查並未出現大量內出血，但病人自22 :30至翌日03:15約四個多小時之持續休克後，才由加護中心所作之腹部超音波檢查中呈現出腹內積液（疑似內出血、血紅素值為7.2mg/dL）。中港澄清醫院當日負責急救病人之外傷小組成員，若能及時重複檢查腹部超音波，則病人腹內出血有機會可提早被發現。究其診斷之責，中港澄清醫院外傷小組應為負責之對象，其小組未能及時聚集具專業能力之組員（一般外科醫師及骨科醫師未於第一時間前往急診處置，僅有胸腔外科賴醫師到場），實為臨床判斷之缺口，此為延遲診斷之最大原因」。第二次鑑定結果為：「就本案例而言，先前施予病人之急救作為，涵蓋施打鎮定劑、或急救藥物、或甫施作胸腔插管手術等理由，連同尚未發現之其他出血處，皆可能為病人臨床上呈現血壓偏低情形；然所有已觀察或未觀察到低血壓（休克）因素均應儘快確定並排除，此時狀況危急，不可藉口觀察，而停滯積極之進行救命步驟．．．依當時所使用之鎮靜藥物為(Dormicum)，仿單說明此藥物之生理代謝時間約為60至140分鐘，若須觀察前述藥物之相關副作用，不能因此而遲延積極尋求休克（血壓偏低）之其他可能原因。依當時病人已呈現意識不清，無法主動表明患處痛苦；而臨床醫師決定予以觀察（等待問題出現），此兩項主要因素導致延遲診斷之結果。」「外傷病人之處理過程當中，遇有生命徵象不穩定時，積極進行有效復甦急救，同時反覆系統性之尋求原因，方為上策．．．據澄清綜合醫院醫師答辯狀所述：於急診時因考慮該病人血壓之變化，係因施行手術或手術時之鎮定藥物導致等云云，其言尚稱合理。按00:10病人轉入加護病房時，血壓驟降為46/29汞柱，脈搏為95次/分，呼吸為12次/分，體溫32度C，屬重度外傷性休克，且病人腹部已呈現變硬（見加護病房護理紀錄）。至此危險程度負責診治之醫師依然堅持採行觀察之消極作為，仍稱無庸再做初步評估之步驟，則與一般醫療常規並不相符。」。第三次鑑定結論為：「○○○醫師為中港澄清醫院當日負責急救病人之外傷小組成員之一，其本身雖未按高級外傷救命術（ATLS）臨床指引規範執行建議之再評估（同樣初步評估之步驟），惟其後病人交由外科加護病房醫師之後續照護急救，亦確實進行腹部超音波檢查，此一檢查之實施時間確有延誤之嫌。究此醫療行為延誤之責，應由當日外傷小組成員全體承擔」「中港澄清醫院對於啟動外傷小組處置病人時，無法確保小組啟動紀律，以致有能力判斷及處置腹部外傷之外傷小組成員缺席，導致上述延誤診斷及治療之疏失」。綜合上開行政院衛生署三次鑑定書之意見，可以認定本件被上訴人澄清醫院之創傷急救小組，對被害人○○○之急救處理上，確有因無法確保小組啟動紀律，以致有能力判斷及處置腹部外傷之外傷小組成員缺席（一般外科醫師及骨科醫師未於第一時間前往急診處置，僅有胸腔外科○○○醫師到場），以致形成判斷之缺口，於被害人○○○轉入加護病房，血壓驟降為46/29汞柱、脈搏為95次/分、呼吸為12次/分、體溫32度C，屬重度外傷性休克，且被害人腹部已呈現變硬之危險程度時，仍堅持採行觀察之消極行為，未再做初步評估之步驟，或採取積極之救命步驟（尋求休克、血壓偏低之其他原因），導致延誤診斷及治療之疏失結果（當日負責急救病人之外傷小組成員，若能及時重複檢查腹部超音波，則被害人○○○腹內出血有機會可提早被發現）。而被害人○○○仍因血壓降至32/12毫米汞柱、心率突降至59次/分，急救無效而死亡。足見被上訴人之創傷急救小組因未能啟動紀律，於有部分成員缺席下，做成錯誤之診斷及處置，堅持採行觀察之消極作為，延誤積極之救命步驟，致被害人○○○死亡。準此，此項醫療上延誤診斷及疏失與被害人○○○之死亡有相當因果關係，被上訴人澄清醫院於本件醫療契約之履行確有不完全給付之情事。
五、按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於遲延給付或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」、「不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。」、「不法侵害他人致死者，被害人之父母子女及配偶，雖非財產上之損害亦得請求賠償相當之金額」「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任」，民法第227條第1、2項、第192條第1、2項、第194條、第227條之1定有明文。本件被上訴人澄清醫院於本件醫療契約之履行有不完全給付致被害人○○○死亡之情形，上訴人等自得依上開規定請求被上訴人澄清醫院給付殯葬費及非財產上之損害（上訴人○○○請求給付扶養費100萬元本息，及上訴人○○○、○○○、○○○、○○○請求給付○○○不能工作之損害50萬元部分，不應准許，理由詳如下述），玆分別就上訴人等主張之各項請求審就如下：
㈠、殯葬費用部分：上訴人○○○主張支出○○○之殯葬費用35萬元，並提出購買塔位、骨灰罈、佛化禮儀明細表、誦經師父禮金費用、雜支項目費用等收據附卷可憑（見本院卷第92至104頁），堪信為真，此項支出金額亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第83頁、132頁），是以，上訴人○○○請求被上訴人澄清醫院賠償殯葬費用35萬元，應予准許。至於被上訴人抗辯殯葬費用業已經另案本院99年度訴字第16號損害賠償事件判決訴外人粘子敏賠償上訴人○○○367,756元，上訴人○○○自不得重複請求等語，惟本案與另案本院99年度訴字第16號損害賠償事件判決，上訴人○○○之請求權基礎尚屬有間，準此，被上訴人此項抗辯，並無可採。
㈡、非財產上之損害部分：上訴人等主張上訴人○○○乃被害人○○○之配偶，兩人結褵數十載，感情深厚，原以為子女長大成人後，兩人可互相扶持，安享晚年，今發生此一事故，令原告於暮年喪偶打擊之大，不言可喻，因此請求精神慰撫金100萬元。上訴人○○○、○○○、○○○為被害人○○○子女，被害人將三名子女撫養長大，現正是子女回報親恩之時，無奈發生此事以致「子欲養而親不待」，上訴人○○○、○○○、○○○亦因此遭受極大之精神痛苦，因此各請求精神慰撫金55萬元等語。按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額。（最高法院51年台上字第223號判例參照）。又按非財產上損害之慰撫金數額，究竟若干為適當，應斟酌兩造身分、地位、經濟狀況、加害程度及其他各種情形，俾為審判之依據（最高法院86年度台上字第511號、第3537號判決意旨參照）。查本件上訴人○○○係○○大學畢業，為原任職於國稅局之退休公務員，名下有2筆不動產；上訴人○○○研究所畢業，為國中老師，月薪約6萬元，名下無不動產；上訴人○○○為大學畢業，目前為業務員，月收入獎金8千元；上訴人○○○大學畢業，為機車行會計，月入約3萬元。此有103年5月29日準備程序筆錄附卷可稽（見本院卷第一宗第72頁反面）。而被上訴人澄清醫院係經醫療法規定登記之醫療機構，在台灣中部地區頗具規模，並享盛名。本院審酌兩造之身分、地位、經濟財務狀況、加害程度、上訴人所受痛苦之程度等一切情狀，認上訴人○○○請求精神慰撫金100萬元，上訴人○○○、○○○、○○○各請求精神慰撫金55萬元，尚屬適當，應予准許。
㈢、扶養費部分：上訴人○○○主張伊與妻○○○本有相互扶養之義務，因被上訴人履約之疏失，面臨喪偶之痛，並頓失生活依靠，喪失受扶養權利。依民法第1116條之1規定夫妻互負扶養之義務，為此請求扶養費用100萬元等語。按直系血親間互負扶養義務；受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之。又夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同，民法第1114條第1款、第1117條、第1116條之1分別定有明文。再按74年6月3日修正公布之民法第1116條之1規定：「夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同」。夫妻互受扶養權利之順序，既與直系血親尊親屬同，自不以無謀生能力為必要（最高法院79年台上字第2629號判例參照）。又按直系血親尊親屬，依民法第1117條規定，如能以自己財產維持生活者，自無受扶養之權利。易言之，直系血親尊親屬受扶養之權利，仍應受不能維持生活之限制（最高法院96年度台上字第2823號裁判參照）。準此，直系血親尊親屬及配偶受扶養之權利，雖不以無謀生能力為必要，但仍須以不能維持生活者為限，始得請求賠償。經查，本件上訴人○○○為公務員退休，名下有2筆不動產，有領月退俸約每月6萬元，為上訴人所不爭執（見本院卷第一宗第72頁反面、第189頁）。是以，上訴人○○○並無不能維持生活之情形，揆諸上開說明，上訴人○○○請求扶養費100萬元，核屬無據，不應准許。
㈣、減少之工作損失部分：上訴人等主張被害人○○○死前一年內每月有固定薪資32928元，固定年終獎金49392元，即○○○於民國九十七年九月二十日被害死亡後，原本應得而因受害無法繼續工作取得之十月至十二月每月固定薪資98784元，及九十七年度之年終獎金49392元之兩項薪資損害，合併應有共146376元。又被害人○○○向來為中辦同事口中體健開朗之人，甚少患病，此可請庭上調健保資料佐證，其工作態度良好可由每年固定受僱為證，正常情況下○○○是可服務至六十五歲再退休。因此，○○○死亡時距六十五歲尚有九年服務時間，若以此九年服務年資計算，按每月32928元乘以十二個月為395136元，再加上年終獎金49392元，年收入可得每年444528元。而以服務九年時間計算，應以444528元乘以九年為0000000元，故○○○因受害而無法工作之可能損失收入總計為0000000元，上訴人○○○、○○○、○○○、○○○僅請求其中之50萬元做為賠償等語。惟按不法侵害他人致死者，其繼承人得否就被害人如尚生存所應得之利益，請求加害人賠償，學者間立說不一。要之，被害人之生命因受侵害而消滅時，其為權利主體之能力即已失去，損害賠償請求權亦無由成立，則為一般通說所同認，參以我民法就不法侵害他人致死者，特於第192條及第194條定其請求範圍，尤應解為被害人如尚生存所應得之利益，並非被害人以外之人所得請求賠償。（最高法院54年台上字第951號民事判例參照）。本件上訴人請求被上訴人賠償○○○不能工作之損失，然因○○○業已死亡，其為權利主體之能力即已失去，損害賠償請求權亦無由成立，揆諸上開說明，上訴人此部分之請求，於法不合，應予駁回。
伍、依上說明，本件上訴人○○○得向被上訴人澄清醫院請求殯葬費35萬元、精神慰撫金100萬元，合計135萬元；上訴人○○○、○○○、○○○得各向被上訴人澄清醫院請求精神慰撫金55萬元。然因上訴人等於另案本院99年度訴字第16號業已向訴外人粘子敏請求賠償，並經執行訴外人粘子敏之財產144754元，此有上訴人之陳報狀及郵政存簿儲金簿之記載可稽（見本院卷第192頁、201頁、188頁），上訴人○○○並主張該部分自其得請求賠償之金額扣除，上訴人○○○得請求被上訴人澄清醫院賠償之金額經扣除後為405246元、上訴人○○○、○○○各得請求被上訴人澄清醫院賠償之金額為55萬元。上訴人等逾此金額之請求，為無理由，不應准許。
陸、至被上訴人澄清醫院另抗辯○○○因本件車禍死亡，上訴人等法定繼承人業已受領汽車強制責任險理賠金新台幣0000000元，及車禍肇事人粘子敏，依鈞院99年度訴字第16號判決，應賠償上訴人○○○新台幣408879元，若鈞院再命被上訴人賠償，上訴人恐有因同一損害重複受償，違反損害賠償之原則等情。惟查強制汽車責任險法第32條係規定：「保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之」。是以須強制汽車責任保險之第三人（即本件之上訴人）請求被保險人（本件為車禍之肇事人粘子敏）賠償時，被保險人粘子敏始得依上開強制汽車責任保險法第32條之規定主張扣除上開保險給付（上訴人等依侵權行為之法律關係請求粘子敏賠償時，粘子敏確已主張扣除上開汽車強制責任險理賠金150萬元，本院99年度訴字第16號判決並已依法扣除上開理賠金），本件上訴人等係依債務不履行不完全給付之法律關係請求被上訴人澄清醫院賠償，自無上開強制汽車責任保險法第32條之適用，被上訴人澄清醫院主張本件應依該條之規定扣除上開理賠金係有誤會。又上訴人於另案係依侵權行為之法律關係請求，而本件上訴人係依債務不履行不完全給付之法律關係請求，兩者之請求權基礎尚有不同，充其量僅有不真正連帶債務之適用，並無違反一事不再理之原則，併此敘明。
柒、末按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項及第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第233條第1項及第203條亦有明文。本件上訴人等對被上訴人澄清醫院之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經上訴人起訴而送達訴狀（見原審100年度附民字第297號刑事卷第14頁），被上訴人澄清醫院迄未給付，自應負遲延責任，是上訴人○○○請求被上訴人澄清醫院給付以本金405246元計付；上訴人○○○、○○○各請求以本金55萬元計付；上訴人○○○請求以本金100萬元計付自刑事附帶民事起訴狀繕本送達被上訴人澄清醫院之翌日即100年6月25日起（見原審100年度附民字第297號卷第14頁），按年息百分之5計算之法定遲延利息部分，自屬有據（上訴人○○○請求殯葬費35萬元部分未請求給付利息）。
捌、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項、第188條第1項侵權行為之法律關係，請求被上訴人○○○及澄清醫院連帶負損害賠償責任，難謂正當，不應准許。至上訴人等依據不完全給付之法律關係，請求被上訴人澄清醫院給付上訴人○○○135萬元及其中100萬元自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即自100年6月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息暨請求給付000000000元，各付○○○、○○○各55萬元及均自100年6月25日起至清償日止按年息百分之5計算之遲延利息，於法尚無不合，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，係有不當，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，此部分之上訴為無理由，應予駁回。
玖、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，已不影響本件判決之結果，爰不予一一詳為審酌，另被上訴人聲請就「澄清醫院就病患○○○之急救過程及處置，有無未遵守醫療常規或有任何醫療過失?」及「澄清醫院就病患○○○之醫療處置，與病患○○○之死亡結果，有無因果關係」乙節，再函請行政院衛生署醫事審議委員會再為說明，以釐清事實等情，惟本件行政院衛生署醫事審議委員會歷經三次之鑑定，就被上訴人澄清醫院確有延誤診斷及治療之疏失致生被害人○○○之死亡結果，已於鑑定意見中多次加以說明詳盡，被上訴人此項證據調查之聲請已無必要，併此敘明。
拾、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段、第78條判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 陳繼先法 官 袁再興以上正本係照原本作成。
被上訴人澄清綜合醫院得上訴；上訴人○○○、○○○、○○○、○○○得合併上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 郭蕙瑜中 華 民 國 103 年 12 月 25 日