臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度重上更㈠字第29號上 訴 人 廖瑞道
廖鈞德廖邦雄上三人共同訴訟代理人 楊傳珍律師
參 加 人 吳玉瓊訴訟代理人 邱華南律師
林坤賢律師被 上訴人 柯美雲訴訟代理人 高進棖律師
劉錦勳律師賴鴻鳴律師蘇顯騰律師上列當事人間請求請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國101年3月27日臺灣臺中地方法院第一審判決（100年度重訴字第212號）提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，被上訴人並為更正聲明，本院於104年5月20日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人為抵押權設定登記之塗銷（即主文第一項後段）部分暨訴訟費用（已確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回（原判決主文第一項前段應更正為：「上訴人廖瑞道、廖鈞德、廖邦雄三人應將共有坐落台中市○○區○○段○○○號面積1,322.83平方公尺建地（權利範圍：廖瑞道之應有部分為100,000分之17,992、廖鈞德為100,000分之31,969、廖邦雄為100,000分之50,039）及廖鈞德應將所有同段0-0地號面積1平方公尺建地（權利範圍：全部）按與參加人於民國98年8月30日所訂立不動產買賣契約書之同樣條件（如附表所示）出售予被上訴人，並應於被上訴人按上開契約之同樣條件為履行（包括參加人已依約履行所生債務及擔保之代償、排除）給付總額新台幣肆億貳仟零肆拾捌萬壹仟伍佰元之同時，辦理所有權移轉登記予被上訴人所有」）。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（已確定部分除外），由被上訴人負擔36%，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第 262條定有明文。又訴之撤回係表示不請求法院就已提起之訴為判決之意思，故在訴之撤回，因請求已不存在，法院毋庸為裁判（最高法院64年台上字第 149號判例、97年度台上字第 739號判決意旨參照）。查被上訴人提起本件訴訟，原亦聲明求為命上訴人廖瑞道、廖邦雄（下稱廖瑞道等2人）應將台中市○○區○○段○○○○號建物（門牌號碼○○○路0段000號，下稱系爭建物）所有權全部移轉登記予被上訴人；並塗銷系爭建物上之國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）之抵押權、參加人之抵押權之判決。經最高法院發回本院更審後，被上訴人於民國103年12月4日、104年5月11日遞狀主張：系爭建物業已拆除，並為滅失登記消除建號，其上開請求即無實益，此部分應予撤回等語（參見本院卷第1宗第172頁背面、第173頁、第2宗第10
2 頁），而上訴人於收受該等撤回書狀繕本之送達後，迄未就此撤回表示異議，揆諸上開說明，應視為同意撤回，且被上訴人所提此部分訴訟既已撤回，本院自毋庸加以裁判。
貳、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加（民事訴訟法第256條參照），故不受民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2至6款規定之限制，即得為之。查本件被上訴人於原審起訴主張其就系爭土地有優先購買權，且上訴人應負出賣人之權利瑕疵擔保責任，而依土地法第104條第1項、第2項、民法第426條之2第1項前段等優先購買權之規定及民法第 349條瑕疵擔保之規定，聲明求為略以：上訴人應於其給付 4億2048萬1500元之同時，將系爭土地所有權全部，移轉登記予其；並應將系爭土地於96年 1月15日登記設定予權利人國泰世華銀行、擔保債權總金額本金最高限額9600萬元及於98年10月28日登記設定予債權人參加人、擔保債權總金額 1億5000萬元之抵押權設定登記塗銷之判決；於上訴本院後復主張就上開買賣價金之給付、抵押權登記之塗銷，比照上訴人與參加人間買賣契約有關付款方式之約定，詳如104年5月11日民事答辯聲明及更正訴之聲明狀之附表所示（其中包括買受人以代償上訴人對訴外人張獻(献)德之和解金債務之方式給付買賣價金），而更正聲明求為判決如下所述（參見本院卷第1宗第155頁以下、第2宗第98、99頁），核屬不變更訴訟標的，而補充及更正事實上及法律上之陳述，依上揭說明，非屬訴之追加，自應允許，惟關於系爭0-0地號部分，被上訴人原籠統請求「被告（三人）」為所有權之移轉登記，於本院更審中更正僅命廖鈞德一人為之，則屬撤回另二人之起訴，均先此敘明。
叁、又被上訴人於本院追加確認之訴及追加備位聲明部分，因於法未合，本院另以裁定駁回之，併予敘明。
乙、實體方面
壹、被上訴人主張：(一)伊於93年1月16日與上訴人等3人、訴外人廖○○、廖○○、廖○○等3人（下稱廖○○等3人）及訴外人廖○○等共計 7人簽訂土地租賃契約書，承租當時為上訴人所共有○○段0地號、訴外人廖○○所有0-0地號、訴外人廖○○等3人所共有0-0地號土地，供建築房屋經營遊藝場及其相關行業，約定租期自93年 5月20日起至103年2月19日止，租賃期間出租人如欲出賣租賃物時，應先通知伊，伊有依相同條件優先承買權。其後，訴外人廖○○於93年8月6日以贈與為原因將 0-0地號土地移轉登記予上訴人廖鈞德，訴外人廖○○於94年2月1日將其部分 0-0地號土地應有部分以夫妻贈與為原因而移轉登記予訴外人賀○○。嗣伊出資於系爭土地、 0-0地號土地上各於95年間興建完成系爭建物、同段000建號建物（門牌號碼為同路段000號），並依約各借名登記於上訴人廖瑞道等2人、訴外人廖○○等3人名下，渠等不得將建物出售或設定擔保。詎料，上訴人於租賃期間內之98年 8月30日與參加人簽訂不動產買賣契約書，將渠等所有之系爭土地（含系爭建物）以總價 4億2048萬1500元出售予參加人，事先並未通知伊。伊事後知悉後，即於100年5月間發函向上訴人表示願以相同條件優先購買，遭上訴人函覆表示不願與伊簽訂系爭買賣契約。惟，系爭土地既經兩造定有上開租地建屋契約，則依土地法第 104條第1項、第2項、民法第426條之2第 1項前段等規定，伊就系爭土地即有具物權效力之優先購買權存在；而上訴人既已就系爭土地與參加人成立買賣契約，則經伊上述發函表示願以相同條件優先購買後，兩造間就系爭土地之買賣契約即已成立，上訴人即應於伊給付價金（與上訴人及參加人間買賣契約相同）之同時，將系爭土地所有權移轉登記予伊。再者，系爭土地及系爭建物經上訴人違反上開租約之約定，於96年 1月15日設定登記權利人為國泰世華銀行、擔保債權總金額本金最高限額9600萬元，及於98年10月28日設定登記權利人為參加人、擔保債權總金額 1億5000萬元之抵押權，以擔保參加人已付之買賣價款，而上訴人既為系爭土地之出賣人，依民法第 349條關於出賣人權利瑕疵擔保之規定，應於移轉系爭土地所有權予伊時，負責將系爭土地之上開抵押權設定登記塗銷。(二)又上訴人前於97年4月間曾就系爭土地與訴外人張○○成立買賣契約，伊因而對上訴人提起原法院97年度重訴字第368號所有權移轉登記訴訟，於該前案進行中，上訴人與訴外人張○○解約，兩造成立訴訟上和解，和解筆錄所載伊「願放棄本件優先承買權」，僅指上訴人與訴外人張○○間就系爭土地之該買賣，並非指伊就系爭土地不再主張優先承權。該前案和解筆錄內容效力不及於本件，是上訴人執該和解筆錄指稱伊不得再主張對系爭土地有優先承買權存在，顯屬誤會。
(三)又上訴人辯稱其等已合法終止兩造間之系爭租約，殊不足採，上訴人與參加人於98年8月30日簽訂買賣契約時，兩造之租賃關係仍存在，伊並未喪失承租人之資格，自得主張優先購買權。詳言之：⒈伊於系爭建物內擺設電子遊戲機台營業，並未違反法令及租約，至伊雖經刑事判決賭博罪確定，然，民事訴訟之裁判不受刑事判決認定事實之拘束，且伊係因所屬人員在停車場或車輛內以現金與客人之「景品」（以自機台所得小鋼珠兌換面額1千元之「景品」，可供兌換代幣以再與機器對玩）交換，始遭起訴、判決，伊於系爭建物內並無進一步之違法行為，從而，不得以此等刑事起訴書、判決書，而推認伊於系爭建物內有不法行為。是上訴人以伊犯賭博罪經判決確定，執為終止租約事由，並非可採。另者，伊並無積欠租金之違約情事，本件實係出租人受領遲延，故出租人以伊逾期未給付租金而終止租約，其終止亦非合法。⒉又「契約標的物」與「契約標的」為二不同概念，不可混為一談，系爭土地與0-0地號土地固屬不同人所有，然所成立之租賃契約係屬單一契約，蓋：⑴從契約之形式觀之，系爭租約在形式上即為單純一份之租賃契約書，上訴人等3人、訴外人廖○○、廖○○等3人共同為出租人，並無伊分別與各出租人簽訂租賃契約之情事。⑵從契約之內容觀之，系爭租約第2條所定租賃期限、第3條所定租金及保證金、第14條所定違約金等等內容，均係概括約定，並未區分不同出租人或不同筆土地。⑶從締約之目的觀之，伊承租系爭3筆土地，係為合併使用，若缺少任一筆土地，即無法達租賃之目的。伊承租系爭3筆土地，原即係設計興建為單獨一棟建物，僅因出租人廖○○反對與上訴人廖鈞德共同為起造人，致另為設計而建築為二棟建物，然完工後仍在二棟建物間通道加蓋遮雨棚聯結為一建物使用，並無分別或不同用途。⑷又因訴外人廖○○干擾伊申請建照，上訴人等3人、訴外人廖○○、廖○○、廖○○等共6人乃與伊就系爭租約訂立補充協議，即於93年11月27日訂立協議書，其第3條明定：「甲方與廖○○就原訂土地租賃契約所約定之權利義務視為不能分割一體，故應互負『連帶』責任」，據此亦可知本件租約為單一契約。至出租人方面雖僅有上訴人等3人及訴外人廖○○等共4人於此協議書簽章，然渠4人既已簽署，自仍應受上開約定內容之拘束，則上訴人猶主張本件租約並非單一契約，有違誠信。⑸又給付是否可分，與契約是否為單一，本屬二事。租金本身雖為可分，然倘若租賃標的物係屬不可分，此時自不能逕行認定該租賃契約為可分之債。倘若系爭3筆土地視為可分，在一部給付之情況下，伊豈非不得解除租約、而須屈就於面積不符營業需求之土地？實非合理，故上訴人主張系爭租約為可分之債，容有未恰。又縱認系爭租約為可分之債，依民法第263條準用第258條規定，其終止權之行使仍應由出租人全體共同為之，方屬適法。⒊承上，系爭土地及同段0-0地號土地之租賃契約為單一契約，則依民法第258、260條規定，系爭租約之終止，應由「出租人全體共同」為終止租約之意思表示，始生合法終止租約之效力。又民法第258條第2項所定：契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，「應由其全體為之」，應解釋為該當事人「全體同時共同」為之，始符合法條文義及與立法意旨及形成權之性質無違，是於上訴人另對伊提起之拆屋還地訴訟中，最高法院101年度台上字第250號判決謂：「即令係先後各別為之，尚非法所不許」，核與民法第263、258條規定之立法意旨及法條文意有違，並與解除權及終止權有不可分之性質不符。⒋另者，所謂契約聯立之法律關係，性質上仍屬一個契約，僅係其契約內容包含數個獨立之契約，惟此「獨立之契約」彼此間具有相互依存之結合關係，若其中一個契約失效，則其他之契約即當然失其效力，是應不得僅由「部分」之契約一方之當事人為終止或解除之意思表示，而產生「全部契約」均失效之法律效果。是本件縱認係契約聯立，亦不得僅由部分出租人片面為終止即生部分終止之效力。⒌承上，本件租賃契約應由系爭3筆土地之出租人全體共同為終止租約之意思表示，始生合法終止租約之效力。準此：⑴上訴人所稱97年8月4日、10月10日寄送之存證信函，均非以伊當時之住所地為送達，自不生合法之送達效力。況該97年8月4日寄送之存證信函，寄件人僅上訴人等3人、訴外人廖○○、廖○○、廖○○，計6人，尚欠廖○○1人（按發回本院後，被上訴人改稱斯時出租人主體已變更，是此存證信函另尚欠新出租人賀○○）；而該97年10月10日寄送之存證信函，寄件人僅上訴人等3人，是均非以全體出租人為終止租約之意思表示，據此亦不發生合法終止系爭租約之效力。⑵另訴外人廖○○、賀○○於98年9月21日寄送之存證信函、訴外人廖○○於98年9月28日寄送之存證信函，亦均因非以全體出租人為終止租約之意思表示，而非適法。⑶至上訴人所稱98年10月27日寄送之存證信函：①伊否認曾收受該律師函，依上訴人提出之回執，該函係由社區管理委員會僱請之管理員簽收，而該管理員並非伊之受僱人，故送達程序並非合法。②又縱僅以該律師函內容而言，該函略稱出租人「前曾二次（97.8.5、98.9.21）」函告終止租約、再以該函表示終止云云，然該函中所稱前二次存證信函均未合法送達予伊，伊未知函文意旨，是該函語意未清，應不生終止租約之效力。③又該律師函固載稱係受上訴人等3人、訴外人廖○○、廖○○等3人，共7人委託律師而寄發，然，上訴人並未舉證證明該7人均有授權之事實（按被上訴人於本院改稱斯時出租人主體已變更，是此存證信函另尚欠新出租人賀○○、所載委託人廖○○則係屬多餘）。況且，訴外人廖○○、廖○○尚有收取租金至99年4月間，且廖○○於101年4月30日尚對伊發函催繳租金，是衡情渠等應不可能於98年10月27日委託律師終止租約；且訴外人廖○○亦於101年5月4日出具聲明書、並口述且經錄音錄影、於101年6月19日出具證明書，均表示未委託他人或律師寄發上開各存證信函，並於101年7月10日出具經認證之聲明書重申此旨，且其係因其並未接到上開存證信函之繕本，致不會、亦無從（更早）向法院或當事人為任何表示；且上訴人等3人另對伊提起給付租金等訴訟，於本院以101年度上字第129號受理時，受任寄發該律師函之林辰彥律師於101年12月21日到庭為證，依其證述意旨，可知其並未直接與訴外人廖○○聯繫，而係聽信上訴人等3人片面之詞。是該98年10月27日律師函既未經全體出租人授權所寄發，自不生合法終止租約之效力。⑷至上訴人3人固於上開拆屋還地訴訟中以書狀為終止租約之意思表示（97年7月9日答辯狀繕本、98年10月20日當庭表示以起訴狀繕本），惟，該等書狀所載當事人均非系爭租約之出租人全體，是上訴人以該等書狀之送達為終止租約之意思表示，仍非合法。⑸又伊自上訴人與參加人於98年8月30日成立買賣之日起即得行使優先承買權，其行使不因其嗣後租約被終止而受影響，亦即上開出租人於98年8月30日之後所為各該終止租約之表示，對伊優先承買權之行使均無影響。⒍又本件租約簽訂後，經上述各筆土地之所有權、應有部分之變動後，出租人主體已變更，即經雙方確認訴外人廖○○退出、訴外人賀○○加入為出租人，此觀於94年7月7日與伊訂立協議書、以同意伊於系爭2棟建物間增建採光罩者，係由新出租人即上訴人等3人、訴外人廖○○等3人、賀○○等共7人為之；及嗣後之租金係由該新出租人7人收受，其中訴外人賀○○部分自94年7月20日起即已開始收受等節即明。易言之，至遲94年7月7日至94年7月20日之期間，雙方已同意系爭租約之出租人已變更為上開7人，從而，上開於此之後之存證信函、書狀中未包括新出租人賀○○者，自非係以出租人「全體」為終止租約之意思表示，不生終止之效力。⒎又上訴人於100年5月27日仍收取伊寄送之97年7月20日起至99年5月15日止之租金，且其他出租人廖○○、廖○○等人亦收取租金至99年4月20日，足見上訴人與其他出租人仍承認伊就本件土地有租賃關係存在。(四)又縱上訴人等3人與其他出租人廖○○、廖○○等3人於98年10月27日寄送存證信函所為終止租約之意思表示為合法有效（按被上訴人此部分主張，係於提出上開出租人主體已變更之主張前所為），亦不影響上訴人於租賃期間內、於98年8月30日與參加人成立買賣契約所形成之伊有優先承買權之效力，亦即伊之優先承買權於98年8月30日即已發生，然因上訴人未通知伊，伊之優先承買權之行使期間即無從起算。依土地法第104條第2項規定，優先購買權人之優先購買權於接獲出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄，準此，苟出賣人未通知優先購買權人出賣之事實，則優先購買權並無視為放棄情事，且法律亦未規定有失效之情形。是在租賃期間發生之優先購買權，如出賣人未對優先購買權人為出賣之通知，則優先購買權人縱於租賃期間屆滿或租賃關係消滅後，依法亦得為行使優先購買權之主張。又本件租賃期限係至103年2月19日止，是伊於100年5月為優先承買之表示，顯係在租賃期間內為之。(五)又上開兩造間另案拆屋還地訴訟之確定判決（原法院98年度重訴字第396號、本院101年度重上更㈡字第9號、最高法院102年度台上字第796號），於本件應無「爭點效」之適用，蓋：⒈本件之主要爭點與該另案之主要爭點不同，是當無爭點效之適用。⒉兩造間簽訂之系爭租賃契約書，其性質應為單一契約，已如前述，是該另案之原法院98年度重訴字第396號、本院101年度重上更㈡字第9號判決論斷系爭契約書應為二份租賃契約之聯立契約，應有違誤，其判決違背法令。再者，伊所涉刑事案件，經檢方通知伊於104年1月7日領回扣押物，伊因而發現如本院卷第1宗第215頁至第240頁所附之營利事業登記證、範圍標示圖、協議書、函、建築工程設計委託契約書、都審、綠化、製圖及其他工程設計委託契約書等新訴訟資料，足證本件承租3筆土地係共同承租、共同建築、2棟建物係連通而無從分離使用等節，亦即足資證明本件契約之性質應為單一契約，此足以推翻該另案本院101年度重上更㈡字第9號判決之判斷。另者，依上開93年11月27日協議書之見證人施台生於本院於104年4月7日所為證述，足認系爭租賃契約之性質為單一契約，則系爭契約無從為一部之終止或解除，上訴人等3人就系爭土地為終止租約之意思表示，尚非合法有效，是此新訴訟資料，亦足以推翻該另案本院確定判決之判斷。⒊又上開98年10月27日存證信函不生合法終止系爭租約之效力，已如前述，該另案之本院101年度重上更㈡字第9號判決所為相異之認定及論述，包括關於該律師函是否有經訴外人廖○○等3人及廖○○之授權而寄發、訴外人廖○○所出具多件否認授權寄發各該存證信函之書面等節之認定及論述均有誤，其判決違背法令。⒋又縱認本件租約為二份租賃契約之聯立，該另案之本院101年度重上更㈡字第9號判決雖認上訴人等3人已於98年10月20日合法終止就系爭土地之租約，惟：⑴數租賃契約之聯立，該數契約相互結合而同其命運，得否由其中一契約之出租人單獨終止一契約，不無疑問？⑵況依上開93年11月27日之「協議書」，原訂租約所約定之權利義務既視為不能分割一體及應互負連帶責任，則豈能由出租人中之上訴人等3人行使租約終止權，即發生終止之效力？是該另案確定判決未審酌此二節，伊自得提出上述新訴訟資料以推翻另案確定判決之原判斷。⒌又依上開訴外人廖○○於101年6月9日出具之證明書、101年7月10日出具經認證之聲明書、寄發98年10月27日律師函之林辰彥律師於另案於101年12月21日所為證述，足證訴外人廖○○並無委託其他出租人或律師寄發存證信函予伊以終止租約，足見上訴人等終止租約未經合法授權，並不生終止租約之效力。而該另案本院101年度重上更㈡字第9號判決之言詞辯論期日為101年5月23日，是上開證據顯係該確定判決言詞辯論終結後所發生之新訴訟資料，法院自得據以為反於確定判決意旨之判斷。⒍又該另案本院101年度重上更㈡字第9號判決似採認「廖○○於上訴人將系爭土地出售予參加人時已合法終止系爭租約」之事實，惟，此與廖○○於對上訴人等3人、參加人、訴外人林炳坤等人所提確認買賣關係不存在訴訟（原法院104年度訴字第447號）之104年2月2日起訴狀（影本參見本院卷第2宗第47-6、47-7頁）所載之主張不符，是此新證據資料足以推翻該另案確定判決之判斷。⒎又該另案本院101年度重上更㈡字第9號判決認：上訴人業於98年10月20日合法終止系爭租約，租賃關係歸於「消滅」，伊無從於嗣於100年5月間向上訴人行使系爭土地優先承買權云云。惟，土地法第104條及民法第426-2條所定之優先承買權，應認只要其權利發生在「租賃有效期間」，則不論事後租約屆期或終止，當解為仍得行使優先承賣權。就事後租約租約屆期而仍得行使優先承買權之情形，有最高法院91年度台上字第2154號判決可參（該判決網路列印本，參見本院卷第1宗第131頁）。若依上開該另案判決所認，則於出租人未依規定「通知承租人」以致於「承租人因無從得知而未行使其優先承買權」之情況下，若認「承租人仍不能於契約終止後行使於終止前所發生之優先承買權」，不僅無法令依據，且使出租人得以規避優先承買權之規定，顯非公平，並有違誠信。從而，應認伊在「『租約終止後』始受通知或知悉出租人業於終止前將基地出售於第三人」之情況下，仍得行使優先承買之權利，始符立法意旨。此好有一比：夫妻之一方於婚姻期間通姦而他方尚不知情，嗣二人離婚，他方於離婚後始知悉通姦之事，然他方之告訴權不因婚姻關係結束而受影響，仍得行使告訴權。另者，承租人之優先購買權於基地租約成立時即已發生，但該權利之行使附有「出租人出賣基地於第三人」之停止條件，而因該條件成就而受不利益之出租人（出賣人）故意不通知承租人其出賣事實及買賣條件，使承租人客觀上處於無從行使該優先購買權之狀態，實質上與「出賣之條件不成就時，優先購買權不得行使」之情形無異，是以，本於誠信原則，自應類推適用民法第101條規定之法理，於基地出賣人故意拖延不通知承租人「出賣事實」及「買賣條件」之情形，視為基地承租人之優先購買權之行使，不因嗣後租期屆滿或租約被終止而受影響。是上述該另案確定判決之認定及論述有誤，顯然違反民法第426-2條及土地法第104條優先承買權規定之立法意旨，且消極不適用誠信原則、不類推適用民法第101條規定之法理，而有違背法令之情事。再者，該另案本院101年度重上更㈡字第9號判決，就關於優先購買權之行使會因嗣後租約終止而受影響之爭點，並未使當事人為適當及完全之辯論，自不生「爭點效」之效力。(六)又上訴人與參加人就系爭土地所成立之買賣契約，其價金給付條件雖屬分期給付，惟，伊願拋棄分期利益對於上訴人並無不利，殊難以此即謂伊本件優先承賣權之行使不合法。再者，系爭於93年1月間簽訂之租約明定上訴人於租賃期間不得以租賃標的辦理貸款，且上訴人亦明知系爭建物為伊所有，乃上訴人故意違約，於93年5月間即欲持向台中商業銀行借貸、設定抵押權，並於95年間持向國泰世華銀行借貸、設定抵押權，顯見渠等涉有刑法背信罪，其惡性不應受保護。此外，伊原另基於借名關係終止後回復原狀之法律關係，請求上訴人廖瑞道等2人將系爭建物之所有權移轉登記予伊，並將其上設定予國泰世華銀行、參加人之抵押權設定登記塗銷，惟，於上開拆屋還地訴訟判決確定後，系爭建物業已拆除，並為滅失登記塗銷建號在案，是伊此部分請求已無實益，故伊撤回此部分請求等情，爰提起本件訴訟，於本院更正聲明後，求為判決：(一)確認被上訴人就上訴人3人共有系爭○○段0地號土地，及上訴人廖鈞德所有同段0-0地號土地，均有優先購買權存在。(二)上訴人應將第一項所示之兩筆土地，按參加人與上訴人於98年8月30日所訂立不動產買賣契約書之同樣條件（買賣價金、付款方式、保證、稅費負擔，詳如104年5月11日民事答辯聲明及更正訴之聲明狀之附表所示），出售予被上訴人，並應於被上訴人按該買賣契約書之同樣條件：⒈於被上訴人給付上訴人買賣價金之訂金款9200萬元及第一期款5800萬元，於履行完畢之同時，將第一項所示之兩筆土地全部辦理最高限額抵押權1億5000萬元之抵押權登記予被上訴人；⒉於被上訴人給付上訴人尾款2億7048萬1500元，於履行完畢之同時，將第一項所示之兩筆土地全部，辦理所有權移轉登記予被上訴人所有。就上述訂金款9200萬元部分，被上訴人得以為上訴人代償其應償還張○○之債務（即上訴人與張○○間就第一項所示兩筆土地全部達成不動產買賣解除契約，上訴人應支付張○○之和解金或提存款）之方式代之；或於參加人已依上開不動產買賣契約書所示為上訴人代償其應償還張○○上述債務之情形，被上訴人得以為上訴人代償其應償還參加人上述債務之方式代之。就上述應給付上訴人第一期款5800萬元部分，如參加人已依上開不動產買賣契約書所示給付上訴人者，被上訴人得以為上訴人代償其應償還參加人上述債務之方式代之。就上述被上訴人應給付上訴人尾款2億7078萬1500元部分，其中：⑴就被上訴人為上訴人代償其積欠國泰世華銀行貸款債務約7000萬元部分：被上訴人得以現金或在辦理土地所有權移轉登記之前，先開立與尾款相同金額作為買賣尾款擔保之商業本票交付上訴人，並於辦理第一項所示之兩筆土地所有權移轉登記時，同時將該兩筆土地全部向金融機關辦理抵押貸款撥款，為上訴人代償其積欠抵押權人國泰世華銀行之現有貸款未償還債務約7000萬元（含本金、利息、遲延利息、違約金等，待清償時結算最後正確金額）後，嗣抵押權塗銷完竣同時撥放餘款，交付上訴人結算尾款之方式代之。⑵就被上訴人為上訴人代為繳納其應負擔之土地增值稅稅額部分：被上訴人得以現金為上訴人代為繳納其依約應負擔之土地增值稅稅額（依稅單核下，並依約定負擔方式計算其應負擔之正確稅額），再由尾款中扣抵後將其餘額給付上訴人之方式代之。(三)上訴人於被上訴人以現金或以第一項所示之兩筆土地全部向金融機構辦妥抵押貸款撥出之款項，為上訴人代償其積欠抵押權人國泰世華銀行如下述抵押權所擔保之抵押債務（含本金、利息、遲延利息及違約金）完畢之同時，應將第一項所示之兩筆土地全部，於96年1月15日登記設定予權利人國泰世華銀行、擔保債權總金額本金最高限額9600萬元之抵押權設定登記，辦理塗銷登記，或應將國泰世華銀行所出具塗銷上開抵押權之債務清償證明書等文件交付被上訴人辦理塗銷上開抵押權設定登記。(四)上訴人於被上訴人為其代償應償還參加人吳玉瓊之債務（即參加人依上開不動產買賣契約書所示已支付上訴人訂金款9200萬元或以之代償上訴人應償還張○○達成解除不動產買賣契約書之和解款或提存款，及已支付上訴人第一期款5800萬元，合計1億5000萬元之債務）完畢之同時，應將第一項所示之兩筆土地全部，於98年10月28日登記設定予債權人吳玉瓊、擔保債權總金額新臺幣1億5000萬元之抵押權設定登記，辦理塗銷登記或應將吳玉瓊所出具之債務清償證明書等文件交付被上訴人辦理塗銷上開抵押權設定登記。(五)第一、二審及發回第三審之訴訟費用，均由上訴人等共同負擔（另被上訴人於本院追加備位聲明請求上訴人給付6億3千萬元本息部分，經本院另以裁定駁回之）。
貳、上訴人則以：(一)系爭建物雖由被上訴人出資興建，但所有權仍屬出租人即伊等所有，此有登記謄本可稽，則系爭建物與基地即系爭土地既同屬伊等所有，承租人即被上訴人應無由主張土地法第104條之優先承買權。(二)又兩造曾於上開原法院97年度重訴字第368號所有權移轉登記事件，達成訴訟上和解，和解成立內容第一點即「原告（即本件被上訴人）願放棄本件優先承買權」，其中所載「本件」係指系爭土地出售之優先承買權，並非限於該件前案，是被上訴人猶以本訴主張有優先承買權，當非可許。(三)又系爭租約前經伊等合法終止，是被上訴人已喪失承租人之資格，自不得主張優先承買權。詳言之：⒈被上訴人於本件承租土地上之建物，經營非法賭博性電玩，遭法院為有罪判決確定，得認被上訴人之行為違反系爭租約第7條：「租賃物（包含土地及房屋）不得供非法使用」之約定，並該當土地法第103條第2款、第5款所定出租人得收回基地之「承租人以基地供違反法令之使用時」、「承租人違反租賃契約時」之情形，是伊等或訴外人廖○○等人已得終止租約。⒉系爭租約並非單一契約，而係聯立契約，伊等與被上訴人間就系爭土地簽訂之租約，與訴外人即0-0地號土地所有人廖○○暨其兄弟廖○○、廖○○等人與被上訴人間簽訂之租約無涉，此由基地不同、地上建物不同、出租人不同、租金各自給付等情均可見端倪，並有廖○○於上開另案拆屋還地訴訟及本件訴訟審理時之證詞可資佐證。至二租約合併訂立契約書，僅係為便宜行事，使被上訴人得以同時與伊等及該訴外人訂立租約。至被上訴人所提93年11月27日協議書，其內文所載立協議書人之甲方為上訴人等3人、廖○○、廖○○、廖○○，共6人，然文末僅經上訴人等3人、廖○○蓋章，則該協議書既未經其餘當事人（廖○○、廖○○）簽名，根本無成立可言，被上訴人以其中內容主張系爭租約為單一契約，並非可採。是伊等未必應與廖○○等人共同為終止契約之意思表示，易言之，伊等單獨為終止之表示，亦為合法。⒊因被上訴人有上開違約、違法使用系爭土地情事，伊等及訴外人廖○○等人已以下列方式分別或共同對被上訴人為終止租約之意思表示，是兩造間之系爭租約業已終止：⑴於上開拆屋還地事件，伊等以97年7月9日答辯狀繕本之送達；並於98年10月20日當庭表示以起訴狀繕本之送達。⑵於97年8月4日、11月10日以存證信函之送達。⑶訴外人廖○○於98年9月21日以存證信函之送達。⑷伊等與訴外人廖○○等人共同委任律師於98年10月27日以存證信函之送達。⒋又縱認本件租約屬單一契約，惟，民法第258、263條關於契約當事人之一方有數人者，終止權之行使應由其全體為之之規定，並未明定行使方式，而依上述表示終止租約之情形，系爭租約已經伊等及訴外人廖○○等人先後為終止租約之意思表示，亦即已經出租人全體為終止租約之意思表示，是本件租約仍係至遲於98年10月27日經合法終止。此外，被上訴人所提訴外人廖○○於101年間所出具之證明書，不足以證明廖○○先前未授權律師寄發上開表示終止租約之存證信函，此亦為系爭拆屋還地前案訴訟中，為本院101年度重上更㈡字第9號判決所是認。⒌承前，伊等既已合法終止租約，被上訴人嗣後始於100年5月間主張行使優先承買權從而請求移轉登記，顯無理由。⒍又於上開給付租金等訴訟之一審審理時（原法院100年度重訴字第23號），被上訴人固曾於100年5月27日寄送面額合計3,264,000元之支票經伊等收受，然該金額尚不足以完全抵充積欠之租金及損害金，是伊等之收受並非承認租約存在。⒎此外，訴外人廖○○早於98年9月間將系爭併同簽訂之租約中約定出租之他筆不動產即系爭○○段0-0地號土地之應有部分出售予訴外人張○○，並於申辦登記簽註該土地確無出租情事，足證其確有委託其他出租人及上開律師發函為終止租約之意思表示，是被上訴人一再提出廖○○出具之聲明書等書面，主張廖○○未委託他人發函終止租約，顯有不實。(四)又於上開拆屋還地訴訟，就兩造間土地租約是否合法終止、被上訴人主張優先承買系爭土地是否合法等重要爭點，原法院98年度重訴字第396號、本院101年度重上更㈡字第9號、最高法院102年度台上字第796號判決，已本於當事人辯論之結果而詳加判斷，進而為伊等勝訴之判決。是該前案確定判決所認：⑴系爭租約經98年10月20日以起訴狀繕本之送達為終止，系爭土地兩造間自斯時起已無租賃關係存在，⑵從而，被上訴人已不得於100年5月10日主張所謂優先承買權之行使等節，於本件訴訟應有「爭點效」，使法院及當事人不得任作相反之判斷或主張。是被上訴人本訴之請求，顯無理由，應予駁回。再者，該前案確定判決亦已審認廖○○等人與被上訴人間就0-0地號土地之租賃契約，與兩造間就系爭土地之租賃契約無涉，是被上訴人實不得再執之爭執兩造間終止租約為不合法；況該前案確定判決已認不論本件屬單一或非單一契約，均已終止而不得行使優先承買權。(五)又承租人之優先承買權，係得依同樣條件請求承買，不能變易原買賣契約所定給付價金分期之約定，則被上訴人請求所定價金之給付條件既與原買賣契約不符，自非以同樣條件優先購買，不應准許。(六)退萬步言，縱若認伊等上揭答辯均不足採，惟：⒈被上訴人早已知悉系爭標的買賣之事實，其起訴迄今始終未能證明其係於100年5月10日發函表示欲優先購買之10日前，即100年4月30日之後始知悉，是縱其有所稱優先承買權，亦早已視為拋棄，而不得再行主張。⒉又被上訴人於上開拆屋還地事件涉訟後數年始主張有土地法第104條之所謂優先承買權，其權利之行使，悖於誠實信用方法，亦非法之所允。⒊又被上訴人違法使用系爭土地及建物，既經刑事判決確定，則其猶以該非法使用租賃物之犯罪行為，出而主張法律保障之承租人優先購買權，顯悖於土地法第104條立法意旨，並屬權利濫用。⒋又被上訴人業經市府撤銷其營業執照，且其於系爭建物內之機具亦經檢方執行拆毀完竣，是被上訴人顯已無對系爭房地再依原約定租賃目的使用之可能；且系爭租賃土地荒廢已逾數載，被上訴人亦早已長期無力繳交租金，長期對系爭租約經伊等合法終止默認無訛，待土地價格巨幅上漲後，始忽而主張優先承買權，圖以數年前甚低微之價格優先購買，其權利之行使，亦顯違誠信原則，應不能謂非權利之濫用等語，資為抗辯。
叁、參加人為輔助上訴人則以：(一)參照最高法院39年度台上字
1313號判例意旨：「承租人代出租人出資建築房屋，既約明其房屋所有權仍屬於出租人，即與單純承租基地建築房屋其房屋所有權屬於承租人之情形不同，自無土地法第104條第1項之適用」，系爭建物縱係由承租人出資興建，然既約定登記於出租人名下，其所有權屬於出租人所有，自與土地法第104條第1項之情形不同，承租人即被上訴人自無從依該條主張就系爭土地有優先承買權存在。被上訴人縱得對土地所有權人主張有借名登記之事實，亦僅得對內主張，無從對善意信賴不動產登記謄本之伊主張對系爭土地有土地法第104條所定之優先購買權。(二)退萬步言之，就：兩造間租賃關係是否尚存？被上訴人是否得行使優先購買權？此二重要爭點，均已於上開兩造間拆屋還地訴訟，經原法院98年度重訴字第396號、本院101年度重上更㈡字第9號、最高法院102年度台上字第796號判決詳予辯論並判斷，並無任何違背法令之處，本案判決自不得為相反之論斷。是系爭租賃契約已由上訴人合法終止，被上訴人不得主張優先購買權，其提起本訴，自無理由。(三)此外，被上訴人於100年5月發函聲明行使優先承買權前，早已知悉上訴人與伊間買賣之情事，依土地法第34條之1第4項、第104條第2項之規定，縱認上訴人未通知被上訴人，惟被上訴人未能於知悉後10日內行使其優先承買權，其優先承買權即應視為放棄等語，資為抗辯。
肆、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人基於兩造間系爭租約、承租人之優先承買權、買賣契約、所有物返還請求權等法律關係，請求：⒈上訴人應於被上訴人給付420,481,500元之同時，將系爭 9、0-0地號土地所有權全部，移轉登記予被上訴人；並應將該等土地系爭登記設定予國泰世華銀行9600萬元、參加人 1億5000萬元之抵押權設定登記塗銷。⒉上訴人廖瑞道等 2人應將坐落系爭 0-0地號土地之系爭房屋所有權全部移轉登記予被上訴人，並應將該建物系爭登記設定予國泰世華銀行9600萬元、參加人 1億5000萬元之抵押權設定登記塗銷，為有理由，均應予准許。而為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決關於不利上訴人部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。(二)上列開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。(三)發回前第三審及第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則更正聲明如上。
伍、兩造不爭執之事項
(一)被上訴人於93年1月16日與上訴人等3人、訴外人廖○○、訴外人廖○○等3人共7人，簽定土地租賃契約書，由被上訴人承租坐落台中市○○區○○段○○號土地（面積1322.83平方公尺，當時應有部分上訴人廖瑞道10萬分之 17992、上訴人廖邦雄10萬分之50039、上訴人廖鈞德10萬分之31969），及廖○○所有同段0-0地號土地（面積為1平方公尺，嗣廖○○於93年8月6日以贈與為原因移轉登記予上訴人廖鈞德），暨廖○○等3人共有同段0-0地號土地，租賃期間自93年 5月20日起至103年2月19日止。並於租賃契約書第 4條約定，出租人於租賃期間如欲出賣租賃物時，應先通知被上訴人，被上訴人有依相同條件優先承買權。
(二)坐落系爭土地上即同段000建號建物（門牌台中市○○○路○段 ○○○號，面積為494.55平方公尺）係由被上訴人出資興建完成，並登記為上訴人廖瑞道等 2人名義共有，其應有部分各為1/2。另坐落同段0-0地號土地上即同段 000建號建物（門牌號碼同路段 000號，面積為494.55平方公尺）係由被上訴人出資興建完成，並登記為廖○○等 3人共有，其應有部分各1/3。
(三)上訴人曾於97年4月17日將系爭土地（含系爭建物）以4億2448萬6000元價格出售予訴外人張○○，被上訴人乃以上訴人違約及就系爭土地主張行使優先承買權為由，起訴請求上訴人移轉系爭土地及建物之所有權予被上訴人，經原法院97年度重訴字第368號所有權移轉登記事件受理後，兩造於97年9月25日達成訴訟上和解，和解筆錄記載：「壹、原告（按即本件被上訴人）願放棄本件優先承買權」等語（參見原審卷第1宗第138頁）。
(四)被上訴人租地建屋後，經檢方以其經營賭博電玩為由而偵查起訴，經本院以99年度上易字第86號為有罪判決確定。
(五)系爭租約之出租人曾以下列方式對被上訴人為終止租賃契約之意思表示：
⒈訴狀部分：
⑴上訴人 3人曾於兩造間拆屋還地事件，以起訴狀（原法院98
年度重訴字第 396號）、99年7月9日答辯狀（包括訴外人廖○○）（本院99年度重上字第87號）對被上訴人為終止租賃契約之意思表示。
⑵上訴人等3人曾於上開(三)所載兩造間原法院97年度重訴字
第368號所有權移轉登記事件，以97年9月4日答辯㈠狀對被上訴人為終止租賃契約之意思表示。
⒉存證信函部分：
⑴上訴人等3人、廖○○、廖○○、廖○○，計6人於97年8月4
日以台中民權路郵局第2627號存證信函，以被上訴人違反系爭租約第7條之約定經營非法賭博電玩，依土地法第103條第5款規定終止系爭租約，及以被上訴人積欠97年5、6、7月之租金，催告於函到後15日內給付所積欠之租金，逾期將終止系爭租約（原審卷第1宗第128-130頁之「原證3」）。
⑵上訴人等3人於97年11月10日以台中大全街郵局第1176號存
證信函，以業經97年8月4日台中民權路郵局第2627號存證信函終止契約等語，催告被上訴人於函到後15日內回復系爭租賃物即系爭土地之原狀（原審卷第 1宗第131、132頁之「原證4」）。
⑶訴外人廖○○曾於98年9月21日以台北金南郵局第742號存證
信函，以被上訴人違反系爭租約第 7條約定及以被上訴人積欠97年5、6、7月之租金，終止系爭租約。
⑷98年10月27日以上訴人等3人、廖○○、廖○○等3人，計7
人名義所寄台北金南郵局第 842號存證信函，終止系爭租約，已於98年10月28日送達被上訴人收受（原審卷第1宗第133頁之「原證5」）。
(六)上訴人等3人於98年8月30日與參加人簽訂不動產買賣契約書，將系爭土地及系爭建物土地出售予參加人，約定土地每坪以105萬元計算，總價金為4億2048萬1500元（含建物）。上訴人等 3人於出售上開房地時，事先並未通知被上訴人。嗣被上訴人於知悉後即以台中市○○路○○○○○○○號存證信函向上訴人表示願以相同條件優先購買，該存證信函分別於100年5月11日及12日送達上訴人；又被上訴人於得知上訴人與參加人間之買賣契約內容後，再於100年5月24日以台中民權路郵局第1283號存證信函通知上訴人於文到 7日內，依其與參加人所簽訂之買賣契約相同條件，與被上訴人簽訂買賣契約。上訴人等 3人於收受上開第1283號郵局存證信函後，即於100年5月26日委由林○○律師以100年度法彥字第3249號律師函通知被上訴人之代理人林○○律師，表示不願與被上訴人簽訂買賣契約。
(七)被上訴人曾於100年5月27日以台中民權路郵局第1310號存證信函寄送兩張支票（面額各為182萬4000元、144萬元），表明欲給付97年7月20日起至99年5月15日止之租金，該金額經上訴人收受（但上訴人抗辯並非收受租金）。
陸、本院之判斷按土地法第104條第1項、第2項所定之「基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權」之優先購買權，為物權之先買權，先買權人於該不動產出賣於第三人時，有權向不動產所有人以意思表示，使其負有移轉不動產於自己，而自己負有支付所有人原與第三人所約定代價之義務。故亦為形成權之一種（最高法院97年度台抗字第821號裁判參照），如基地出賣時，出賣人未依規定將與第三人訂立買賣契約之條件完全通知優先承買權人者，優先購買人之優先購買權並不消滅，且無時效消滅之規定之適用（最高法院97年台上字第2497號裁判參照），且基地承租人之優先購買權，於出賣人與第三人簽訂買賣契約時即成立，基地承租人就已發生並得行使之優先購買權，於行使之前，縱因租約屆滿或被終止，亦不影響其行使該項優先購買之權利，即其優先購買權依然存在，此迭據最高法院著有98年台抗字第1001號裁判、78年度台上字第1897號判決、91年度台上字第2154號裁判、88年度台上字第2167號判決、98年度台抗字第187號裁定、100年度台上字第1582號判決、72年度台上字第2822號判決、67年度台上字第479號判決、及67年5月23日67年度第五次民事庭會議決議在案，可資遵循。查被上訴人主張其於93年1月16日與上訴人等3人、訴外人廖○○、廖○○、廖○○等3人及訴外人廖○○等共計7人簽訂形式上為單一契約之土地租賃契約書，承租當時為上訴人所共有○○段0地號、訴外人廖○○所有0-0地號、訴外人廖○○等3人所共有0-0地號土地，供建築房屋經營遊藝場及其相關行業，約定租期自93年5月20日起至103年2月19日止，租賃期間出租人如欲出賣租賃物時，應先通知伊，伊有依相同條件優先承買權。其後，訴外人廖○○於93年8月6日以贈與為原因將0-0地號土地移轉登記予上訴人廖鈞德，訴外人廖○○於94年2月1日將其部分0-0地號土地應有部分以夫妻贈與為原因而移轉登記予訴外人賀○○。嗣伊出資於系爭土地、0-0地號土地上各於95年間興建完成系爭建物、同段000建號建物（門牌號碼為同路段000號）二棟，其間加蓋遮雨棚聯結為一建物合併使用，但均依約各借名登記於上訴人廖瑞道等2人、訴外人廖○○等3人名下等情，業據被上訴人提出土地租賃契約書、土地及建物登記第二類謄本等影本（附一審卷第1宗6-16頁）及於104年1月7日依台中地檢署通知領回之扣押物即營利事業登記證、範圍標示圖、協議書、函、都審、綠化、製圖及其他工程設計委託契約書等資料（附本院卷第1宗第215-240頁）等為證。本件於原審審理時，兩造曾協議簡化爭點程序，將「查系爭建號430建物即門牌號碼台中市○○區○○○路○段○○○號房屋係被上訴人所建造，依土地租賃契約書第6條約定，借名登記在上訴人廖瑞道、廖邦雄名下。」列為兩造不爭執事項（原審卷一第149頁），嗣後上訴人另行委任楊傳珍律師為訴訟代理人後，乃異其先前主張另抗辯系爭建物並非被上訴人所有借名登記於上訴人名下，應係上訴人所有，並以當時之訴訟代理人林辰彥律師違反當事人本人之意思業經解除委任及上開不爭執事項與事實不符，而主張撤銷自認等語。惟按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」，民事訴訟法第279條第3項定有明文。查，兩造系爭租約第6條約定「本件租賃土地，甲方（即出租人）同意乙方（即被上訴人）在土地上搭建工作物或建築房屋，惟須以甲方為起造人申請保存登記，租賃期間屆滿時，乙方應將房屋或工作物拆除，恢復原狀。興建、拆除、回復原狀所需之費用，應由乙方自行負擔。租賃屆滿時，乙方遷出時如遺留物品、器具不搬者，乙方同意由甲方視為廢棄物處理。」，嗣後被上訴人即依約出資興建完成系爭建物，並登記於上訴人廖瑞道、廖邦雄名下乙情，為兩造所不爭執。雖上訴人抗辯被上訴人亦曾於兩造另案本院99年度重上字第87號審理中自認系爭建物為上訴人所有云云，惟觀之被上訴人於該次審理中之陳述，應係就事實上處分權人及土地登記之公示性為說明，且經承審法官詢問「如果事實上處分權屬於上訴人（即本件被上訴人），你們是否同意讓上訴人去拆除？」，上訴人並陳稱：「同意」，此有該次審理筆錄在卷可稽（原審卷二第322頁），則由兩造上開陳述以觀，實難認為被上訴人於該案已自認其對系爭建物並無處分權且上訴人方為所有人之意思。況，本件上訴人曾以被上訴人違反系爭租約業經其等合法終止等為由，對被上訴人提起原法院98年度重訴字第396號拆屋還地事件之訴，請求被上訴人拆屋還地，而於該案歷審對於系爭建物係被上訴人所建造，而借名登記於上訴人名下乙情均不爭執（詳見該事件歷審判決書），顯然上訴人上開辯解與其在該另案之主張矛盾，且依上開事證觀之，上訴人於本件嗣後翻異之辯解亦難認與事實相符，上訴人主張撤銷自認，自難認同。是本件仍應依上開事證資料，認為在兩造之內部關係，以被上訴人所主張系爭建物確屬被上訴人所建造，而借名登記於上訴人名下乙節為可採，是自屬土地法第104條所定租地建屋之情形。又被上訴人主張上訴人等3人於98年8月30日與參加人簽訂不動產買賣契約書，將系爭土地及系爭建物土地出售予參加人，約定土地每坪以105萬元計算，總價金為4億2048萬1500元（含建物）。上訴人等3人於出售上開房地時，事先並未通知被上訴人。嗣被上訴人於知悉後即以台中市○○路○○○○○○○號存證信函向上訴人表示願以相同條件優先購買，該存證信函分別於100年5月11日及12日送達上訴人；又被上訴人於得知上訴人與參加人間之買賣契約內容後，再於100年5月24日以台中民權路郵局第1283號存證信函通知上訴人於文到7日內，依其與參加人所簽訂之買賣契約相同條件，與被上訴人簽訂買賣契約。上訴人等3人於收受上開第1283號郵局存證信函後，即於100年5月26日委由林辰彥律師以100年度法彥字第3249號律師函通知被上訴人之代理人林松虎律師，表示不願與被上訴人簽訂買賣契約等情，有被上訴人所提出之上開各次郵局存證信函、上訴人與參加人間之買賣契約等影本在卷可稽，並為上訴人所不爭執，是被上訴人關於本件租地建屋因租地出賣所生之優先購買權於93年8月30日即成立（發生）而處於得行使之狀態，因上訴人未據依法將其與第三人所訂買賣契約條件通知被上訴人，以通知被上訴人是否依同樣條件優先購買，是依土地法第104條之上開規定，其優先購買權不因此消滅。雖上訴人其後迭以被上訴人違約為由聲明終止兩造之租約，最後98年10月20日以另案拆屋還地之起訴狀之送達為終止系爭租約之表示，經本院101年重上更（二）字第9號判決所肯認，惟被上訴人之優先承買權既於98年8月30日因承租土地之出賣已成立而得以行使，上訴人未據依法將該買賣契約條件通知被上訴人，依首揭最高法院歷年相同案例之法律見解所示，本件被上訴人就系爭土地之優先購買權不因租約嗣經上訴人終止暨租期於訴訟中已屆滿而消滅，即依然存在，且被上訴人已依上揭方式行使其優先購買權（形成權），兩造即已按上訴人與參加人所訂買賣契約之同樣條件成立買賣契約，被上訴人依此請求上訴人履行契約，將系爭土地之所有權移轉登記予被上訴人，核屬有據，應予准許。雖被上訴人於上訴人所提拆屋還地之前案為其已行使優先購買權之抗辯，本院上開確定判決以兩造租約既經上訴人合法終止，被上訴人自無從於契約經終止而租賃關係已消滅之情形下行使系爭土地優先購買權之餘地為由為其敗訴之判決確定，然此見解顯與上揭最高法院歷年之法律見解有悖，即本院上開確定判決關於被上訴人得否行使優先購買權之判斷，已與最高法院歷年之法律見解、裁判（法令）有所違背，本院自不受其（爭點效）之拘束。又上訴人與參加人之上開買賣契約如附表所示之同樣條件，為被上訴人行使優先購買權之方法，且為其應為對待給付之方式，其據此請求更正其訴之聲明及對待給付之方式，固應准許。惟對待給付之判決，該對待給付部分並無執行力，仍應由應為對待給付之一方於獲勝訴判決確定後提出證明，始能對對造強制執行，且被上訴人於本院更正之同樣條件之履行方法，尚及於民法第312條以利害關係人之身分代償以抵付買賣價金，就此可能發生之權利轉讓、擔保物權之設定（轉讓），於權利人不同意或不配合之情形下，尚須另以訴訟達成，是被上訴人所提之同樣條件之履行方式並不能立即確定，故本院僅以其履行給付總額4億2仟零48萬1千5百元之方法宣示如主文第3項所示。再者，有塗銷土地抵押權能者為抵押權人，並非土地所有權人，且於被上訴人為訴之聲明之更正後，尚及於代償之方式，均可能因此受讓為抵押權利人，則其起訴及更正聲明均仍請求上訴人即土地所有權人為抵押權之塗銷設定登記，於法不合，應不准許。綜上，原審法院就被上訴人行使優先承買權命上訴人為土地所有權移轉登記部分為被上訴人勝訴之判決，尚無違誤，應予維持。上訴人就此部分之上訴為無理由，應予駁回。惟關於塗銷系爭土地抵押權設定登記部分，原法院仍為被上訴人勝訴之判決，與法有違，上訴人求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以改判駁回被上訴人此部分之訴。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無涉，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 曾煜智中 華 民 國 104 年 6 月 17 日附表：柯美雲依98年8月30日不動產買賣契約書之同樣條件行使
優先購買權明細表（新台幣）┌───┬────┬───────────┬───────────┬──┐│編號 │項目 │98年8月30日不動產買賣 │行使優先購買權時，如何│備註││ │ │契約書之同樣條件 │履行該買賣之同樣條件 │ │├───┼────┼───────────┼───────────┼──┤│1 │總價金 │4億2048萬1500元 │4億2048萬1500元 │ │├───┼────┼───────────┼───────────┼──┤│2 │訂金款 │9,200萬元 │9,200萬元 │ ││ │ ├───────────┼───────────┼──┤│ │ │付款方式及用途： │付款方式及用途： │ ││ │ │由買受人交付訂金新台幣│1.直接給付： │ ││ │ │9,200萬元整支票給出賣 │由被上訴人直接給付上訴│ ││ │ │人簽收後，委託林春進地│人9200萬元。 │ ││ │ │政士保管，專用於支付出│2.上述直接給付之代替方│ ││ │ │賣人與張○○達成不動產│案： │ ││ │ │買賣解除契約和解金或二│方案1： │ ││ │ │審判決返還價金及利息提│被上訴人得以為上訴人代│ ││ │ │存款，並撤銷台灣台中地│償其應償還張○○之債務│ ││ │ │方法院民事執行處中院彥│（即上訴人與張○○間就│ ││ │ │民執97執全春字第3794號│第一項所示兩筆土地全部│ ││ │ │假扣押執行案，支付張献│達成不動產買賣解除契約│ ││ │ │德後充為本買賣價金之一│，上訴人應支付張○○之│ ││ │ │部分。惟支付和解款或提│和解金或提存款）之方式│ ││ │ │存款倘需開立銀行本行支│代之；或 │ ││ │ │票，則買受人應將訂金支│方案2： │ ││ │ │票換以銀行支票給付，而│於參加人吳瓊已依上開│ ││ │ │和解書簽訂及給付和解款│不動產買賣契約書所示為│ ││ │ │項或向法院辦理提存時，│上訴人代償其應償還張献│ ││ │ │應由出賣人陪同辦理。 │德上述債務之情形，被上│ ││ │ │ │訴人得以為上訴人代償其│ ││ │ │ │應償還吳瓊上述債務之│ ││ │ │ │方式代之。 │ │├───┼────┼───────────┼───────────┼──┤│3 │第一期款│5,800萬元 │5,800萬元 │ ││ │ ├───────────┼───────────┼──┤│ │ │出賣人與張○○達成和解│1.直接給付： │ ││ │ │協議或出賣人放棄二審上│由被上訴人直接給付上訴│ ││ │ │訴依判決書金額提存法院│人5800萬元。 │ ││ │ │（並撤銷）中院彥民執97│2.上述直接給付之代替方│ ││ │ │執全春字第3794號假扣押│案： │ ││ │ │執行案，土地登記簿塗銷│如參加人吳瓊已依上開│ ││ │ │查封登記後，由出賣人提│不動產買賣契約書所示給│ ││ │ │供本買賣標的物給買受人│付上訴人者，被上訴人得│ ││ │ │設定最高限額新台幣1億5│以為上訴人代償其應償還│ ││ │ │,000萬元整，作為買賣價│吳瓊上述債務之方式代│ ││ │ │款之擔保（本抵押權為擔│之。 │ ││ │ │保性質，故雙方同意約定│ │ ││ │ │免付利息）。前述出賣人│ │ ││ │ │提供本標的物由買受人設│ │ ││ │ │定抵押權登記完成時，買│ │ ││ │ │受人應交付新台幣5,800 │ │ ││ │ │萬元整（給出賣人），同│ │ ││ │ │時出賣人應開立與買受人│ │ ││ │ │已交付價款同額之商業本│ │ ││ │ │票作為擔保，委託地政士│ │ ││ │ │保管。 │ │ │├───┼────┼───────────┼───────────┼──┤│4 │尾款 │2億7048萬1500元 │2億7048萬1500元 │ ││ │ ├───────────┼───────────┼──┤│ │ │雙方同意於出租人向承租│1.直接給付： │ ││ │ │人柯美雲提起終止租約及│由被上訴人直接給付上訴│ ││ │ │拆屋還地訴訟最終判決確│人2億7048萬1500元。 │ ││ │ │定，承租人業已遷出、拆│2.上述直接給付之代替方│ ││ │ │除地上物後或因出租人敗│案： │ ││ │ │訴無法提前終止租約、拆│⑴代償抵押債務： │ ││ │ │除地上物，需至租賃期間│由被上訴人為上訴人代償│ ││ │ │屆滿而收回租賃物、拆除│其積欠國泰世華銀行貸款│ ││ │ │地上物後，三日內雙方應│債務7000萬元作為給付尾│ ││ │ │即備齊過戶所需書類、文│款之一部分，詳言之，即│ ││ │ │件，並用印後由代書申報│被上訴人得以現金或在辦│ ││ │ │移轉現值及契稅之申報。│理土地所有權移轉登記之│ ││ │ │前項尾款由買受人向其指│前，先開立與尾款相同金│ ││ │ │定之金融機構配合貸款給│額作為買賣尾款擔保之商│ ││ │ │付，於辦理產權移轉登記│業本票交付上訴人，並於│ ││ │ │於買受人同時，併案辦理│辦理系爭第9、0-0地號兩│ ││ │ │金融機構抵押權設定及塗│筆土地所有權移轉登記時│ ││ │ │銷買受人依第3條第3款所│，同時將該兩筆土地全部│ ││ │ │設定之抵押權登記。買受│向金融機關辦理抵押貸款│ ││ │ │人指定之金融機構配合貸│撥款，為上訴人代償其積│ ││ │ │款時，應先代償原出賣人│欠抵押權人國泰世華商業│ ││ │ │向金融機構設定之第一順│銀行股份有限公司之現有│ ││ │ │位抵押借款，嗣抵押權塗│貸款未償還債務約柒仟萬│ ││ │ │銷完竣同時撥放餘款，交│元（含本金、利息、遲延│ ││ │ │付出賣人結算尾款。 │利息、違約金等，待清償│ ││ │ │買受人指定之金融機構核│時結算最後正確金額）後│ ││ │ │貸之額度不足者，買受人│，嗣抵押權塗銷完竣同時│ ││ │ │應一併以金額補足交付，│撥放餘款，交付上訴人結│ ││ │ │不得異議。 │算尾款之方式代之。及 │ ││ │ │ │⑵代償土地增值稅： │ ││ │ │ │由被上訴人為上訴人代為│ ││ │ │ │繳納其應負擔之土地增值│ ││ │ │ │稅稅額，並抵扣尾款後，│ ││ │ │ │餘額給付上訴人，詳言之│ ││ │ │ │，即被上訴人得以現金為│ ││ │ │ │上訴人代為繳納其依約應│ ││ │ │ │負擔之土地增值稅稅額（│ ││ │ │ │依稅單核下，並依約定負│ ││ │ │ │擔方式計算其應負擔之正│ ││ │ │ │確稅額），再由尾款中扣│ ││ │ │ │抵後將其餘額給付上訴人│ ││ │ │ │之方式代之。 │ │├───┼────┼───────────┼───────────┼──┤│5 │原有貸款│7,000萬元 │7,000萬元 │ ││ │之處理 ├───────────┼───────────┼──┤│ │ │出賣人原以本件土地作為│由被上訴人以現金或以買│ ││ │ │擔保向金融機構（國泰世│賣標的物辦理貸款撥款方│ ││ │ │華商業銀行股份有限公司│式，為上訴人代為償還抵│ ││ │ │）之現有貸款未償債務約│押權人，並塗銷抵押權，│ ││ │ │新台幣7,000萬元整，俟 │該代償之債務作為價款（│ ││ │ │買受人辦妥所有權移轉向│尾款）之一部分。 │ ││ │ │金融機構貸款貸出後代償│ │ ││ │ │並塗銷抵押權，該代償之│ │ ││ │ │債務作為價款之一部分。│ │ │├───┼────┼───────────┼───────────┼──┤│6 │保證 │買受人為保證順利貸款給│於被上訴人以買賣標的物│ ││ │ │付尾款，於所有權移轉登│貸款給付尾款之情形，應│ ││ │ │記前應開立與尾款相同金│開立與尾款相同金額商業│ ││ │ │額商業本票作為擔保。 │本票作為擔保。 │ │├───┼────┼───────────┼───────────┼──┤│7 │稅費負擔│⑴本買賣所應繳之各項稅│依契約約定條件各自負擔│ ││ │ │捐，於土地移轉登記完竣│ │ ││ │ │並交付完成日之前概由出│ │ ││ │ │出賣人負擔，翌日起即歸│ │ ││ │ │買受人負擔。 │ │ ││ │ │⑵本件買賣標示所有權移│ │ ││ │ │轉之印花稅、契稅、登記│ │ ││ │ │規費、代書費等由買受人│ │ ││ │ │負擔；提供買受人擔保設│ │ ││ │ │定費由出賣人與買受人雙│ │ ││ │ │方均擔，其餘鑑界費用、│ │ ││ │ │終止租約及拆屋還地全部│ │ ││ │ │訴訟費用、強制執行費用│ │ ││ │ │、提存和解手續及律師費│ │ ││ │ │用則由出賣人負擔。 │ │ │├───┼────┼───────────┼───────────┼──┤│8 │土地增值│雙方同意依98年度土地公│由被上訴人為上訴人代為│ ││ │稅 │告現值申報，但申報時間│繳納其應負擔之土地增值│ ││ │ │如跨越98年度在99年以前│稅稅額，並抵扣尾款後，│ ││ │ │仍依當年（99）度之土地│餘額給付上訴人 │ ││ │ │公告現值作為申報移轉價│ │ ││ │ │格，申報土地增值稅，增│ │ ││ │ │值稅額全部由出賣人負擔│ │ ││ │ │。倘若終止租約及拆屋還│ │ ││ │ │地訴訟最終判決或租賃期│ │ ││ │ │滿收回租賃物因素，致本│ │ ││ │ │案土地增值稅無法在民國│ │ ││ │ │99年度以前申報者，則逾│ │ ││ │ │民國99年度申報至民國10│ │ ││ │ │3年度間申報（則依申報 │ │ ││ │ │當年度土地公告現值作為│ │ ││ │ │申報移轉價格）所增加之│ │ ││ │ │增值稅額則由買受人、出│ │ ││ │ │賣人均分負擔。 │ │ ││ │ │前項土地增值稅單核發時│ │ ││ │ │，增值稅款由買受人代為│ │ ││ │ │繳納，再由尾款中扣抵，│ │ ││ │ │雙方各無異議。 │ │ │└───┴────┴───────────┴───────────┴──┘