臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度重上更㈠字第47號上 訴 人 呂美雲訴訟代理人 林祐雯複代理人 羅誌輝律師上 訴 人 林祐雯
林銘輝林祐存林珮雯上五人共同訴訟代理人 吳弘鵬律師上四人共同訴訟代理人 羅誌輝律師被上訴人 珀億企業有限公司兼法定代理人 楊嘉榮訴訟代理人 楊珀帆上二人共同訴訟代理人 廖宜祥律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國99年12月22日臺灣苗栗地方法院97年度重訴字第73號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國106年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人呂美雲給付超過如附表㈠所示部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人楊嘉榮在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
上訴人呂美雲其餘上訴及上訴人林銘輝、林祐存、林祐雯、林珮雯之上訴均駁回。
第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）分擔如附表㈡所示。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在處分權主義、辯論主義或當事人進行主義範圍內，兩造當事人所成立之爭點簡化協議，應屬程序選擇契約亦即為訴訟契約之一種，對兩造當事人應有契約之拘束效力。次按「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。前項第三款事由應釋明之。」民事訴訟法第276條第1、2項定有明文，此規定依民事訴訟法第463條規定於第二審程序亦有準用。經查：
㈠本件兩造經本院爭點整理，於民國（下同）105年11月17日
成立爭點整理協議，兩造並同意除爭點整理協議所約定之爭點外，不再提出其他爭點，此有準備程序筆錄在卷足稽（見本院卷㈤第85、86頁），上訴人遲至準備程序終結後行言詞辯論時，始庭呈書狀另主張若認本件無借貸事實存在，然上訴人呂美雲有替被上訴人清償日常營業所生之債務，如該書狀附表戊所示共432筆云云（見本院卷㈤第254至260頁），已違反前揭爭點整理協議，故本院就其於言詞辯論期日始提出上開事項，自毋庸再予審酌。
㈡本件被上訴人於原審及本院前審所主張侵權行為事實及上訴
人之抗辯內容，均涉及相關帳冊資料，內容繁雜，基於辯論主義兩造均有具體化各自主張之要件事實及抗辯事實之義務，法院僅就兩造具體化主張之事實內容進行審理，即為已足。經查：本件被上訴人於本院前審所主張上訴人呂美雲侵占被上訴人珀億企業有限公司（下稱珀億公司）款項總計為新台幣（下同）24,717,156元，侵占被上訴人楊嘉榮款項總計為7,116,350元，詳如本院前審判決總表二（下稱總表二）所示，並請求上訴人呂美雲應分別給付被上訴人珀億公司9,754,279元、被上訴人楊嘉榮1,730,680元及均自99年11月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息等情。惟本件經最高法院發回本院更審後，因相關帳冊繁雜，經本院長時間審理，賦予兩造充分時間查明相關帳冊資料及提出攻擊防禦之機會，依民事訴訟法第266條規定要求被上訴人具體主張侵權行為事實、上訴人具體主張包含借款清償事實等抗辯內容，再經爭點整理後成立後述爭點整理協議，本院僅就兩造後述爭點整理協議內容進行審理。
二、按聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出；當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第342條第1項及第345條第1項雖定有明文，惟聲明證據者必須先證明該證據為他造所持有中。本件上訴人雖主張呂美雲之支票手抄本、日記帳等書證現為被上訴人所執有，然為被上訴人所否認，上訴人雖提出錄影光碟及談話譯文（見本院卷㈣第168頁），主張依訴外人廖仁森於訴訟外之談話足以證明上開文書為被上訴人持有中云云，惟查：㈠本院審酌廖仁森談話內容，廖仁森既稱被上訴人楊嘉榮那帳
冊要伊看，伊回稱沒讀書沒本事可以看，惟稱伊看過帳冊，寫得密密麻麻，哪一條出到哪都寫得清清楚楚云云，認廖仁森前揭談話僅屬臆測之詞，尚不足證明被上訴人持有上訴人所主張之前揭文書。
㈡證人廖仁森於原審法院105年度訴字第159號楊嘉榮告訴呂美
雲誣告案件另證稱：伊有於102年6月6日去呂美雲工廠跟她說沒有拿到資料官司就打不贏，因楊嘉榮曾抱幾本帳冊給伊看，伊看的有些帳冊不是辯護人提示之卷附帳冊格式內容，記載不一樣，伊看到的帳冊有清楚記載細項如幾月幾號誰付錢，後面括號錢付到哪裡，如果伊看到過的簿子沒有拿出來，像剛才伊看到所提示帳冊，都跟伊當初看得不一樣；伊看到的帳冊沒有寫楊嘉榮跟呂美雲借錢，伊有聽呂美雲說楊嘉榮跟呂美雲調錢，至於他們實際到底有沒有，伊不知道；伊跟呂美雲說拿到帳冊才會贏的意思，是指如果拿到清楚記載支出對象之帳冊，即可證明說呂美雲沒有侵占楊嘉榮的錢而會贏官司，不是說呂美雲贏定了，意思是有帳冊才可以把錢收支的事情講清楚等情，此有前揭刑事判決影本在卷足參（見本院卷㈤第255頁），更足認廖仁森前揭陳述僅屬臆測，並不足證明被上訴人持有上訴人所主張之前揭文書。此外上訴人未能舉證證明該書證為被上訴人所執有，故上訴人聲請本院命被上訴人提出該文書，即不符前揭法律規定，不應准許。
㈢退步言之，呂美雲所製作之前揭文書，僅屬呂美雲個人訴訟
外之紀錄內容，並非當然真實，本院審酌製作假帳者，常為遮掩帳目不清之事實而於相關文書中為不實之記載，故認若無其他佐證，僅憑呂美雲所製作之前揭文書亦難採認該文書內容即屬真正，更遑論進一步據此推認呂美雲有借款予被上訴人之事實，故上訴人主張依民事訴訟法第345條規定應認呂美雲所主張後述借款事實為真正云云，於法不合，不足採信。
三、被上訴人2人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠被上訴人楊嘉榮於83年8月1日設立青億企業社；再於87年4
月12日成立被上訴人珀億公司，從事相關鋼筋、鋼材買賣工程，珀億公司與青億企業社係同時營運；後又成立卓億企業社，以分散營業額使每年營業額不逾3,000萬元，故卓億企業社登記負責人雖為被上訴人楊嘉榮之子楊珀帆，惟實際負責人亦為被上訴人楊嘉榮。又兩造為姻親關係，上訴人林銘輝為被上訴人楊嘉榮之妻林寶霞之兄長，上訴人呂美雲為林銘輝之配偶，上訴人林祐存、林珮雯、林祐雯為林銘輝及呂美雲之子女，上訴人5人均分別任職於上開二企業社及珀億公司，呂美雲任會計職，負責辦理登帳及被上訴人交辦調借資金等事宜，林銘輝擔任業務，其餘上訴人則分任行政職務。詎上訴人呂美雲利用職務上之機會，侵占珀億公司、青億及卓億企業社客戶所交付貨款之如本院前審判決（下稱前審判決）附表1至18所示之支票、現金，存入上訴人帳戶內提示兌領；又以珀億公司、青億及卓億企業社支票向第三人調借現金，以虛報利息支出。上訴人林銘輝、林祐存、林珮雯、林祐雯（下稱林銘輝等4人）如上開附表所示之銀行帳戶，雖係上訴人呂美雲所使用，然渠等帳戶之金額係分別來自被上訴人所收取之貨款或帳戶之現金，扣除前審判決附表19至32所示渠等存入被上訴人帳戶之金額，其差額則屬渠等無法律上原因所獲取之利益，並致被上訴人受有損害等情，爰依侵權行為法律關係請求上訴人呂美雲賠償損害，依不當得利法律關係請求林銘輝等4人返還不當利得（按：被上訴人於原審及本院前審主張依侵權行為及不當得利法律關係，請求擇一判決，而於本審104年1月8日準備程序期日表明對上訴人呂美雲、林銘輝等4人係分別依上開法律關係請求），求為判決：⑴上訴人呂美雲、林銘輝、林祐存、林祐雯、林珮雯應分別給付珀億公司9,754,279元、575,747元、125,386元、11,141元、850,260元，及均自99年11月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵上訴人呂美雲、林祐存、林祐雯、林珮雯應分別給付被上訴人楊嘉榮1,730,680元、100,341元、9,746元、543,951元，及均自99年11月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。（被上訴人於原審聲明：⑴上訴人呂美雲、林銘輝、林祐存、林祐雯、林珮雯應分別給付珀億公司9,754,279元、4,787,949元、1,624,205元、455,879元、8,190,412元，及均自99年11月18日起算之法定遲延利息。⑵上訴人呂美雲、林祐存、林祐雯、林珮雯應分別給付被上訴人楊嘉榮1,730,680元、3,466,779元、398,832元、7,051,469元，及均自99年11月18日起算之法定遲延利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。惟其請求逾上開本息部分，已敗訴確定，不在本件審理範圍。）㈡依本件更審審理範圍，被上訴人主張上訴人呂美雲侵占被上
訴人之款項為前審判決附表5至8經該判決所認列之各筆款項，被上訴人同意扣除前審判決所認定呂美雲退還被上訴人之款項如前審判決附表22至24。上訴人呂美雲業務侵占犯行業經本院100年度上易字第719號刑事判決判處罪刑確定在案。
上訴人辯稱係出借款項予被上訴人云云，惟依渠等所辯，被上訴人向上訴人呂美雲調度資金或透過呂美雲向他人調度資金，多達一億餘元，就如此高之借款金額，上訴人卻無法提出被上訴人借款之「簽收單」或「借據」或任何證明文件，亦無法提示約定利率、借款期限、利息計算方式、利息收據、利息扣繳憑單等證明文件；且上訴人5人於90年間之金融機構帳戶金額僅一萬元至十餘萬元不等，上訴人呂美雲任職被上訴人會計期間，月薪亦僅2萬餘元，反觀被上訴人楊嘉榮於90年底之廠商未收款及現金淨額合計有九百多萬元，被上訴人楊嘉榮之資力顯然高於上訴人，何需向上訴人借調資金，此並有原審囑託之鑑定人李宏健會計師於99年4月13日所提出之鑑定報告可稽。又上訴人呂美雲既擔任被上訴人之會計乙職，負責登帳等工作，所謂帳簿「手抄本」係其所製作，亦在其保管中，焉能主張被上訴人有提出義務？況「手抄本」既係其所製作，內容是否真實即有疑義，顯見「手抄本」就本件訴訟而言，無法作為判定上訴人呂美雲是否出借款項予被上訴人之證明，故「手抄本」無民事訴訟法第344條第1項、第345條第1項適用之餘地。。
㈢被上訴人楊嘉榮係於97年元月間始發現上訴人呂美雲業務侵
占之事實，即於97年10月21日提起本件訴訟，自難謂侵權行為請求權已罹於時效。上訴人主張被上訴人知悉在前，侵權行為請求權已罹於時效，依最高法院72年台上字第1428號判例意旨，應由上訴人負舉證責任。
㈣上訴人林銘輝等4人前揭銀行帳戶存款餘額構成不當得利之
時點，應以97年8月底為基準，蓋被上訴人於97年元月間發現上訴人呂美雲侵占之事實，上訴人亦自陳雙方於97年8月12日結算，且被上訴人隨即於97年8月14日對上訴人聲請假扣押裁定及同月底聲請執行。故自97年8月底起，林銘輝等4人當已知悉渠等前揭提供上訴人呂美雲使用之帳戶，為呂美雲侵占行為所用，則渠等對於上揭帳戶之使用自當有所警覺。再者，就相關帳戶呂美雲已否歸還問題，上訴人於103年1月14日言詞辯論期日陳稱：相關帳戶於事發後就放在家裡，沒有還給林銘輝等4人，也沒有再提領使用等語，故渠等自事發後應已可取回放在家中之帳戶存摺及印章，而將相關存摺及印章置於渠等實力支配之下，並自為管理使用，應認自斯時起，上訴人林銘輝等4人前揭帳戶內之存款餘額構成不當得利，故本件應以97年8月止，林銘輝等4人前揭銀行帳戶內殘存之款項作為渠等應返還被上訴人之不當得利數額。
㈤依民法第339條規定，因故意侵權行為而負擔之債，其債務
人不得主張抵銷，上訴人所為抵銷答辯，顯不可採。至於上訴人105年11月21日民事辯論意旨狀附表丙部分485,000元，被上訴人同意上訴人已回存，而從原審判決金額中扣除；另關於附表丁部分，被上訴人對匯入金額並不爭執，惟上訴人呂美雲僅有第一銀行及台灣銀行兩個帳戶，而這兩個帳戶與附表丁所示資金回存時間互核，均無提領符合之相關紀錄，故此部分應均為現金帳，而現金帳並無客觀標準，匯款事由多端，匯入金額亦非必然為上訴人呂美雲所有，依現金帳核列標準，均不能計列。
二、上訴人則以：㈠被上訴人為支應薪水、房貸及債務支出，一向透過上訴人呂
美雲調度資金，利息以每萬元250元計，再以轉讓客戶遠期支票、或以簽發支票方式清償；上訴人呂美雲則將所收受票據面額扣除利息後之差額，以交付現金或匯款與被上訴人，併將上開因消費借貸關係取得之票據分別存入上訴人帳戶兌現。兩造於97年8月12日結算資金往來結果，被上訴人尚積欠上訴人呂美雲380萬元，立有協議書為證。關於被上訴人以客票向上訴人呂美雲貼現借貸事實，詳如上訴人105年11月17日書狀附表所示，共計100筆借貸事實，上訴人呂美雲無侵占事實，無由成立侵權行為；其餘上訴人如附表所示帳戶內受領被上訴人等客票，係基於上訴人呂美雲與被上訴人間之借貸關係，非無法律上之原因而受有利益，自非不當得利。上訴人曾以104年12月11日書狀請求被上訴人提出相關手抄本日記帳、支票往來資料等，以利上訴人證明本件借貸事實，被上訴人拒絕提出，係妨礙證明，應依民事訴訟法第344條及第345條規定，認上訴人主張之借貸事實為真正。又原審委託之鑑定人李宏健會計師於99年4月13日所提出之鑑定報告，違反一般公認會計、審計原則或慣例，且踰越鑑定人應有之立場，其鑑定結果自不足取。
㈡縱認上訴人呂美雲有侵占行為，本院100年度上易字第719號
刑事判決所認定成立侵占之範圍顯然小於被上訴人本件所主張之侵權行為範圍，刑事判決未認定侵占範圍，詳如上訴人105年11月17日書狀附表「刑事是否認定侵占」欄所示，就刑事判決未認定侵占事實部分，被上訴人主張侵權行為自屬無據。又本件侵權行為時效應從票據到期日起算，則被上訴人之請求權早已罹於二年時效。被上訴人楊嘉榮雖主張其於96年10月或97年元月始發現上訴人呂美雲之侵占事實云云，惟被上訴人楊嘉榮於刑事偵查程序證稱其每日下班後即自行保管帳冊、存摺，且曾與上訴人對帳後記載金額於手抄本日記帳上，有臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）98年度偵字第5933號99年7月7日、99年11月17日筆錄可查，其既自90年至97年間均自行保管帳冊、存摺，應早已發現本件侵權行為事實，其主張7年間皆未看過存摺而未發現上訴人呂美雲涉及侵占，此與常情不符，屬變態事實，故本件應由被上訴人楊嘉榮舉證其係於96年1月始知悉侵權行為事實。
㈢上訴人主張係因借貸關係交付下列款項，如被上訴人否認借貸事實，則屬不當得利，上訴人得主張抵銷：
⑴上訴人呂美雲以自身現金替被上訴人發放薪資或雜項支出，
此部分金額合計36,541,450元，詳如上訴人105年11月21日民事辯論意旨狀附表甲所示。
⑵前審判決短列、漏列上訴人呂美雲交付被上訴人之資金，溢
算本件侵權行為總金額4,661,200元，詳如同上書狀附表乙所示。
⑶被上訴人自認收受上訴人匯款金額485,000元，詳如同上書狀附表丙所示。
⑷上訴人呂美雲匯款至被上訴人楊嘉榮甲存帳戶總金額2,009,260元，詳如同上書狀附表丁所示。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，並依兩造聲請分別定擔保准予或免為假執行。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服；上訴人各就敗訴部分，提起上訴，聲明求為判決：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭之事項：
⑴兩造為姻親關係，上訴人林銘輝為被上訴人楊嘉榮之妻林寶
霞的兄長，上訴人呂美雲則為上訴人林銘輝之配偶、上訴人林祐存、林珮雯、林祐雯則為上訴人林銘輝及呂美雲之子女。
⑵被上訴人楊嘉榮於83年8月1日設立青億企業社；再於87年4
月12日成立珀億公司，從事相關鋼筋、鋼材買賣工程，珀億公司與青億企業社係同時營運；後又成立卓億企業社，以分散營業額使每年營業額不逾3,000萬元。
⑶卓億企業社登記負責人為被上訴人楊嘉榮之子楊珀帆，惟實際負責人為被上訴人楊嘉榮。
⑷上訴人林銘輝自74年9月間起至97年3月8日止，上訴人呂美
雲自86年6月間起至97年3月8日止，上訴人林祐雯自94年7、8月間起至97年3月8日止，上訴人林祐存自94年4月至同年7月間，上訴人林珮雯則在94年7、8月約1個月期間，受僱於被上訴人珀億公司與青億企業社。上訴人林銘輝係擔任業務，呂美雲係擔任登載帳務及辦理被上訴人交辦調借資金等事宜；林祐雯、林珮雯、林祐存係擔任行政職務。
⑸被上訴人呂美雲因犯業務侵占罪，經本院刑事庭100年度上
易字第719號（苗栗地檢98年度偵字第5933號、苗栗地院99年度易字第1398號）判刑，並定應執行刑4年6月確定。刑事判決認定業務侵占期間係91年至97年3月，共計33,693,242元。
⑹本件經本院前審判決後，被上訴人並未上訴，經最高法院發回更審後，本院審理的範圍應僅剩被上訴人請求：
①上訴人呂美雲、林銘輝、林祐存、林祐雯、林珮雯應分別
給付珀億公司9,754,279元、575,747元、125,386元、11,141元、850,260元及均自99年11月18日起算之法定遲延利息。
②上訴人呂美雲、林祐存、林祐雯、林珮雯應分別給付被上
訴人楊嘉榮1,730,680元、100,341元、9,746元、543,951元及均自99年11月18日起算之法定遲延利息。
⑺依前揭更審審理之範圍，被上訴人主張上訴人呂美雲侵占被
上訴人之款項為前審判決附表5至8經該判決所認列之各筆款項，被上訴人同意扣除前審判決所認定呂美雲退還被上訴人之款項如附表22至24。上訴人同意就前揭附表5至8所認列款項，上訴人呂美雲確實有提領該款項之事實。
㈡兩造爭執事項：
⑴上訴人呂美雲有無侵占被上訴人楊嘉榮即青億企業社、卓億
企業社及被上訴人珀億公司如前審判決附表5至8所認列之款項？被上訴人主張依侵權行為法律關係請求上訴人呂美雲賠償有無理由？金額為何？⑵上訴人呂美雲抗辯被上訴人侵權行為損害賠償請求權已罹於
時效，是否可採？⑶被上訴人主張上訴人林銘輝、林祐存、林祐雯、林珮雯4人
應返還不當得利，有無理由？如有，則上訴人4人應返還之利益為何？⑷上訴人主張下列抵銷之事由是否有理由？
①上訴人提領自有資金代被上訴人發放薪資如105年11月17日書狀附表交付款項欄所示提領現金部分。
②上訴人呂美雲匯款至被上訴人楊嘉榮甲存帳戶之款項（詳如105年6月14日書狀附表5所示，本院卷㈣第65頁）。
③本院前審判決所認定上訴人呂美雲退還被上訴人款項之漏
未或短列之匯款金額如前揭附表粗黑體字匯款單所示。④被上訴人於本院已不爭執之上訴人呂美雲存入款項如被上
訴人105年10月5日書狀附表二編號47、72、被上證10所載。
⑤上訴人主張前審判決附表5至8所認定之款項為清償上訴人
105年11月17日書狀附表借款事實欄之借款，若該清償事實不為本院所容認，上訴人以該交付借款之事實作為被上訴人應返還之不當利得並據此抵銷。
㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張：上訴人與被上訴人楊嘉榮為姻親關係，上訴
人林銘輝為被上訴人楊嘉榮之妻林寶霞的兄長，上訴人呂美雲則為上訴人林銘輝之配偶、上訴人林祐存、林珮雯、林祐雯則為上訴人林銘輝及呂美雲之子女；被上訴人楊嘉榮於83年8月1日設立青億企業社；再於87年4月12日成立珀億公司，從事相關鋼筋、鋼材買賣工程，珀億公司與青億企業社係同時營運；後又成立卓億企業社，以分散營業額使每年營業額不逾3,000萬元，而卓億企業社實際負責人為被上訴人楊嘉榮；又上訴人等人於前揭不爭執事項所示期間受僱於被上訴人珀億公司與青億企業社，上訴人林銘輝係擔任業務，呂美雲係擔任登載帳務及辦理被上訴人交辦調借資金等事宜；林祐雯、林珮雯、林祐存係擔任行政職務等情，均為兩造所不爭，應堪採信。
㈡【被上訴人請求上訴人呂美雲侵權行為損害賠償部分】：
被上訴人並於後述爭點整理中明確主張：「上訴人呂美雲侵占被上訴人之款項為前審判決附表（下均簡稱附表）5至8經該判決所認列之各筆款項，被上訴人同意扣除前審判決所認定呂美雲退還被上訴人之款項如附表22至24。」，則本院自應就被上訴人主張之前揭侵權行為範圍進行審理。又被上訴人主張上訴人呂美雲侵占如附表5至8本院前審判決所認列之款項，亦即侵占被上訴人珀億公司11,093,087元，侵占被上訴人楊嘉榮18,086,960元（青億企業社13,273,260＋楊嘉榮4,665,000＋卓億企業社148,700＝18,086,960）等情，上訴人呂美雲雖不否認將原屬被上訴人票款或現金存入上訴人等人帳戶內之事實，然否認有何侵占之事實，並抗辯：上開提領款項，均係被上訴人為支應薪水、房貸及債務支出，透過上訴人呂美雲調度資金，利息以每萬元250元計，再以轉讓客戶遠期支票、或以簽發支票方式清償之款項，呂美雲並無侵占事實等語，經本院行使闡明權，要求呂美雲特定被上訴人向其借款事實，俾便本院判斷呂美雲主張前揭款項為清償借款之事實是否可採。呂美雲嗣具體主張借款事實詳如105年11月17日書狀附表（見本院卷㈤第90至108頁）呂美雲交付款項欄所示（即本院卷㈤第128至132頁附表甲）。經查：
⑴呂美雲主張前揭附表甲被上訴人向其借款事實，其中由呂美
雲自其帳戶或林銘輝、林祐雯、林祐存、林珮雯帳戶內提領現金交付楊嘉榮之事實，為本院前審判決附表33至37表所審認而否准範圍，亦為被上訴人所否認。本院審酌經驗法則，認上訴人縱有前揭提領現金紀錄，亦不足證明上訴人有交付前揭款項給被上訴人之事實。又上訴人主張呂美雲之支票手抄本及日記帳為被上訴人執有，請求被上訴人提出為證，然本院認上訴人並未舉證證明上開文書為被上訴人持有中，故上訴人依民事訴訟法第345條規定主張前揭借款為真實，於法不合，亦不應採信，從而應認上訴人並無法證明以前揭現金交付被上訴人之事實。
⑵又依上訴人主張附表甲交付被上訴人借款事實內容，比對呂
美雲將被上訴人票款或現金存入上訴人帳戶中之前揭款項，兩者金額均不相符，與一般民間票貼借款之情形顯有不同，且呂美雲身為登帳及管理帳務人員，若被上訴人果有要求其幫忙調借現金，理應將被上訴人調借款項及被上訴人清償情形包含借款本金及利息計算等內容，製作完整且正確帳目，供被上訴人核對存查，然呂美雲前揭主張內容借款與清償借款情形無法核對，更顯屬臨訟拼湊之辯詞，不足採信。
⑶又呂美雲雖主張被上訴人透過其向第三人調借資金週轉，惟
查：若呂美雲係幫被上訴人向第三人調借現金，理應由第三人交付現金予被上訴人，衡情應不可能由上訴人等人帳戶內提領現金再交付借款予被上訴人。又第三人於呂美雲幫被上訴人調借款項時，若認為借款人為被上訴人，豈會未要求被上訴人簽立任何借據？又若被上訴人係以客票託呂美雲調借資金週轉，衡諸常情，呂美雲理應將客票直接交付出借人提示兌付，豈有將客票交付呂美雲存入上訴人等人帳戶內兌現之理？故上訴人主張被上訴人曾向呂美雲借款週轉之前揭事實，有違前揭經驗法則，而不足採信。
⑷另證人顏春銘於原審到庭雖曾證稱：被上訴人是透過上訴人
呂美雲向伊調頭寸，大概一次或兩次，那麼多年了，所以伊也已經忘記了，印象中比較清楚的是一次50萬元，一次70萬元，被上訴人有開支票給我，所以伊沒有保留資料，支票到期之後就兌現，有如期兌現就是清償了，利息並沒有約定，因為是朋友，所以支票的金額也只有開本金，伊沒有計較利息的事情，伊是用匯款的方式，直接匯給被上訴人楊嘉榮的帳戶等語（見原審卷㈣第324至326頁），則從證人顏春銘上開證述可知被上訴人縱使曾透過呂美雲向證人借款，然金額並非上千萬元或數百萬元之譜，且款項支付及還款方式，均無使用上訴人帳戶兌領支票或託收款項之必要；本院審酌附表1至18呂美雲係自91年起至97年3月間止，陸續將被上訴人之票款或現金分別存入上訴人五人帳戶內之資金，則被上訴人珀億公司及被上訴人楊嘉榮所經營之青億企業社、卓億企業社在呂美雲持續掏空資金下，當會有資金週轉缺口，故縱使楊嘉榮偶有委請呂美雲調現之事實，亦不足證明呂美雲所主張被上訴人前揭借款事實為真實。另證人即青億企業社員工楊鐘河於原審準備程序時到庭雖證稱：被上訴人公司資金有些不充裕，被上訴人會拿票要伊去調頭寸，伊有幫忙拿票去調頭寸，但這是被上訴人已經先向借款人說好了，請伊幫忙把票拿去給借款人，再由伊將現金拿會給被上訴人，印象中兩年之內有3次至4次，一次50萬元，一次30萬元，一次20萬元等語（見原審卷㈣第329、330頁），本院認依證人楊鐘河所證，可知被上訴人曾因經營公司需要借用現金，然被上訴人亦係透過證人楊鐘河拿票取款而已，並不足證明被上訴人向呂美雲如前揭之借款。另依證人廖仁森於原審法院105年度訴字第159號刑事誣告事件之前揭證詞，亦屬聽聞呂美雲陳述被上訴人要求呂美雲幫忙調現，故廖仁森前揭證詞，亦不足證明被上訴人曾向呂美雲借款。
⑸另依卷附上訴人財產歸屬資料清單、96年度綜合所得稅各類
所得資料清單所示（見原審卷㈣第154至162頁），上訴人林銘輝、呂美雲、林祐存、林珮雯、林祐雯等5人，96年度所得分別僅為232,205元、48,623元、343,345元、639,333元、0元不等，渠等主要財產則為銀行存款，而該存款部分依卷附帳戶往來支出明細可知（見原審卷㈠第271頁以下），大部分多來自被上訴人公司客票及資金，基此，上訴人等人帳戶內之資金多來自於被上訴人公司之客票或資金，則上訴人豈有可能再從前揭帳戶提領現金出借給被上訴人？被上訴人前揭提領現金縱有回存被上訴人帳戶中，亦屬短暫回補虧空，避免東窗事發之遮掩舉措，應非出借款項給被上訴人。⑹本件被上訴人所主張呂美雲侵占附表5至8前揭款項，既已同
意扣除本院前審所認列之附表22至24本院前審所認列之款項，則被上訴人珀億公司遭呂美雲侵占之款項經扣除附表23本院前審所認列款項1,338,808元後，僅餘9,754,279元，而被上訴人楊嘉榮部分，附表22、24本院前審所認列應扣除款項884,351元、18,706,579元共計19,590,930元，已大於楊嘉榮前揭主張呂美雲侵占之18,086,960元，故楊嘉榮依侵權行為損害賠償請求權向呂美雲請求損害賠償，即無理由。上訴人就附表甲編號18、21、37、43、63、91所示分別由上訴人帳戶領現存入被上訴人楊嘉榮帳戶內事實是否真實或該款項是否果為被上訴人楊嘉榮向上訴人之借款等情，本院因楊嘉榮已不得對呂美雲請求侵權行為損害賠償，自無再予審認之必要。另上訴人主張附表甲編號42林祐存一銀轉帳支出貸款及地租、編號79以現金給付珀億公司貸款利息等情，亦未舉證以實其說，故本院認珀億公司縱有繳納前揭貸款利息，亦無法證明該資金為呂美雲以自有資金支付，故上訴人據此主張並無侵占珀億公司款項云云，顯不足採信。
⑺又因被上訴人楊嘉榮於本院前審主張侵權行為事實包含呂美
雲將楊嘉榮款項存入林銘輝四人帳戶之款項，故本院前審彙算呂美雲存入上訴人五人帳戶之款項扣除本院前審所認列之附表22至32返還款項後，楊嘉榮尚得請求呂美雲損害賠償，然被上訴人楊嘉榮於本院已減縮請求如附表6至8之侵占事實經扣除附表22、24應扣除款項後，被上訴人楊嘉榮已不得再對呂美雲請求損害賠償既如前述，則上訴人於本院主張附表
乙、丙、丁（見本院卷㈤第133至135頁）之抗辯，本院認定如下：
①上訴人呂美雲主張本院前審漏未認列附表乙所示之應追加
認列金額應予扣除云云，惟查呂美雲所主張附表乙應追加認列款項，均係存入第三人王淑英或楊嘉榮帳戶內，該帳戶內存入金額如於相關帳冊或支出資料相符者，均經本院前審所審認，上訴人所主張該未經認列金額不論有無理由，均因楊嘉榮對呂美雲已不得請求侵權行為損害賠償而無審酌之必要。
②另上訴人主張附表丙、丁所示呂美雲匯入或存入楊嘉榮帳
戶之款項，同前所述，亦因楊嘉榮對呂美雲已不得請求侵權行為損害賠償而無再予審酌之必要。
⑻綜前所述，依總表二所示計算內容，被上訴人珀億公司主張
呂美雲侵占9,754,279元即屬有據；被上訴人楊嘉榮主張呂美雲侵占其前揭款項，即屬無據，為無理由。
㈢上訴人呂美雲雖另抗辯本件被上訴人侵權行為之請求權已罹於時效而消滅，並主張前揭抵銷抗辯云云。惟查：
⑴按民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請
求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅」。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任。
⑵查本件依被上訴人起訴狀所載，其係主張於97年元月間因上
訴人林銘輝向被上訴人楊嘉榮表示珀億公司、青億企業社有財務資金上之缺口應予補足，並要求被上訴人楊嘉榮對於上訴人林銘輝所持珀億公司及青億企業社之支票應予兌付時起，始驚覺有異並查閱珀億公司及企業社相關財務資料後，方獲知上訴人呂美雲有上開侵占行為，則兩造就知悉之時間乃有所爭執；而揆諸上開最高法院判例意旨，自應由賠償義務人即上訴人就被上訴人知悉在前之事實，負舉證責任。上訴人雖主張被上訴人楊嘉榮於刑事偵查中自承每日下班後及自行保管帳冊、存摺，自難諉稱於97年1月間始知呂美雲侵占行為云云。惟本院認縱使楊嘉榮每日有保管帳冊及存摺，若未發現公司資金異常而進一步仔細核對帳目，顯難察覺呂美雲前揭侵占事實，此外上訴人並未能具體舉證證明被上訴人於97年10月21日提起本件訴訟之二年前，已知悉前揭侵權行為事實，故上訴人主張時效抗辯，即無理由，不應採認。
⑶又按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，
民法第339條定有明文，本件上訴人呂美雲既有被上訴人珀億公司主張前揭侵占之故意侵權行為，呂美雲主張前揭爭執事項之抵銷抗辯，依前揭法律規定，即不應准許。
㈣【被上訴人請求上訴人林銘輝、林祐存、林珮雯、林祐雯返
還不當利得部分：】⑴本件上訴人林銘輝、林祐存、林珮雯及林祐雯（下稱林銘輝
四人）係將渠等之銀行帳戶交與上訴人呂美雲管理使用，而就呂美雲因侵占行為所取得之款項，渠等與呂美雲間並非共同侵權行為人乙節，已如本院前審判決所審認且被上訴人未提起第三審上訴而告確定。本院審酌上訴人林銘輝四人於呂美雲侵占期間，既未實際管理使用其等之帳戶，則該段期間除上訴人呂美雲係為侵權行為人及不當得利之受領人外，渠四人並未實際受領該侵占款項，自尚難認係不當得利之受領人。
⑵又上訴人林銘輝四人於97年初即已知悉有本件糾紛，而兩造
復於97年8月就帳戶為結算，另上訴人林銘輝、林祐存、林珮雯及林祐雯之銀行帳戶又有遭被上訴人為假扣押執行，渠等當時自已確切明知其等之帳戶有遭上訴人呂美雲不當使用，則自斯時起，其等當可自家中取回其等所有之存摺及印章而由自己管理使用，而自渠等可得管領帳戶之存摺及印章時即97年8月止所餘之銀行存款，對於被上訴人而言，當屬不當得利，而應返還被上訴人。
⑶依卷附上訴人林銘輝四人之存摺影本（見上訴審卷㈩第5至
11頁），可知於97年8月間，上訴人林銘輝於竹南信用合作社之帳戶內尚存323,165元、於第一銀行之帳戶內尚存252,582元，合計575,747元；上訴人林祐存於華南銀行之帳戶尚存196,774元、於第一銀行之帳戶尚存28,953元，合計225,727元；上訴人林珮雯於華南銀行之帳戶尚存1,212,278元、於第一銀行之帳戶內尚存181,933元，合計1,394,211元；上訴人林祐雯於第一銀行之帳戶內尚存20,887元等情，業為上訴人林銘輝四人所不爭執，故被上訴人主張上訴人林銘輝四人前揭帳戶內之存款乃屬不當利得等情，應堪採信。
⑷按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。經查：
①上訴人林銘輝四人前揭帳戶，係交由呂美雲於前揭侵占期
間使用，並將被上訴人珀億公司、楊嘉榮資金多次匯入、轉出交易往來，於97年8月間前揭存款餘額乃係被上訴人珀億公司、楊嘉榮往來資金混同後之存款餘額，已無法具體區分被上訴人珀億公司、楊嘉榮所存入不當利得之比例，故前揭存款餘額確實為被上訴人珀億公司、楊嘉榮資金存入而為上訴人林銘輝四人持有之不當利得雖堪認定，然被上訴人珀億公司、楊嘉榮所受損害之具體金額或分配比例顯然無法證明，依民事訴訟法第222條第2項規定，自應由本院審酌一切情況，依所得心證定其數額。
②本院審酌被上訴人對本院前審所審認上訴人林銘輝帳戶有
附表1至4、林祐存帳戶有附表9至11、林祐雯帳戶有附表12至14、林珮雯祐帳戶有附表15至18本院前審判決所審認之由呂美雲存入被上訴人資金往來，經分別扣除本院前審判決所准許認列之附表19至21、附表25至26、附表27至29、附表30至32金額後，呂美雲將被上訴人存入林銘輝四人帳戶之淨額分別如總表二所示，被上訴人對前揭金額均不爭執，故本院認由上訴人林銘輝依前揭金額比例將前揭帳戶之不當利得返還被上訴人珀億公司、楊嘉榮，應屬適當。其返還金額如附表㈠所示，其計算如下：
a.上訴人林銘輝前揭帳戶經計算後，並無致楊嘉榮受有損害，故上訴人林銘輝應將不當利得全數返還被上訴人珀億公司。從而被上訴人珀億公司得向上訴人林銘輝請求575,747元。
b.被上訴人珀億公司得向上訴人林祐存請求之數額為125,386元【225,727x1,624,205/（1,624,205+1,299,779）≒125,386】，被上訴人楊嘉榮得向上訴人林祐存請求之數額為100,341元【225,727x1,299,779/（1,624,205+1,299,779）≒100341】。
c.被上訴人珀億公司得向上訴人林珮雯請求之數額為850,260元【1,394,211x8,140,412/（8,140,412+5,207,800）=850,260】，被上訴人楊嘉榮得向上訴人林珮雯請求之數額為543,951元【1,394,211x5,207,800/（8,140,412+5,207,800）=543,951】。
d.被上訴人珀億公司得向上訴人林祐雯請求之數額為11,141元【20,887x530,876/（530,876+398,832）=11,141】，被上訴人楊嘉榮得向上訴人林祐雯請求之數額為9,746元【20,887x398,832/（530,876+398,832）=9,746】。
⑸上訴人雖主張以附表甲借款事實欄所示之借款抵銷被上訴人
前揭不當得利請求云云。惟查：上訴人所主張前揭借款事實，業經本院前揭審認而不採，故上訴人以前揭借款主張抵銷，即無理由。另上訴人於本院所主張呂美雲匯入楊嘉榮帳戶內之附表乙、丙、丁款項，縱使屬實，然上開金額是否扣除並不影響上訴人林銘輝四人前揭不當利得金額之認定，僅影響被上訴人珀億公司、楊嘉榮受返還之分配比例，而本院審酌被上訴人珀億公司、楊嘉榮對於前揭返還不當利得金額之計算，均未爭執，且未提起第三審上訴，故本院認依民事訴訟法第222條第2項規定審認上訴人林銘輝分別對被上訴人珀億公司、楊嘉榮返還不當得利之金額，應屬妥適，自毋庸再審酌上訴人附表乙、丙、丁所主張之事實，附此敘明。
㈤綜上所述：
⑴被上訴人珀億公司依侵權行為損害賠償請求權請求上訴人呂
美雲給付9,754,279元及自99年11月18日起至清償日止，按年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。被上訴人楊嘉榮依侵權行為損害賠償請求權對呂美雲請求損害賠償，均無理由，不應准許。
⑵被上訴人珀億公司、楊嘉榮依不當得利法律關係請求上訴人林銘輝四人如附表㈠所示之金額為有理由，應予准許。
⑶原審判決所命上訴人給付部分，就附表㈠所示範圍，核無不
當，上訴人呂美雲、林銘輝、林祐存、林珮雯及林祐雯就此部分上訴，均無理由，上訴應予駁回。原審判決就超過附表㈠所示範圍亦即被上訴人楊嘉榮依侵權行為法律關係請求呂美雲賠償1,730,680元本息部分，為被上訴人楊嘉榮勝訴之判決，即有未洽，上訴人呂美雲此部分上訴為有理由，爰由本院將此部分之原判決予以廢棄改判如主文第1項、第2項所示。
㈥本件事證已臻明確，上訴人請求本院調閱苗栗地檢署102年
度偵字第6091號及103年度偵續字第4號不起訴處分書之相關卷證資料；，向第一銀行竹南分行、玉山銀行竹南分行、渣打國際商業銀行竹南分行、合作金庫新竹分行、土地銀行竹南分行函查相關帳戶資料，暨兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴人呂美雲之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人林銘輝、林祐存、林珮雯及林祐雯之上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王朔姿中 華 民 國 106 年 3 月 3 日附表㈠：（單位：新臺幣；利息均自民國99年11月18日起至清償日止，按年利率5%計算）┌───────┬────────────┬──────────┬────────┐│ │ 被上訴人珀億公司 │ 被上訴人楊嘉榮 │ 請求權根據 │├───────┼────────────┼──────────┼────────┤│上訴人呂美雲 │ 9,754,279元本息 │ 0 │侵權行為法律關係││ │ │ │ │├───────┼────────────┼──────────┼────────┤│上訴人林銘輝 │ 575,747元本息 │ 0 │不當得利法律關係││ │ │ │ │├───────┼────────────┼──────────┼────────┤│上訴人林祐存 │ 125,386元本息 │ 100,341元本息 │ 同上 ││ │ │ │ │├───────┼────────────┼──────────┼────────┤│上訴人林祐雯 │ 11,141元本息 │ 9,746元本息 │ 同上 ││ │ │ │ │├───────┼────────────┼──────────┼────────┤│上訴人林珮雯 │ 850,260元本息 │ 543,951元本息 │ 同上 ││ │ │ │ │└───────┴────────────┴──────────┴────────┘附表㈡：訴訟費用分擔┌───────────┬──────────────┬────────┐│ 上訴人呂美雲 │ 千分之712 │ │├───────────┼──────────────┼────────┤│ 上訴人林銘輝 │ 千分之42 │ │├───────────┼──────────────┼────────┤│ 上訴人林祐存 │ 千分之17 │ │├───────────┼──────────────┼────────┤│ 上訴人林祐雯 │ 千分之1 │ │├───────────┼──────────────┼────────┤│ 上訴人林珮雯 │ 千分之102 │ │├───────────┼──────────────┼────────┤│ 被上訴人楊嘉榮 │ 千分之126 │ │└───────────┴──────────────┴────────┘