臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度重上更㈠字第5號上 訴 人 林永興訴訟代理人 盧兆民律師被上訴人 賴銘鎔
李勢娟共 同訴訟代理人 陳浩華律師複 代理人 賴皆穎律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國100年11月28日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第192號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於民國103年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文林永興之上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由林永興負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件上訴人林永興（下稱林永興）於原審起訴主張：伊將所有台中市○○區○○○段1204、1208、1209、1212、1213、1
215、1288地號等7筆土地（下稱系爭土地）信託登記訴外人徐明雄名下，委託其出售被上訴人賴銘鎔（下稱賴銘鎔），得款用以清償抵押債權人李龍通、鄧信通、黃文光等人之債務，嗣系爭土地因第一順位抵押債權人李龍通行使抵押權，聲請台灣台中地方法院（下稱台中地院）97年度執字第78140號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣抵押物，詎賴銘鎔竟以其受讓李龍通抵押債權及第二順位抵押債權人鄧信通之抵押債權而參與分配，被上訴人李勢娟（下稱李勢娟）亦以輾轉受讓自抵押債權人黃文光之抵押債權參與分配。系爭7筆土地經拍賣全部金額13,251,000元，經執行法院製作系爭分配表並通知於99年4月1日實行分配。爰依強制執行法第41規定，提起本件分配表異議之訴。
（一）林永興於原審聲明求為判決：「１、本院97年度執字第78140號強制執行事件，對賴銘鎔部份所分配之10,126,550元債權額，應減為22,500元，並請將其減縮之金額10,104,050元，改分配給林永興。２、本院97年度執字第78140號強制執行事件，對賴銘鎔部份所分配不足之4,759,760元債權額，應減為0元。３、本院97年度執字第78140號強制執行事件，對李勢娟部份所分配之900,000元債權額，應減為0元，並請將其減縮之金額900,000元，改分配給林永興。」
（二）原審判決（依原法院101年8月17日更正裁定所示更正後之
主文，見發回前本院卷99頁）：「１、系爭執行事件對賴銘鎔部分所分配之10,126,550元債權額，應減為7,824,831元，減縮後差額2,301,719元應改分配予林永興。２、系爭執行事件對賴銘鎔部分分配不足額4,759,760元，應減為2,912,849元。３、系爭執行事件對李勢娟部分所分配之90萬元債權額，應減為481,000元，減縮後差額419,000元應改分配予林永興。４、林永興其餘之訴駁回。」
（三）兩造均提起上訴，上訴聲明分別如下：
１、林永興上訴聲明求為判決：「⑴原判決不利於林永興部分廢棄。⑵第一項廢棄部分，系爭執行事件對賴銘鎔部分所分配7,824,831元債權額，應再減為22,500元，再減縮後之差額7,802,331元，應再改分配給林永興。⑶第一項廢棄部分，系爭執行事件對賴銘鎔分配不足額2,912,849元，應再減為0元。⑷第一項廢棄部分，系爭執行事件對李勢娟部分所分配之481,000元債權額，應再減為0元，再減縮後之差額481,000元，應再改分配給林永興。」
２、賴銘鎔、李勢娟上訴聲明求為判決：「⑴原判決關於後開第二項、第三項、第四項所示不利於賴銘鎔、李勢娟部分廢棄。⑵第一項廢棄部分，系爭執行事件對賴銘鎔部分之分配金額，應為「8,979,322元」。⑶第一項廢棄部分，系爭執行事件對賴銘鎔部分分配不足額，應為「4,587,502元」。⑷第一項廢棄部分，系爭執行事件對李勢娟部分之分配金額應為「90萬元」。
（四）本院前審判決主文：「１、原判決關於駁回林永興第二項之訴部分，及命林永興負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。２、上開廢棄部分，系爭執行事件分配表，就賴銘鎔分配金額，應減為新台幣5,516,589元，超過之差額除原判決改分配與林永興新台幣2,301,719元之外，餘新台幣2,308,242元，應再改分配與林永興；就賴銘鎔分配不足額，應減為0元；就李勢娟分配金額，應減為0元，超過之差額除原判決改分配與林永興新台幣419,000元之外，餘新台幣481,000元，應再改分配與林永興。３、林永興其餘上訴駁回。４、賴銘鎔、李勢娟之上訴均駁回。」
（五）兩造各自提起上訴，經最高法院102年度台上字第2498號判決如下：「１、原判決關於將系爭執行事件分配表賴銘鎔第二順位抵押債權受分配金額新台幣2,308,242元剔除改分配與林永興及分配不足額中之新台幣2,912,849元減為0元；李勢娟受分配金額中之新台幣481,000元剔除改分配與林永興，暨各該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院台中分院。２、上訴人林永興之上訴駁回。」
（六）綜上，系爭執行事件分配表關於林永興請求將賴銘鎔受讓李龍通第一順位抵押債權之上開本息、違約金剔除部分，業經判決確定（即系爭執行事件分配表關於表1所記載賴銘鎔89年9月20日至90年9月20日年息20%之利息債權300,822元，應更正為0元；賴銘鎔自90年9月21日至98年11月2日年息20%之遲延利息債權應更正為1,784,687元；賴銘鎔自90年9月21日至98年11月2日違約金債權利率部分應更正為年息20%，違約金債權應更正為2,385,509元；所記載賴銘鎔第一順位抵押權債權原本、利息、違約金應更正共計5,494,089元），不在發回後本院繫屬範圍。另系爭分配表關於表3所記載賴銘鎔90年1月1日至90年6月30日年息6%之利息債權36,597元，應更正為0元；賴銘鎔90年7月1日至98年11月2日年息20%之遲延利息債權應更正為1,938,844元；經原審判決後，因賴銘鎔未上訴而告確定；系爭分配表3賴銘鎔90年7月1日至98年11月2日違約金債權利率部分應更正為年息20%，違約金債權應更正為2,052,247元；經原審判決後，賴銘鎔雖聲明不服，提起上訴，經發回前本院判決駁回此部分之上訴，賴銘鎔雖再上訴第三審，惟賴銘鎔業於發回後本院103年9月9日言詞辯論期日撤回此部分之上訴而告確定（見發回後本院卷第121頁）。系爭分配表關於表2李勢娟第2順位抵押權之債權原本欄、共計欄、分配金額欄均應更正為481,000元；亦因李勢娟就原審剔除419,000元部分未上訴三審而告確定（李勢娟僅就本院前審判決其受分配金額中之481,000元剔除改分配與林永興部分上訴）。故本件經最高法院發回後，本院僅就「林永興請求將賴銘鎔受讓鄧信通第二順位抵押債權受分配金額2,308,242元剔除改分配與林永興及其分配不足額中之2,912,849元減為0元；暨李勢娟受分配金額中之481,000元剔除改分配與林永興」予以審酌，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、兩造陳述要旨：
一、林永興主張：
（一）關於系爭分配表表3、表4所列賴銘鎔之123萬元抵押債權部分：
１、賴銘鎔之系爭123萬元債權，係於98年4月13日受讓自訴外人鄧信通，鄧信通就系爭執行係強制參與分配，故應以讓與賴銘鎔在系爭執行過程中於98年5月21日向民事執行處聲明承受之時點，為利息、違約金時效中斷之時點，故超過5年之利息，違約金債權，均已罹於時效，均不得請求。
２、系爭分配表表3所列之違約金按約定日息0.1%計算，該違約金高達36.5%，應減至0，故不予計算。
３、林永興於96年10月3日與鄧信通簽訂和解書時已清償利息15萬元，故利息部分應扣除已清償之15萬元。
４、徐明雄證稱其將信託登記之系爭7筆土地，出賣與賴銘鎔，並以所得價金380萬元於97年4月3日後一、二個星期左右對鄧信通清償110萬元，且鄧信通同意包括本金、利息，全部只要還110萬元等語。故林永興積欠鄧信通抵押債權123萬元部分，連同本金、利息、遲延利息、違約金等，全部業經徐明雄代償完畢。則賴銘鎔不得自鄧信通受讓系爭123萬元債權，故分配表表3上記載之分配金額1,235,868元，及表4上記載之分配金額1,072,374元，賴銘鎔均不得受分配。另賴銘鎔不足清償之金額均來自系爭123萬元抵押債權部分，故賴銘鎔並無不足清償之金額，系爭分配表上賴銘鎔不足清償之分配金額欄位原記載「4,759,760」，應更正記載為「0」。
（二）關於系爭分配表表2所列債權人李勢娟之90萬元抵押債權部分：
１、林永興於91年5月6日將所有台中市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地（應有部分均為24分之1），設定本金最高限額90萬元之第2順位抵押權予黃文光。而林永興於96年10月3日與黃文光簽訂和解書，並清償抵押債權本金681,000元中之20萬元，故僅積欠黃文光481,000元。
２、徐明雄證稱其將前述信託財產出賣所得價金380萬元，於97年4月3日後一、二個星期左右，拿去清償黃文光部分之債權481,000元，足見林永興此部分債務亦已清償完畢。
李勢娟自無從受讓該債權。從而，李勢娟如分配表上所記載之「900,000」，應更正記載為「0」。
３、林永興於101年10月4日始收受賴銘鎔債權讓與李勢娟之通知，惟該債權係根源自第三順位抵押權人黃文光而來，黃文光之抵押債權既已受償完畢，自無債權可供讓與。況在101年10月4日前，林永興並未收受債權讓與之通知，依民法第297條第1項規定意旨，系爭分配表記載債權人為「李勢娟」，不能對林永興發生效力，亦不能由嗣後之債權讓與通知補正該分配表對林永興之效力。
（三）徐明雄確以系爭7筆土地之買賣價金380萬元為林永興清償本件第1、2、3順位抵押權：
１、李龍通於97年9月22日持96年度拍字第801號拍賣抵押權民事裁定及確定證明書聲請拍賣系爭7筆土地（即系爭執行事件），系爭7筆土地於97年10月7日遭執行法院查封，而徐明雄係97年4月3日拿到該380萬元後約1至2週內，清償黃文光481,000元、鄧信通110萬元；賴銘鎔則分別於97年8月27日與黃文光簽立讓與第3順位抵押債權契約、98年4月13日與鄧信通簽立讓與第2順位抵押債權契約。換言之，徐明雄清償黃文光、鄧信通債務之當下，系爭7筆土地尚未經法院查封拍賣，徐明雄與賴銘鎔間買賣契約仍可履行，可證徐明雄以該380萬元清償黃文光481,000元、鄧信通110萬元，實為林永興清償抵押債權甚明。
２、為解決買賣系爭7筆土地後續問題，徐明雄與賴銘鎔曾於98年3月25日在地院成立調解，該調解金額800萬元，依徐明雄於他案（100年度訴字第297號）自承，係依不動產買賣契約第10條第2項、第12條第8項約定而來，亦即徐明雄所收受之380萬元須退還賴銘鎔外，再加一倍即760萬元，然後再加上40萬元違約金，即為800萬元，故徐明雄在上開和解當下約定之800萬元和解金，包括了本應退還所收買賣價金380萬元，而在該和解期日即98年3月25日以前，徐明雄於97年4月3日拿到該380萬元後約1至2禮拜內，分別清償黃文光481,000元、清償鄧信通110萬元，自屬為林永興清償債務之用。若謂該清償金額係賴銘鎔收購債權之對價，徐明雄就所收受之380萬元，當已部份返還賴銘鎔，徐明雄無論如何退讓，就該收購債權之對價，也勢必扣除，則和解金額必然低於800萬元，徐明雄何須再以800萬元與賴銘鎔達成和解？換言之，上開徐明雄清償黃文光、鄧信通之款項，係為林永興清償債務甚明。又100年訴字第297號民事事件中之當事人徐明雄與林永興就系爭信託土地之買賣價金380萬元，係作為林永興清償本件第1、2、3順位抵押債務之用，並不爭執，亦有該案筆錄可證。
二、賴銘鎔、李勢娟抗辯：
(一)系爭拍定土地第2、3順位抵押權（即鄧信通、黃文光之抵押債權部分），賴銘鎔係受讓全部債權，有債權買賣契約書、債權讓與契約為證。賴銘鎔受讓自鄧信通之債權內容為：本金123萬元、利息自90年1月1日起算，總計2,090,192元、違約金3,747,810元。又林永興請求酌減違約金或主張違約金部分罹於時效，均無可採。
(二)徐明雄交付鄧信通、黃文光之110萬元、481,000元非用以清償林永興之債務。賴銘鎔交付與徐明雄買賣價款380萬元，徐明雄為避免無法全部清償林永興債務，先以賴銘鎔購買債權之方式處理，以避免無法全部清償三個順位之債務時，對賴銘鎔無法交代，遂以賴銘鎔之名義以上開價款其中110萬元、481,000元購買第2、3順位抵押債權，以保障賴銘鎔之權利（因將來賴銘鎔順利取得所有權後可以權利混同，如賴銘鎔未取得所有權，亦可保障賴銘鎔之權利），因第1順位抵押權無法塗銷，賴銘鎔要求徐明雄解約，解約後即產生回復原狀之問題，雙方於達成調解協議後，嗣後再會算徐明雄已給付之金額。因賴銘鎔堅持如第2順位及第3順位抵押債權未實際受償前，徐明雄仍應積欠賴銘鎔800萬元，調解當時賴銘鎔並未實際受償及取得應受返還之價金，是以雙方做成800萬元之調解筆錄，待嗣後以賴銘鎔實際受償之情形再扣除之，此為做成調解筆錄之緣由。賴銘鎔取得之第2、3順位之債權為123萬元（不含利息、違約金）、90萬元，以上受讓債權，賴銘鎔未取得分毫，僅取得徐明雄嗣後匯款之200萬元。
(三)上開賴銘鎔受讓自黃文光之抵押債權，賴銘鎔再讓與予配偶李勢娟。上開抵押權設定變更登記予李勢娟時，系爭債權已經由賴銘鎔讓與李勢娟，即債權讓與時點在系爭執行土地拍定前，至於在二審提出之債權讓與通知只是事後補通知。李勢娟受償部分同意抵押權擔保範圍不包含利息及違約金。
參、兩造之上訴及答辯聲明：
一、林永興上訴聲明：
(一)原判決不利於林永興部分廢棄。
(二)第一項廢棄部分，系爭執行事件就賴銘鎔分配金額，應減為5,516,589元，超過之差額除原判決改分配與林永興2,301,719元外，餘2,308,242元，應再改分配給林永興；就賴銘鎔分配不足額，應減為0元。就李勢娟分配金額，應減為0元，超過之差額除原判決改分配與林永興419,000元外，餘481,000元，應再改分配給林永興。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人賴銘鎔、李勢娟答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執事項（見發回前本院卷149-150頁）：
一、相關不動產設定抵押權登記及信託登記情形：
(一)林永興於89年9月20日將其所有台中市○○區○○○段1204、1208、1209、1212、1213、1215、1288、1297地號土地（1288、1297地號土地之應有部分為8分之1，其餘均為24分之1）及林永興之配偶蕭惠霜所有○○○區○○○段大埔厝小段534、534-21地號土地及同段1004建號建物，設定150萬元之第1順位抵押權登記予訴外人李龍通（收件字號89年雅登資字第143820號），以擔保林永興於89年間向李龍通借款之150萬元借款債務。該抵押權登記內容：「利息（率）：每百元日息八分。遲延利息（率）：每百元日息八分。違約金：每百元日息八分。債務清償日期：90年9月20日。」
(二)林永興於90年1月5日將其所有上開1208、1209、1213、1215、1288地號土地（應有部分比例同前項），設定123萬元之第2順位抵押權予訴外人鄧信通，以擔保鄧信通對林永興之債權，該抵押權登記內容：「利息：依銀行基本放款利率計算之。遲延利息：每逾一日每百元利息以壹角計算。違約金：每逾一日每百元利息以壹角計算。債務清償日期：90年6月30日。」
(三)林永興於91年5月6日將其所有上開1209、1212地號土地（應有部分均為24分之1），設定本金最高限額90萬元之抵押權予訴外人黃文光，以擔保黃文光對林永興之債權，該抵押權登記內容：「利息（率）：無。遲延利息（率）：無。違約金：無。」
(四)林永興97年3月26日將上開1204、1208、1209、1212、1213、1215、1288地號土地（即系爭7筆土地）信託登記予訴外人徐明雄，契約內容如信託登記契約書（原審卷160-162頁）。
(五)訴外人黃文光對林永興之前揭抵押權已於97年8月29日讓與登記予李勢娟（賴銘鎔之配偶）。
二、強制執行經過情形：
(一)訴外人彰化銀行於96年間就林永興之配偶蕭惠霜所有之不動產○○○區○○○段大埔厝小段534、534-21地號土地及同小段1004建號建物及未辦保存登記暫編2457建號之建物聲請強制執行（台中地院96年執字第70075號強制執行事件），因該不動產有設定第二順位抵押權，抵押權人為李龍通之系爭150萬元抵押債權，故李龍通於該件程序中受分配176,107元（分配日期為97年6月4日）。又李龍通就該執行案件之「分配結果匯總表」之一般債權部分：「債權人李龍通、債權原本：1,500,000、利息及違約金：0、債權本利和：1,500,000…」部分，並未提出異議。李龍通就系爭債權已受償本金176,107元，系爭本金債權尚餘1,323,893元。
(二)李龍通聲請裁定准予拍賣系爭7筆土地○○○區○○○段大埔厝小段第543、543-21地號土地，與同小段1104建號建物，經台中地院於96年6月28日以96年度拍字第801號拍賣抵押物民事裁定，准予拍賣。
(三)嗣李龍通於97年9月22日持上開拍賣抵押物民事裁定與確定證明書，聲請強制執行拍賣系爭7筆土地（即系爭執行事件）。
(四)徐明雄於97年12月19日向執行法院陳報其已對李龍通之抵押債權辦理清償提存150萬元（97年度存字第5559號），聲請停止執行。
(五)李勢娟於98年2月3日具狀聲明參與分配，並主張其係系爭不動產之抵押權人，抵押擔保債權為90萬元。
(六)李龍通於98年4月6日具狀向執行法院表示，其業將系爭實行抵押權所擔保之原借款債權150萬元及其從權利（含抵押權），於98年3月27日轉讓予賴銘鎔。
(七)賴銘鎔於98年4月17日檢具債權讓與通知等文件，向執行法院表示繼續執行本件拍賣程序。賴銘鎔復於98年5月21日表明亦已受讓第二順位抵押權，聲請續行執行。
(八)系爭7筆土地經拍賣全部金額13,251,000元，執行法院製作系爭分配表並通知於99年4月1日實行分配。兩造均於99年3月4日收受執行法院分配通知系爭分配表。
(九)系爭分配表關於賴銘鎔受分配部分之記載：其中表1部分，次序3執行費3,577元全部受償，次序4第一順位抵押權部分之分配金額為1,471,475元；其中表2部分，次序3執行費14,223元全部受償，次序5之表1分配不足6,324,333元部分，完全受償；其中表3部分，次序3執行費2,333元全部受償，次序5第二順位抵押權部分之分配金額為1,235,868元；其中表4部分，次序3執行費2,367元全部受償，次序6之表3分配不足5,832,134元部分，受分配金額為1,702,374元。故賴銘鎔受分配金額共為10,126,550元，不足額為4,759,760元。
(十)系爭分配表關於李勢娟受分配部分之記載：其中表2部分，次序6第二順位抵押權部分之分配金額為900,000元，李勢娟並無不足額。（分配表內容如原審卷10-13頁。）。
(十一)林永興於99年3月29日具狀向執行法院對系爭分配表聲明異議；另於99年4月8日檢具民事分配表異議之訴狀，具狀向執行法院表示已提起分配表異議之訴。而系爭執行事件之債權人與債務人於99年4月1日之分配期日，則均未到場。
(十二)李勢娟同意系爭本金最高限額90萬元之抵押權擔保之債權範圍不包含利息及違約金。
伍、兩造爭執事項（見發回前本院卷150-151頁）：
一、關於賴銘鎔受讓自鄧信通之債權部分：
（一）系爭債權是否業經徐明雄代償完畢？
（二）如前項債權尚未全部消滅，則賴銘鎔所受讓之系爭債權內容如何？本金、利息、違約金債權金額各為若干？違約金是否應予酌減？
二、關於李勢娟受讓自黃文光之債權部分：
（一）黃文光對林永興之債權是否業經徐明雄代償完畢？
（二）如前項債權尚未全部消滅，則李勢娟所受讓之本金為若干？
（三）李勢娟在系爭執行標的拍定以前，是否已經取得抵押權及債權？於本件得受分配之金額為若干？
陸、得心證之理由：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明，強制執行法第39條定有明文。林永興就賴銘鎔、李勢娟二人主張之債權是否已受清償、利息是否因時效而消滅、違約金是否過高等事由有異議，而提起本件分配表異議之訴，程序上並無不合，合先敘明。
二、關於賴銘鎔受讓自鄧信通之123萬元債權部分：
（一）系爭林永興積欠鄧信通123萬元債務之本金、利息、違約金是否已由徐明雄代償完畢？林永興主張：其將系爭7筆土地信託登記予訴外人徐明雄，委請徐明雄將土地代為出售，用以清償其對外所積欠之債務，其積欠鄧信通123萬元債務之本金、利息、違約金，已由徐明雄代償完畢，賴銘鎔無從自鄧信通受讓債權等語；為賴銘鎔所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
１、徐明雄曾於97年4月3日與賴銘鎔簽訂土地買賣契約書，將系爭7筆土地出賣予賴銘鎔，徐明雄並已收受380萬元之簽約金之事實，為兩造所不爭執，復有系爭土地買賣契約書附卷可憑（見原審卷167頁）。又賴銘鎔抗辯其已與鄧信通就系爭債權達成債權讓與協議等情，並據提出鄧信通、賴銘鎔與徐明雄於98年4月13日簽訂之債權買賣契約書一件為證（見原審卷第20至22頁）。且證人徐明雄於原審證稱：伊與林永興簽立信託契約後，將信託土地賣給賴銘榕，當時簽約款380萬元，因為林永興將土地信託前，有積欠三位債權人黃文光、鄧信通、李龍通，伊將380萬元款項拿去清償黃文光481,000元，鄧信通110萬元，然後將黃文光債權轉讓給李勢娟，而鄧信通債權轉讓給賴銘鎔，當時第一順位債權人李龍通已經向法院聲請強制執行，就此部分，伊提存150萬元，其餘金額，伊退還給賴銘鎔，因為系爭房屋最後還是經法院拍賣，所以伊與賴銘鎔訂立的買賣契約無法履行等語（見原審卷172頁反面、173頁）。
可證，徐明雄雖先將系爭7筆土地出賣予賴銘鎔，並收受380萬元之簽約金，惟嗣因該契約標的之土地遭法院強制執行無法履行所有權移轉登記之義務，嗣再經賴銘鎔、徐明雄與抵押債權人三方協議，約定由賴銘鎔向鄧信通購買系爭債權。
２、林永興雖以證人徐明雄於原審99年10月27日言詞辯論期日證稱：「（你還給鄧信通、黃文光上述金額的時間？）是伊拿到380萬元後約一至二個禮拜。」等語（見原審卷172頁背面），則徐明雄既已於97年4月間即以其自賴銘鎔取得之簽約金其中110萬元對鄧信通清償林永興所負之全部債務，則鄧信通對林永興之全部債權均已消滅，賴銘鎔無從自鄧信通受讓債權。惟查：
⑴證人徐明雄於本院準備程序結證稱：「【提示原審卷99年
10月27日言詞辯論筆錄關於證人徐明雄之證述並告以要旨】，有何意見？）當時我在講的時候，可能有一些誤會，我確實沒有做到清償及塗銷的動作，當時我有跟這三位債權人談，才知道上訴人林永興積欠的本金總金額是386萬元，我去跟他們談之後，李龍通堅絕不拿150萬元。」「（你拿到380萬元以後，已經有去清償鄧信通與黃文光的債權，何以沒有塗銷他們的抵押權登記？）我拿了380萬元去跟三位債權人協調，但是李龍通不答應，後來我跟鄧信通與黃文光協調後，是以債權讓與而不是清償債務，因為其中一位債權人不同意的話，我沒有必要去清償，因為這樣的話等於是賴先生去清償債務，但是沒有辦法得到土地。」「（你意思是說拿到簽約款380萬元之後，沒有把款項交給鄧信通及黃文光？）我拿到380萬元之後沒有去做清償，我是先跟他們協調。」等語（見發回後本院卷第38頁背面）。
⑵經本院當庭勘驗原審99年10月27日上午10時20分言詞辯論
筆錄錄音光碟，關於證人徐明雄之部分證述內容結果如下（見發回後本院卷第49、51、52頁）：
①關於原告訴訟代理人盧兆民律師訊問證人徐明雄：「你還
給鄧信通、黃文光上述金額的時間？」原筆錄記載證人徐明雄答稱：「是我拿到380萬元後約一至二個禮拜內。
勘驗錄音光碟內容如下：
證人徐明雄稱：「那個是都到他們家去。」原告訴訟代理人盧兆民律師：「時間點？」證人徐明雄：「你所謂時間點是指？」原告訴訟代理人盧兆民律師；「你拿到380萬後多久？」證人徐明雄：「很快，應該是在一個禮拜至二個禮拜。」②關於原告訴訟代理人盧兆民律師提示被告民事答辯續狀被
證二、被證三，鄧信通債權買賣契約書、黃文光債權讓與契約書，訊問證人徐明雄：「為何這兩份契約書時間點卻記載債權讓與時間為九十八年四月十三日？（提示）」原筆錄記載證人徐明雄稱：「我確實在拿到380萬元後約一、兩個禮拜將錢提示給鄧信通、黃文光、李龍通看，我能確認黃文光於法院拍賣前就已經清償，而鄧信通部分我不確定清償的時間，但應該是在拍定前。」勘驗錄音光碟內容如下：
證人徐明雄：「對不起，我剛剛誤會你的意思了，我現在說明一下，我拿到這筆錢之後，我確實在一個禮拜或二個禮拜以內，這三個債權人我都有去找他們談，那時候是因為林先生要趕快賣土地，要將他被強制拍賣的房子買回來，所以我去跟這三個債權人協調說：「你們先塗銷，然後錢的部分我有拿給你們看了」。
原告訴訟代理人盧兆民律師：「所以你沒有給，只是給他們看而已嗎？」證人徐明雄：「有給他們看，但是他們也沒有塗銷。」原告訴訟代理人盧兆民律師：「你到底有沒有還人家錢？」證人徐明雄：「有，確定是有，但是不是第一個時間我去找他們談的時候就還給他們。」原告訴訟代理人盧兆民律師：「那是什麼時候還的？」證人徐明雄：「應該是經由法院拍賣的時候了。」原告訴訟代理人盧兆民律師：「法院拍賣就直接由法院錢給債權人就好了，為什麼還要你拿110萬？」證人徐明雄：「應該是在法院拍賣之前黃文光的就已經還了，但是鄧信通部分因為時間已經太久了...。」原告訴訟代理人盧兆民律師；「所以說你確定有還？」證人徐明雄：「是的，我確定有還，他們都有收到錢。」原告訴訟代理人盧兆民律師：「書記官他的意思是說一、二個禮拜是將錢提示給鄧信通、黃文光看。」⑶經還原證人徐明雄於原審99年10月27日上午10時20分言詞
辯論期日上開證述內容，足認，原筆錄記載證人徐明雄答稱：「是我拿到380萬元後約一至二個禮拜內。」等語，並非證人徐明雄清償鄧信通及黃文光抵押債權之時間，證人徐明雄當時僅係「提示」款項與抵押權人李龍通、鄧信通及黃文光看，表示欲與其等協商清償及塗銷抵押權事宜。
３、證人徐明雄於原審證稱：原本我是要代原告清償債務，並要求抵押權人塗銷抵押權，因為後來系爭房屋被法院拍賣，買賣無法繼續履行，所以改由被告二人受讓二、三順位債權，並且事後才簽債權讓與契約等語（見原審卷第173頁），復於本院證稱：「…我找李龍通協調四次，李龍通不確定之下，我為了保障賴銘鎔先生的權益及買賣契約的權益，我後來跟黃文光、鄧信通用債權讓與，來確保賴銘鎔的權益，我用債權讓與，將黃文光、鄧信通的債權讓與給賴銘鎔，…鄧信通債權讓與部分款項是我還給賴銘鎔的款項，賴銘鎔用我還給他的款項去支付鄧信通60萬元現金，其餘的款項是賴銘鎔自己開他自己的支票還給鄧信通的。」等語（見發回後本院卷第39頁），核與賴銘鎔於原審所提出其與鄧信通間於98年4月13日簽訂債權買賣契約書所載：「乙方（賴銘鎔）同意以110萬元向甲方（鄧信通）購買上開債權，乙方應給付現金新台幣60萬元，及票據50萬元予甲方，甲方應將上開債權證明文件（以乙方已簽收為據）…」「甲方就上開第二順位抵押權移轉事宜，應提供印鑑證明及其印章、簽名等手續，配合乙方辦理第二順位抵押權移轉登記手續。」相符；而賴銘鎔當日交付之票據50萬元，確係由賴銘鎔設於台中市農會之帳戶轉帳支付，並由鄧信通兌領等情，此亦有賴銘鎔所提出其設於台中市農會之存摺類存款取款憑條、支票存款送款簿及上開支票正、反面等影本附卷可稽（見發回後本院卷54至56頁），復經證人鄧信通於本院結證屬實（見發回後本院卷第
66、67頁）。足證，證人徐明雄因與賴銘鎔間買賣系爭不動產無法履行，本應退還380萬元價金予賴銘鎔，惟賴銘鎔又與證人徐明雄、鄧信通協調改以債權轉讓之方式，由賴銘鎔以110萬元向鄧信通承購上開123萬元抵押債權之本金、利息、遲延利息、違約金；林永興所積欠鄧信通123萬元之抵押債務，係於98年4月13日由鄧信通將該抵押債權讓與賴銘鎔，在此之前，林永興並未清償所積欠鄧信通之抵押債務。至證人徐明雄交付予鄧信通之60萬元雖係來自於賴銘鎔購買上開不動產之價金，惟賴銘鎔與徐明雄間買賣契約既無法履行，該款項本應返還賴銘鎔，雙方乃協議以該款項充作賴銘鎔承購鄧信通前揭債權價金之一部，亦即該款項已係賴銘鎔向鄧信通承購上開債權之對價，並非徐明雄代償林永興積欠鄧信通之債務，不發生林永興對鄧信通清償債務之效力。是林永興前開主張，即不可採。賴銘鎔既於98年4月13日向鄧信通買受系爭債權，則於鄧信通債權存在範圍內，賴銘鎔亦對林永興受讓取得該債權。
（二）如前項債權尚未全部消滅，則賴銘鎔所受讓之系爭債權內容如何？本金、利息、違約金債權金額各為若干？違約金是否應予酌減？
１、賴銘鎔就受讓鄧信通對林永興系爭債權一事，已據鄧信通於98年4月28日以存證信函通知林永興，並於98年5月21日檢具對林永興之債權讓與通知，向執行法院表示繼續執行本件拍賣程序，此有該債權讓與通知函及掛號回執各一件附發回後本院卷可稽（見發回後本院卷第91至93頁），另有民事陳報暨聲請續行執行狀附於系爭執行卷宗第二宗可稽。按讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。但與讓與人有不可分離之關係者，不在此限。未支付之利息，推定其隨同原本移轉於受讓人，民法第295條定有有文。本件賴銘鎔就受讓鄧信通系爭債權之事，既已通知林永興，對林永興已生效力。且該第二順位抵押權依前揭規定已隨同移轉予賴銘鎔，故賴銘鎔自得以第二順位抵押權人之地位，於系爭執行事件就所擔保之債權受分配。而依賴銘鎔與鄧信通簽立之債權買賣契約書，賴銘鎔承受範圍係上開123萬元抵押債權之本金、利息、遲延利息、違約金，則賴銘鎔自可對林永興請求上開123萬元抵押債權之本金、利息、遲延利息、違約金，並於系爭執行事件參與分配。
２、系爭分配表3所記載90年1月1日至90年6月30日年息6%之利息債權36,597元是否罹於時效而消滅？另90年7月1日至98年11月2日年息20%之其他利息債權是否罹於時效而消滅？⑴按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷，所謂承認，指義
務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院51年台上字第1216號判例意旨參照）；又按債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判例意旨參照）。
⑵林永興自認已於上開債權轉讓前，對鄧信通清償一部分利
息15萬元，並有和解書及債權買賣契約書附卷可稽（見原審卷第25至27頁、20至22頁），堪認為真實。惟林永興與鄧信通於96年10月3日簽立上開和解書時，90年1月1日至90年6月30日之利息債權36,597元雖已逾五年時效，然林永興並未主張時效抗辯，反於上開和解書上記載「乙方（即鄧信通）同意丁方（即林永興）先行清償抵押債權額123萬元之一部分利息15萬元」等語，而為支付利息之意思表示。是林永興支付利息15萬元除包含上開90年1月1日至90年6月30日年息6%之利息債權36,597元，所餘再抵充遲延利息，林永興顯已拋棄時效完成之利益，揆諸前揭判例意旨，林永興即不得再以時效業經完成拒絕給付利息、遲延利息。
３、系爭分配表3所記載90年7月1日至98年11月2日日息0.1%之違約金是否罹於時效而消滅？⑴按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人
給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年而非5年，亦無民法第145條第2項規定之適用（最高法院98年度台上字第911號判決、96年度台簡上字第25號判決、95年度台上字第633號判決、72年度台上字第1221號判決意旨參照）。
⑵本件賴銘鎔在本件強制執行過程中，於98年5月21日向原
審執行處聲明承受，而本件違約金發生起算時點係90年7月1日，尚未逾15年時效，是林永興主張賴銘鎔部分違約金債權已因罹於時效而消滅，自不足取。
４、林永興主張本件違約金過高是否有理由？⑴按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。所謂相當之數額，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；且約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定1日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判例意旨參照）。⑵該123萬元抵押債權於90年6月30日即已屆至，而林永興迄
未清償完畢，是賴銘鎔既承繼鄧信通之所有權益，自得依約定，請求林永興給付自90年7月1日起算之違約金。又依雙方約定應依日息0.1%（相當於年息36.5%）計付違約金，惟林永興與鄧信通就該債權於借款期間內之利息雖約定年息6%計付，倘林永興如期清償，鄧信通或賴銘鎔復將該借款另行貸與他人，依民法第205條之規定，鄧信通或賴銘鎔最高可收取按年息20%計算之利息，是本院審酌林永興積欠時間，鄧信通、賴銘鎔所受之損害及社會經濟狀況等一切情況，認賴銘鎔主張林永興應自90年7月1日起至98年11月2日止，按日以0.1%計付違約金尚屬過高，林永興主張減至為0，難達對林永興懲罰之目的，亦非妥適，應減至按年息20%計算為適當。
５、本件分配表3應更正如下：⑴系爭分配表3所記載賴銘鎔90年1月1日至90年6月30日年息
6%之利息債權36,597元，因林永興已於96年10月3日清償，此部分應更正為0元。
⑵系爭分配表3所記載賴銘鎔90年7月1日至98年11月2日年息20%之遲延利息債權：
①自90年7月1日起至98年11月2日止遲延利息為2,052,247元
《計算式：000000020%（31+31+30+31+30+31）/365＋000000020%7＋000000020%（31+28+31+30+31+30+31+31+30+31+2）/365＝0000000.56，元以下四捨五入》。
②林永興於96年10月3日支付鄧信通15萬元，清償上開利息
36,597元，所餘113,403元再抵充上開遲延利息，則遲延利息剩1,938,844元未清償《計算式：0000000－（000000－00000）＝0000000》。
③是系爭分配表3賴銘鎔90年7月1日至98年11月2日年息20
%之遲延利息債權應更正為1,938,844元。⑶系爭分配表3所記載賴銘鎔90年7月1日至98年11月2日之違約金債權：
①自90年7月1日起至98年11月2日止違約金為2,052,247元
《計算式：000000020%（31+31+30+31+30+31）/36
5＋000000020%7＋000000020%（131+28+31+30+31+30+31+31+30+31+2）/365＝0000000.56，元以下四捨五入》。
②是系爭分配表3賴銘鎔90年7月1日至98年11月2日違約
金債權利率部分應更正為年息20%，違約金債權應更正為2,052,247元⑷系爭分配表3所記載賴銘鎔第二順位抵押權債權原本、
利息、違約金應更正共計5,221,091元（計算式：0000000＋0000000＋0000000＝0000000），分配金額1,235,868元，不足額應更正為3,985,223元（計算式：0000000－0000000＝0000000）。系爭分配表4所記載賴銘鎔表3分配不足額5﹐832﹐134元，應更正為3,985,223元，分配金額1,072,374元，不足額應更正為2,912,849元（計算式：3,985,223－1,072,374＝2,912,849）
三、關於李勢娟受讓自黃文光之90萬元債權部分：
（一）黃文光對林永興之債權是否業經徐明雄代償完畢？
１、林永興已於96年10月3日與黃文光簽訂和解書，約定：黃文光同意林永興先行清償抵押債權本金68萬1千元中之20萬元（本金尚積欠48萬1千元）」，有該和解書附卷可憑（見原審卷25頁），則其後黃文光對林永興之本金債權應僅餘481,000元，此部分復為李勢娟訴訟代理人之複代理人於99年8月23日原審審理時所不爭執（見原審第126頁背面）。
２、林永興雖主張其對黃文光所欠之債務業經徐明雄為林永興清償完畢等語。惟查：如前所述，經還原證人徐明雄於原審99年10月27日上午10時20分言詞辯論期日上開證述內容，足認，原筆錄記載證人徐明雄答稱：「是我拿到380萬元後約一至二個禮拜內。」等語，並非證人徐明雄清償鄧信通及黃文光抵押債權之時間，證人徐明雄當時僅係「提示」款項與抵押權人李龍通、鄧信通及黃文光看，表示欲與其等協商清償及塗銷抵押權事宜。而證人徐明雄因與賴銘鎔間買賣系爭不動產無法履行，本應退還380萬元價金予賴銘鎔，惟賴銘鎔又與證人徐明雄、黃文光協調改以債權轉讓之方式，由賴銘鎔以該481,000元向黃文光承受上開抵押權所擔保債權之本金，此有賴銘鎔與黃文光於97年8月27日簽立之債權讓與契約影本在卷可憑（見原審卷第75頁）；而黃文光是日係為取回林永興抵押借貸之款項，而簽名於上開債權讓與契約等情，亦據證人黃文光及上開債權讓與契約之見證人何星儒代書於本院準備程序結證屬實（見發回後本院卷第69、70頁）。是該481,000元係賴銘鎔向黃文光承受上開抵押權所擔保債權之對價，並非證人徐明雄代償林永興積欠黃文光481,000元債務之本金。
上開債權讓與之資金來源雖係賴銘鎔購買上開不動產之價金，賴銘鎔與徐明雄間買賣契約既無法履行，徐明雄已收取之價金本應返還賴銘鎔，賴銘鎔改以此款項充作承購黃文光前揭債權之價金，自不能據以認定因此發生林永興對黃文光清償債務之效力，林永興前開主張，即不可採。
（二）李勢娟在系爭執行標的拍定以前，是否已經取得抵押權及債權？
１、黃文光雖係與賴銘鎔簽立債權讓與契約，惟該債權讓與之處分行為直接將本件分配表2所示不動產之第2順位抵押債權登記予李勢娟，是本件李勢娟受讓自黃文光而為本件分配表2所示不動產之第2順位抵押權人。
２、按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力；但法律另有規定者，不在此限；民法第29條第1項定有明文。惟民法第297條第1項之通知，係屬觀念通知，使債務人知有債權移轉之事實，免誤向原債權人清償而已，倘債務人既知債權已移轉於第三人，不容藉詞債權之移轉尚未通知，拒絕對受讓人履行債務（最高法院99年度台上字第2292號判決參照）。查，賴銘鎔與黃文光於97年8月27日簽立債權讓與契約後，旋於97年8月29日將受讓之上開抵押債權移轉登記與李勢娟；李勢娟並於98年2月3日檢具土地抵押權移轉變更契約書、他項權利證明書及票據原本17紙，主張其係系爭不動產之抵押權人，具狀請求參與分配之事實，並有該民事聲明參與分配狀及所附土地登記謄本、土地抵押權移轉變更契約書、他項權利證明書及票據原本17紙等件附卷可憑（見系爭執行卷宗第一宗）。系爭7筆土地經拍賣全部金額13,251,000元，執行法院製作系爭分配表於99年3月1日函文債務人林永興及抵押債權人賴銘鎔、李勢娟，並通知於99年4月1日實行分配；兩造均於99年3月4日收受執行法院系爭分配表。林永興遂於99年3月29日具狀向執行法院對系爭分配表聲明異議，並對系爭分配表附表2抵押權人李勢娟受分配金額表示異議稱：「經查，第三人黃文光已於97年8月29日將上開債權讓與李勢娟，由李勢娟承受上開債權，但因聲明人與第三人黃文光前業達成和解，聲明人並清償200﹐000元與第三人黃文光，故李勢娟承受之債權應是481﹐000元，而非分配表上所載之900﹐000元」等情，此有原審民事執行處上開通知函、民事分配表聲明異議狀附於系爭執行卷可參（見系爭執行卷宗第三宗）。揆諸前開說明，李勢娟既已受讓系爭抵押債權登記，並檢具土地抵押權移轉變更契約書、他項權利證明書及票據，具狀聲明參與分配，林永興於系爭執行事件進行中，業已知悉黃文光之抵押債權業已移轉登記與李勢娟，自不得再以賴銘鎔、李勢娟未對其為合法之債權讓與通知，而拒絕履行系爭抵押債務，應屬明確。
（三）李勢娟受讓之債權額度若干？
１、按債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第299條第1項定有明文，是本於債權讓與之同一性，林永興自得以對抗黃文光之事由來對抗李勢娟。林永興既與讓與人黃文光簽立和解書約定因清償使債權本金剩481,000元，林永興自得以此事由對抗受讓人即李勢娟，賴銘鎔雖與黃文光約定債權額為90萬元，惟此乃賴銘鎔與黃文光間債權讓與原因關係之契約內容，要屬另一問題。
２、李勢娟既同意系爭本金最高限額90萬元之抵押權擔保之債權範圍不包含利息及違約金（見發回前本院卷第121頁及兩造不爭執事項二、（十二）。而證人徐明雄並未清償林永興積欠黃文光之481,000元債務，且李勢娟受讓之債權額度應為481,000元，是本件分配表2李勢娟第2順位抵押權之債權原本欄、共計欄、分配金額欄均應更正為481,000元。
四、綜上所述，林永興主張其積欠鄧信通及黃文光之債務，已由徐明雄代償完畢，賴銘鎔及李勢娟無從自鄧信通、黃文光受讓債權云云，為不可採。則林永興提起本件分配表異議之訴，除已確定部分外，其請求將賴銘鎔受讓鄧信通第二順位抵押債權受分配金額即表3所列賴銘鎔分配額1,235,868元及表4所列賴銘鎔分配額1﹐072﹐374，合計2,308,242元，應予剔除，改分配與林永興；李勢娟受讓黃文光第三順位抵押債權受分配金額即表4所列481﹐000元剔除（李勢娟就原審剔除419﹐000元部分未上訴三審已告確定），改分配與林永興，自屬無據。從而，其聲明求為判決：「系爭執行事件就賴銘鎔分配金額，應減為5,516,589元，超過之差額除原判決改分配與林永興2﹐301﹐719元外，餘2﹐308﹐242元，應再改分配給林永興；就賴銘鎔分配不足額，應減為0元；就李勢娟分配金額，應減為0元，超過之差額除原判決改分配與林永興419﹐000元外，餘481﹐000元，應再改分配給林永興」為無理由，不能准許。原審就上開不應准許部分，駁回林永興之請求，即無違誤，林永興就此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響判決結果，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，林永興之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 劉長宜法 官 王 銘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 王麗英中 華 民 國 103 年 9 月 23 日