臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度重上更㈠字第61號上 訴 人 黃秋菊
劉福享劉家倫共 同訴訟代理人 徐明水律師被 上訴 人 黃國修
黃國書上列當事人間請求確認買賣契約不存在事件，上訴人對於中華民國102年9月13日臺灣臺中地方法院第一審判決（101年度重訴字570號）提起上訴，經最高法院發回，本院於104年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認上訴人就坐落臺中市○○區○○○段○○○○○段000000地號土地上訴人劉福享應有部分三分之二，上訴人劉家倫應有部分六分之一之買賣契約關係不存在，及上訴人黃秋菊應將上開土地之所有權移轉登記予以塗銷部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人與上訴人黃秋菊為姊弟關係，均為訴外人黃貴龍之子女，而上訴人劉福享為黃秋菊之配偶，上訴人劉家倫為劉福享與黃秋菊之子。黃貴龍與劉福享共有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○段000000地號土地（下稱系爭土地），其中黃貴龍之權利範圍為3分之1，劉福享之權利範圍為3分之2。嗣黃貴龍於民國91年11月18日去世後，被上訴人與黃秋菊及訴外人黃秋媚、黃于珍、黃純美（下稱黃秋媚等3人）繼承黃貴龍上開土地，每人應有部分各18分之1，並於97年11月14日辦理繼承登記在案，嗣黃秋媚等3人將渠等應有部分之土地以贈與為由，移轉予劉家倫，並於98年4月17日辦理登記。上訴人為強使被上訴人無法再占有使用系爭土地，明知其就該土地全部，並無任何買賣之真意，竟推由劉福享及劉家倫（下稱劉福享等2人）於99年6月1日以郵局存證信函通知被上訴人及黃秋菊，將依土地法第34條之1規定，以總價新臺幣（下同）2332萬0864元，將共有土地及地上農作物全部出售予訴外人林元生，並通知被上訴人如擬行使優先承買權時，需以現金一次支付價金，嗣再由黃秋菊虛以行使共有人優先購買權之方式，承買系爭土地，並於99年7月13日辦理移轉登記完畢。黃秋菊既主張優先承買權，自應依相同條件買受系爭土地，並以現金一次支付價金，惟黃秋菊除支付被上訴人59萬9430元外，至今無法提出支付其餘價金2242萬1720元之資金來源及流程，且本件買賣價金亦不合理，其中農作物部分價格過高（梨子樹每株3萬8000元、水蜜桃樹每株1萬元、甜柿樹每株1萬8000元、梅子樹每株1萬元、桃接李樹每株8000元）、土地上農業設施（自動噴霧系統一式150萬元、鋼絲棚架一式120萬元、自動噴水設備一式70萬元、蓄水池一式50萬元），單價均遠高於一般行情，且未將被上訴人管領土地上之農作物列入估價，足認上訴人係故意提高價格出售使被上訴人無法行使優先承買權，再由黃秋菊出面主張優先承買權，利用其與劉福享等2人為夫妻、母子關係之方式，規避應支付劉福享等2人價金，強將被上訴人名下之土地應有部分移轉在黃秋菊名下，足證劉福享等2人與林元生所訂立之不動產買賣預約書及上訴人就系爭土地所為價金之約定、買賣之意思表示均為通謀虛偽意思表示，應屬無效，且其三人係自始知悉，依民法第113條規定，應負回復原狀之義務，黃秋菊並未因而取得系爭土地之所有權，本件系爭土地雖目前登記在黃秋菊名下，惟因被上訴人仍為系爭土地之所有權人，自有請求塗銷上開土地所有權移轉登記之權利，爰請求確認上訴人間就系爭土地之買賣關係不存在，黃秋菊應將系爭土地於99年6月15日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷（原審判決確認上訴人間就系爭土地之買賣關係不存在，黃秋菊應將系爭土地於99年6月15日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並駁回被上訴人請求劉福享等2人應將上開所有權移轉登記予以塗銷之部分。上訴人就敗訴部分提起上訴，被上訴人未就敗訴部分聲明不服，該部分業已確定）。
二、上訴人則以：黃秋菊取得系爭土地全部所有權利，係因多數共有人即劉福享等2人依土地法第34條之1第1項處分系爭土地，並依法通知其他共有人即黃秋菊及被上訴人，因被上訴人未於接獲通知10日內主張優先購買，而由黃秋菊依土地法第34條之1第4項之規定主張優先購買權。黃秋菊主張優先購買之時，共有人即劉福享等2人依土地法第34條之1第1項以買賣方式處分系爭土地之買賣行為即成立於劉福享等2人與黃秋菊之間。至於買賣價金之交付方式僅是雙方有無履行契約之問題，並不妨礙該買賣契約成立之真實性。又黃秋菊優先購買系爭土地時亦已將被上訴人所應分得之價金提存於台灣台中地方法院（下稱台中地院）提存所，黃國書並無異議而領取該提存之價金，足可證明上訴人間就系爭土地所為之買賣行為係屬真實。關於黃秋菊買受系爭土地及其上之農作物、農業設施之移轉產權手續及價金交付之事宜全是委託代書房德境辦理，其買賣價金之交付方式亦由代書房德境規劃辦理，而劉福享與黃秋菊為夫妻關係，黃秋菊與劉家倫為母子關係，劉福享等2人願將可得之買賣價金贈與黃秋菊，黃秋菊無庸現實支付價金，業已履行買受人支付價金之義務。
劉福享等2人與林元生所訂立之不動產買賣預約書及上訴人就系爭土地所成立之買賣均非基於通謀虛偽意思表示等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人與黃秋菊為姊弟關係，均為已故黃貴龍之子女，劉福享為黃秋菊之夫，劉家倫為劉福享與黃秋菊之子。
㈡黃貴龍與劉福享共有系爭土地，應有部分黃貴龍為3分之1，
劉福享為3分之2，兩人並於88年間就系爭土地訂立分管契約書，同意以豐埔道路為界，道路以上（北）由劉福享管理使用，道路以下（南）由黃貴龍管理使用，被上訴人在黃貴龍所分管之土地上有搭建鐵皮屋及種植果樹。
㈢黃貴龍於91年11月18日死亡，被上訴人、黃秋菊及黃秋媚等
3人共同繼承黃貴龍系爭土地之應有部分，於97年11月14 日辦理繼承登記後，黃秋媚等3人將其應有部分各18分之1贈與劉家倫，於98年4月17日辦畢移轉登記，系爭土地成為被上訴人、黃秋菊及劉福享等2人共有，應有部分黃國書、黃國修及黃秋菊各為18分之1，劉福享3分之2，劉家倫6分之1。
㈣劉福享等2人於99年5月27日依土地法第34條之1之規定，將
系爭土地以每平方公尺568元共539萬4864元，及劉福享所分管土地種植之果樹高接梨樹352株每株3萬8000元、水蜜桃樹15株每株1萬元、甜柿樹20株每株1萬8000元、梅子樹10株每株1萬元、桃接李樹5株每株8000元，共1402萬6000元，劉福享所有之農業設施自動噴霧系統150萬元、鋼絲棚架120萬元、自動噴水設備70萬元、蓄水池50萬元，共390萬元，合計2332萬0864元出賣予林元生，雙方簽有不動產買賣預約書。
㈤劉福享等2人於99年6月1日以豐原中正路郵局第484號存證信
函（下稱第484號存證信函）通知被上訴人及黃秋菊，表示渠等依土地法第34條之1規定，以2332萬0864元出賣系爭土地及地上農作物、農業設施予林元生，如欲行使優先購買權須於10日內以書面表示，並於簽約時以現金一次支付價金，被上訴人及黃秋菊收到第484號存證信函後，被上訴人未表示要優先購買，黃秋菊則於99年6月3日以豐原中山路郵局第91號存證信函（下稱第91號存證信函），向劉福享等2人表示願以同樣條件主張優先承購。
㈥黃秋菊並無支付本件系爭土地買賣價金2332萬0864元之資力。
㈦黃秋菊行使優先購買權後，僅就被上訴人應得之土地價金各
29萬9715元（5,394,864×1/18＝299,715)，向台中地院提存所辦理提存，其餘應支付予劉福享等2人之買賣價金2242萬1720元則分文未付。
㈧黃秋菊於99年6月24日向台中市東勢地政事務所（下稱東勢
地政事務所）辦理系爭土地之過戶手續，並檢具財政部台灣省中區國稅局東勢稽徵所（下稱東勢稽徵所）核發被上訴人及劉福享等2人贈與系爭土地應有部分免納贈與稅之贈與稅免稅證明書及贈與稅不計入贈與總額證明書共4份，於99年7月13日辦妥系爭土地移轉登記。
㈨黃國書已領取黃秋菊所提存之29萬9715元，黃國修則尚未領取。
㈩被上訴人就系爭土地之移轉登記對黃秋菊及劉福享等2人提
起使公務員登載不實之偽造文書刑事告訴，黃秋菊及劉福享等2人均經台中地院102年度易字第2731號、本院103年度上易字第251號刑事判決判處有期徒刑各3月確定。另該刑事判決認定承辦系爭土地移轉登記之代書房德境及林元生與上訴人無共犯關係。
四、本件兩造爭執之重點：㈠被上訴人對上訴人間就系爭土地劉福享等2人及被上訴人之
應有部分所成立之買賣關係不存在有無即受確認判決之法律上利益？被上訴人訴請黃秋菊塗銷該部分應有部分之所有權移轉登記有無法律上利益？㈡黃秋菊有無購買劉福享等2人應有部分及地上農作物、農業
設施之意思？劉福享等2人係贈與其系爭土地之應有部分予黃秋菊或贈與其出賣系爭土地應有部分可得之價金？㈢劉福享等2人與林元生就系爭土地及地上農作物、農業設施
買賣所訂立之不動產買賣預約書，及黃秋菊行使優先購買權與劉福享等2人所成立之買賣契約是否均屬通謀虛偽意思表示，應屬無效？㈣黃秋菊有無合法行使優先購買權，與劉福享等2人成立買賣
契約？㈤被上訴人就系爭土地訴請確認上訴人間之買賣關係不存在，
及請求黃秋菊塗銷所有權移轉登記，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人對上訴人間就系爭土地劉福享等2人及被上訴人之
應有部分所成立之買賣關係不存在有無即受確認判決之法律上利益。被上訴人訴請黃秋菊塗銷該部分應有部分之所有權移轉登記有無法律上利益？⒈系爭土地為被上訴人、黃秋菊及劉福享等2人所共有，應
有部分黃國書、黃國修及黃秋菊各為18分之1，劉福享3分之2，劉家倫6分之1，劉福享等2人於99年5月27日依土地法第34條之1第1項之規定，將系爭土地以539萬4864元，及劉福享所分管土地種植之果樹以1402萬6000元，劉福享所有之農業設施以390萬元，合計2332萬0864元出賣予林元生，劉福享等2人於99年6月1日以第484號存證信函通知被上訴人及黃秋菊行使優先購買權，被上訴人未有任何表示，黃秋菊於99年6月3日以第91號存證信函表示願以同樣條件主張優先承購，並就被上訴人應得之土地價金各29萬9715元向台中地院辦理提存，而於99年7月13日辦妥系爭土地移轉登記。查土地法第34條之1第4項規定之優先購買權固係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言（最高法院65年度台上字第853號判例意旨參照）。惟該優先購買權之行使一經該優先購買權人表示以同一條件優先購買，則該共有土地或建築改良物之買賣契約即當然於出賣之共有人與優先購買之共有人間成立（最高法院95年度台上字第2214號判決意旨參照）；共有人已依土地法第34條之1第4項規定行使優先購買權者，其與出賣之共有人間即成立買賣契約，其資力不足或未依約給付價金，僅屬其應否負違約責任之問題，與該買賣契約之成立無必然關係（最高法院103年度台上字第2381號判決意旨參照）。
故土地法第34條之1第4項規定之優先購買權性質上係屬形成權之一種，一經優先購買權人行使即表示以同一條件優先購買，其與出賣之共有人間當然產生買賣契約成立之法律效果，非必須得出賣之共有人承諾始成立買賣契約。最高法院67年度第5次民事庭庭推總會議決議㈠就土地法第104條所定之優先購買權，亦認先買權人於該不動產出賣於第三人時，有權向不動產所有權人以意思表示，使其負有移轉其不動產於自己，而自己負有支付所有人原與第三人所約定代價之義務，故亦為形成權之一種。又土地共有人依土地法第34條之1第4項規定，出賣共有土地之全部，其為處分之共有人，僅係對自己之應有部分處分自己之權利，其得一併處分他共有人之應有部分，此種處分權乃係基於實體法規定而發生，同意出賣之共有人並非代理未同意出賣之共有人與買受人訂立買賣契約，未同意出賣之共有人與買受人間，自不發生何等法律關係。未同意出賣之共有人並未與買受人訂立買賣契約，自不能因其應有部分一併出賣移轉與買受人，且得領取買賣價金，而謂與買受人間有買賣關係存在（最高法院86年度台上字第1737號、87年度台上字第866號、88年度台上字第1703號、91年度台上字第348號判決意旨參照）。本件劉福享等2人依土地法第34條之1第1項之規定出賣系爭土地，不僅包括劉福享等2人之應有部分，連同被上訴人之應有部分亦一併出賣，則黃秋菊行使土地法第34條之1第4項所定之優先購買權，在黃秋菊與劉福享等2人間就系爭土地之買賣契約即當然成立，而上訴人間所成立之系爭土地買賣契約，應包括兩部分，一為劉福享等2人之應有部分，另一為被上訴人之應有部分。是就被上訴人之應有部分，其買賣契約係成立在上訴人間，而非黃秋菊與被上訴人間。
⒉按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件被上訴人訴請確認上訴人間就系爭土地於99年6月15日所為之買賣契約關係不存在，並塗銷系爭土地所為之所有權移轉登記，對劉福享等2人應有部分之部分，被上訴人對該應有部分並無任何權利存在，該應有部分由劉福享等2人移轉登記至黃秋菊名下，被上訴人並無任何利害關係可言，上訴人間就劉福享等2人是否有買賣契約關係存在與被上訴人完全無關，被上訴人就上訴人間對劉福享2人之應有部分所成立之買賣契約關係是否存在即無法律上之地位有不安之狀態存在。被上訴人於103年12月30日準備程序就本院所詢問「劉福享等2人之應有部分買賣與被上訴人有何關係？被上訴人有何權利確認上訴人間買賣關係不存在而請求塗銷移轉登記？」，亦表示「被上訴人沒有要求上訴人要塗銷他們的部分，被上訴人只要求上訴人要返還被上訴人的各18分之1，上訴人的部分與被上訴人無關」等語（見本院重上更㈠卷第58頁背面），堪認被上訴人對劉福享等2人之應有部分訴請確認上訴人間之買賣關係不存在，並無即受確認判決之法律上利益，被上訴人訴請黃秋菊塗銷劉福享等2人應有部分之所有權移轉登記亦無法律上利益。
⒊劉福享等2人固係依法律之規定出賣被上訴人之應有部分
，黃秋菊亦係依法律規定辦理被上訴人應有部分之移轉登記，但依前所述，黃秋菊行使優先購買權後，上訴人間就被上訴人之應有部分仍成立買賣契約關係，黃秋菊若合法行使優先購買權，黃秋菊固係依法律規定取得被上訴人應有部分之所有權，同時亦係依上訴人間之買賣契約關係取得，上訴人抗辯黃秋菊並非依上訴人間之買賣契約取得被上訴人之應有部分，自有誤解。本件被上訴人主張黃秋菊未合法行使優先購買權，不能依土地法第34條之1第4項之規定，取得被上訴人應有部分之所有權，上訴人間就被上訴人應有部分所成立之買賣契約關係並不存在，而為上訴人所否認，則被上訴人所主張買賣之法律關係存否不明確，被上訴人主觀上認其在法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態能以確認判決將之除去，被上訴人就其應有部分訴請確認上訴人間之買賣契約關係不存在，黃秋菊並應塗銷該應有部分之所有權移轉登記，自有法律上之利益。上訴人抗辯縱經法院將上訴人間之買賣法律關係除去，仍不能將被上訴人之應有部分，原本已經黃秋菊依法律規定取得產權之不安狀態除去，被上訴人應無受確認判決之法律上利益云云，要無可採。
㈡黃秋菊有無購買劉福享等2人應有部分及地上農作物、農業
設施之意思？劉福享等2人係贈與其系爭土地之應有部分予黃秋菊或贈與其出賣系爭土地應有部分可得之價金？⒈黃秋菊於99年6月24日向東勢地政事務所辦理系爭土地之
過戶手續，有檢具東勢稽徵所核發被上訴人及劉福享等2人贈與系爭土地應有部分免納贈與稅免稅證明書及贈與稅不計入贈與總額證明書共4份，於99年7月13日辦妥系爭土地移轉登記。惟按二親等以內親屬間財產之買賣，以贈與論；配偶相互贈與之財產不計入贈與總額。地政機關及其他政府機關，或公私事業辦理遺產或贈與財產之產權移轉登記時，應通知當事人檢附稽徵機關核發之稅款繳清證明書，或核定免稅證明書或不計入遺產總額證明書或不計入贈與總額證明書，或同意移轉證明書之副本；其不能繳附者，不得逕為移轉登記，遺產及贈與稅法第5條第6款、第20條第1項第6款及第42條分別定有明文。是任何土地辦理贈與財產之產權移轉登記案件，不論是否依土地法第34條之1第4項規定行使優先購買權，向地政機關辦理所有權移轉登記時，均應依遺產及贈與稅法第42條規定，檢附稅款繳清證明書、核定免稅證明書、不計入贈與總額證明書或同意移轉證明書等證明資料；如係二親等以內親屬間財產之買賣，應出具核定免稅證明書或稅款繳清證明書。本件黃秋菊既係依土地法第34條之1第4項規定行使共有人之優先承買權，購買其夫、子及兄弟之土地應有部分，依前揭規定，於辦理土地移轉登記時，即應提出贈與稅免稅證明書及贈與稅不計入贈與總額證明書。再觀黃秋菊所檢具東勢稽徵所核發之贈與稅免稅證明書及贈與稅不計入贈與總額證明書均有載明「本證明書不作贈與財產證明之用，僅供持向相關主管機關辦理產權移轉登記用」等語，及東勢地政事務所103年12月27日中東地一字第0000000000號函所示『本案出賣人劉家倫與劉福享依規定辦理買賣移轉登記為黃秋菊所有，當事人間分別為夫妻及母子之關係，依規定二親等以內親屬間財產之買賣以贈與論，且案附增值稅證明書亦載明「另有贈與稅」字樣，是應依規定檢附贈與稅證明書』等語（函附本院重上更㈠卷第43頁），即可證明黃秋菊於辦理系爭土地之移轉登記所檢具之贈與稅免稅證明書及贈與稅不計入贈與總額證明書，係東勢地政事務所依遺產及贈與稅法之規定要求出具，為辦理系爭土地之移轉登記所必要，旨在證明系爭土地之移轉登記免納贈與稅，而與劉福享等2人與黃秋菊間之法律關係無關，該贈與稅免稅證明書及贈與稅不計入贈與總額證明書即與劉福享等2人究係贈與其系爭土地之應有部分予黃秋菊或贈與其出賣系爭土地應有部分可得之價金無關。
⒉劉福享等2人係以2332萬0864元將系爭土地及地上農作物
、農業設施出賣予林元生，黃秋菊並無支付系爭土地買賣價金2332萬0864元之資力，於行使優先購買權後，僅就被上訴人應得之土地價金各29萬9715元，向台中地院提存所辦理提存，其餘應支付予劉福享等2人之買賣價金2242萬1720元則分文未付。查黃秋菊如確有以共有人地位依土地法第34條之1第4項規定行使優先購買權之真意，即應依第484號存證信函所載，以同一條件即2332萬0864元價金向劉福享等2人優先承購，且應於簽約時以現金一次支付價金。而系爭買賣標的價金高達2332萬0864元，一般人承買不動產，若未有足夠之自備價金，即應向金融機構或以其他管道洽詢融資貸款之可能性，斷無可能在尚未確定自己有無付款能力之狀況下，貿然買受之理，此應為一般事理之常。黃秋菊於台中地院102年度易字第2731號刑事偽造文書案件審理時供稱：「（黃秋菊於99年6月間有無足夠資金支付2000多萬元之土地及地上物之價金？）我本人名下沒有，但是我會向我朋友借錢。（黃秋菊要向妳的哪一位朋友借錢，有誰願意借妳2000多萬元？）很多位朋友…張清能。（借多少錢？）我只是有這個打算，我還沒有向張清能提。（除張清能以外，還有哪位是黃秋菊所指的多位朋友？）…李怡君。（黃秋菊要向這位朋友借多少錢？）我有向李怡君提起，但是金額多少，還沒有跟她說。」等語（見台中地院刑事卷第72、73頁），足認黃秋菊於行使優先購買權前，亦未曾向友人張清能、李怡君等人提出借款需求，更遑論該等友人是否有足夠資力及意願出借高額款項供黃秋菊支付土地買賣價金予劉福享等2人，凡此均足證黃秋菊不僅無資力支付買賣價金，更是自始無意願支付價金予劉福享等2人，實難認黃秋菊係基於買賣之真意而出面行使土地優先購買權。至證人張清能於本院103年度上易字第251號刑事偽造文書案件審理時雖附和黃秋菊說詞，證稱：我聽說過黃秋菊和劉福享他們在東勢那邊有一筆土地跟黃秋菊的兄弟共有，她有提過要把土地買下來，但不夠錢，要跟我借錢週轉，大概3、4年了；她只說要大概2千多萬，也沒有講確切的數目，我後來沒有借他，就談那次而已；如果黃秋菊要向我借錢，如果我的範圍允許的話，1、2千萬可以借給他，以前借給他的錢，完全沒有算利息等語（見本院刑事卷第109、110頁），姑不論所證上情核與黃秋菊於台中地院刑事庭之說詞未盡符合，且縱認所證情節屬實，顯然黃秋菊根本未明確向證人張清能表明借款之數額，證人張清能亦未表示同意借款，況以2千餘萬元之大額借款，借貸雙方豈可能在未談及利息、擔保等借貸條件，即貿然同意借款，黃秋菊縱確曾向證人張清能表達借款之想法，然終究未實際計畫、進行借款事宜，自無從僅因其曾向證人張清能提到借款之事，即認定其有行使優先購買權之真意，由此可見黃秋菊應無以2242萬1720元向劉福享等2人購買其應有部分及地上農作物、農業設施之意思存在，而劉福享等2人係黃秋菊之配偶及兒子，對黃秋菊無支付本件系爭土地買賣價金2332萬0864元之資力亦理應知之甚詳，劉福享等2人斷無可能將其所有之應有部分及地上農作物、農業設施以2242萬1720元之高價出賣予黃秋菊。
⒊劉福享等2人雖稱其係與被上訴人共有系爭土地，迭有糾
紛，乃起意出賣其應有部分，委託代書房德境代為找尋買家等語。但系爭土地在88年間劉福享與被上訴人之被繼承人黃貴龍共有時即訂立分管契約書，同意以豐埔道路為界，道路以上（北）由劉福享管理使用，道路以下（南）由黃貴龍管理使用，被上訴人繼承黃貴龍之應有部分後，黃貴龍分管之土地仍由被上訴人占有，被上訴人在黃貴龍所分管之土地上有搭建鐵皮屋及種植果樹。被上訴人對劉福享在其分管之土地上種植果樹及鋪設農業設施並無異詞，雙方各有分管之土地，並以豐埔道路為界，原本可以相安無事，反而係黃秋菊不滿被上訴人在黃貴龍分管之土地上搭建鐵皮屋及種植果樹，曾對被上訴人訴請台中地院拆屋還地（該案台中地院100年度豐簡字第222號為黃秋菊勝訴判決，經被上訴人提起上訴，台中地院100年度簡上字第350號改判黃秋菊敗訴確定），劉福享等2人即無因與被上訴人共有系爭土地而起意出賣其應有部分及地上農作物、農業設施之動機存在。況劉福享等2人若有意以2242萬1720元之高價出賣其所有之應有部分及地上農作物、農業設施，而黃秋菊之應有部分價金僅29萬9715元，劉福享等2人理應要求黃秋菊之應有部分一併出賣，而非仍保留黃秋菊之應有部分，況黃秋菊之應有部分係繼承自黃貴龍，但黃貴龍之應有部分3分之1，上訴人自承已由黃貴龍出賣予劉福享，僅係礙於與黃貴龍之關係未訴請移轉登記，實質上係屬劉福享所有等語（見原審卷第90頁），黃秋菊自無拒絕一併出賣其應有部分之理由。又黃秋菊於台灣台中地方法院檢察署101年度偵字第24799號刑事偽造文書偵查中供稱系爭土地之買賣價金2332萬0864元係由上訴人共同商訂（見台灣台中地方法院檢察署他字卷第38頁背面），若依上訴人之主張，劉福享等2人有意出賣其應有部分及地上農作物、農業設施，而為黃秋菊反對一併出賣其應有部分，黃秋菊何以會參與買賣價金之商訂？黃秋菊既有參與系爭土地買賣價金之商訂，何以又未一併出賣其應有部分？⒋上訴人再辯稱黃秋菊係基於對系爭土地之感情，乃行使優
先購買權，劉福享等2人因基於配偶、母子天倫之情，免除黃秋菊應給付劉福享等2人買賣價金之債務云云。但系爭土地現係由劉福享與被上訴人分管使用，在系爭土地劉福享分管土地種植果樹數十年者係劉福享，則對系爭土地劉福享分管土地有深厚感情之人應係劉福享，黃秋菊並未因繼承黃貴龍之應有部分而占有系爭土地，上訴人對系爭土地之深厚感情無法割捨，理應係劉福享等2人不出賣系爭土地之應有部分及地上農作物、農業設施，而非出賣後再由黃秋菊行使優先購買權。又劉福享等2人應有部分及地上農作物、農業設施之價金高達2242萬1720元，而黃秋菊之應有部分之價金僅29萬9715元，若基於配偶、母子天倫之情，理應係黃秋菊配合劉福享等2人一併出賣其應有部分，而非由劉福享等2人放棄2242萬1720元之買賣價金，上訴人此部分所辯，要無可採。由上所述，可知劉福享等2人並無出賣其應有部分及地上農作物、農業設施之真意存在，乃故意保留黃秋菊之應有部分，再由黃秋菊假借共有人之優先購買權予以買回，足證系爭土地之買賣，上訴人自始即無買賣之意思，三人謀議利用土地法第34條之1之規定，先由劉福享等2人假意出賣系爭土地，嗣由黃秋菊假意行使優先購買權，再由劉福享等2人表示贈與其出賣系爭土地應有部分可得之價金，使得上訴人買賣系爭土地形式上符合土地法第34條之1之規定，黃秋菊可以僅支付被上訴人土地價金各29萬9715元，即強行取得被上訴人之應有部分。
⒌黃秋菊以買賣為原因辦理系爭土地劉福享等2人應有部分
之移轉登記，上訴人主張劉福享等2人係將應得之買賣價金贈與黃秋菊。但上訴人間就劉福享等2人之應有部分應無買賣之合意存在，雙方此部分之買賣契約未成立，劉福享等2人即無贈與買賣價金之可言，劉福享等2人無償將其應有部分移轉登記予黃秋菊，應認劉福享等2人係將其應有部分贈與黃秋菊。
㈢劉福享等2人與林元生就系爭土地及地上農作物、農業設施
買賣所訂立之不動產買賣預約書，及黃秋菊行使優先購買權與劉福享等2人所成立之買賣契約是否均屬通謀虛偽意思表示，應屬無效？⒈劉福享等2人於99年5月27日將系爭土地以每平方公尺568
元共539萬4864元，及劉福享所分管土地種植之果樹高接梨樹352株每株3萬8000元、水蜜桃樹15株每株1萬元、甜柿樹20株每株1萬8000元、梅子樹10株每株1萬元、桃接李樹5株每株8000元，共1402萬6000元，劉福享所有之農業設施自動噴霧系統150萬元、鋼絲棚架120萬元、自動噴水設備70萬元、蓄水池50萬元，共390萬元，合計2332萬0864元出賣予林元生，雙方簽有不動產買賣預約書，黃秋菊於99年6月3日向劉福享等2人表示願意以同樣條件主張優先承購。上訴人主張劉福享等2人與林元生所訂立之不動產買賣預約書及黃秋菊行使優先購買權與劉福享等2人所成立之買賣契約均屬通謀虛偽意思表示。按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示（最高法院50年台上字第421號、51年台上字第215號、62年台上字第316號判例意旨參照）。
⒉林元生與劉福享等2人所訂立之不動產買賣預約書，買賣
價金高達2332萬0864元，林元生理應有支付2332萬0864元買賣價金之資力，始會向劉福享等2人購買系爭土地及地上農作物、農業設施。而林元生之資力依本院所調得之稅務電子閘門財產所得調件明細表顯示98年利息所得為3080元，薪資及股利所得為71萬3106元，合計71萬6186元；99年利息所得為3512元，薪資及股利所得為96萬2225元，合計96萬5737元；100年利息所得為64元，薪資及股利所得為75萬5182元，合計75萬5246元（見本院重上更㈠卷第67、75、83頁）。林元生全年所得不足100萬元，林元生於台中地院102年度易字第2731號刑事偽造文書案件所稱其薪資及股利所得1年大概700多萬元至900多萬元，即有不實，林元生之自備價金顯然不足以支付本件之買賣價金2332萬0864元。林元生再稱其在銀行並無足夠的現金，準備要用現金購買，並非向銀行貸款等語，而就系爭土地之買賣價金2332萬0864元如何支付，林元生推說其在大陸有資金可以匯回台灣（見台中地院刑事卷第64頁背面、第65頁背面），林元生以無從查證之資金來源欲證明其有資力購買系爭土地，已難採信，況大陸資金並非隨時可以匯回台灣，自林元生99年5月27日與劉福享等2人簽訂不動產買賣預約書後，亦未見林元生預先籌備買賣價金，自大陸匯回資金，林元生是否有足夠資金可以支付買賣價金，實有可疑。
⒊系爭土地現係由劉福享與被上訴人分管使用，雙方分管使
用之土地以豐埔道路為界，該豐埔道路即係現場照片所示兩車道之道路，此為上訴人所承認（見原審卷第85頁、本院重上更㈠卷第58頁背面），足證豐埔道路係穿過系爭土地，系爭土地應有一部份為道路所占用，此亦為上訴人所承認（見本院重上更㈠卷第59頁正面），系爭土地之買賣竟未將道路用地之面積扣除，該買賣已有違常情。又系爭土地之買賣除土地外尚有地上農作物、農業設施，其中地上農作物高達1402萬6000元，農業設施高達390萬元，該價格全由上訴人決定，林元生未有任何議價即同意該買賣價金，此為上訴人所承認（見本院重上更㈠卷第114頁正面），林元生就高達2332萬0864元之買賣價金，其中地上農作物高達1402萬6000元，農業設施高達390萬元尚不知與市價是否相符，居然未有任何議價，即訂立不動產買賣預約書，洵難想像。再由林元生於台中地院102年度易字第2731號刑事偽造文書案件就系爭土地之勘查所證「（後來你去看過幾次？）他陪我去看過1次，他帶我過去的。（當時有誰一起看？）我不清楚，因為房代書只有帶我去而已。（當時他帶你去的時候在場的還有誰？）沒有，就我跟他兩個人。」等語（見台中地院刑事卷第64頁），可見林元生在簽訂不動產買賣預約書之前，僅與房德境代書至系爭土地現場觀看1次，當時劉福享等2人並未在場，顯然買賣標的地上農作物高接梨樹352株、水蜜桃樹15株、甜柿樹20株、梅子樹10株、桃接李樹5株，以及農業設施自動噴霧系統、鋼絲棚架、自動噴水設備、蓄水池均未經林元生與劉福享等2人共同清點，該地上農作物及農業設施是否全部存在，並非無疑，林元生竟然在未清點之下即同意劉福享等2人之出價，實匪夷所思。且本件買賣，土地價金為539萬4864元，而地上農作物及農業設施卻高達1792萬6000元，為土地價金之3倍多，兩者之價金顯不相當，林元生亦未找人估價，全盤接受劉福享等2人之出價，此絕非一般人之作為。林元生就高達2332萬0864元價金之買賣，以超平常人之草率方式簽訂不動產買賣預約書，顯然林元生僅係配合劉福享等2人，其應無買受系爭土地及地上農作物與農業設施之意思存在。劉福享等2人故意提高劉福享之地上農作物及農業設施之買賣價金，應知會乏人問津，其目的即非在出賣得利，而在令被上訴人知悉若要行使優先購買權承購系爭土地，除土地價金539萬4864元外，尚須支付劉福享高達1792萬6000元之價金購買其地上農作物及農業設施，使被上訴人知難而退，不敢優先購買。
⒋依前所述，劉福享等2人並無出賣系爭土地及地上農作物
、農業設施之意思，上訴人為強行取得被上訴人之應有部分，乃設計利用土地法第34條之1之規定，先由劉福享等2人假意出賣再由黃秋菊行使共有人優先購買權，託代書房德境找尋人頭簽訂買賣契約，其與林元生所訂立之不動產買賣預約書僅係為形式上符合土地法第34條之1規定，劉福享等2人無出賣之真意應為林元生所明知，林元生亦無購買系爭土地及地上農作物、農業設施之真意，乃會完全配合劉福享等2人，未籌措買賣資金，亦未與劉福享等2人議價及清點買賣標的，即簽訂不動產買賣預約書。劉福享等2人與林元生互相故意為非真意之表示而簽訂不動產買賣預約書，不動產買賣預約書顯係雙方通謀虛偽所為。台中地院102年度易字第2731號、本院103年度上易字第251號刑事判決認定劉福享等2人有出賣系爭土地之意願委由代書房德境找到具有充分資力購買系爭土地之林元生，房德境及林元生與上訴人間並無犯意聯絡及行為分擔之共犯關係，與相關事證不符，自為本院所不採，上訴人以該刑事判決之認定，抗辯劉福享等2人與林元生所訂立之不動產買賣預約書非雙方通謀虛偽所為，要無可採。
⒌土地法第34條之1第4項所定共有土地優先購買權之行使，
須以共有人有效出賣其應有部分與第三人為基礎，苟共有人與第三人間之出賣行為根本無效，亦即自始不存在，則所謂優先購買權即無從發生（最高法院65年台上字第2113號判例參照）本件劉福享等2人與林元生所訂立之不動產買賣預約書既係雙方通謀虛偽所為，依民法第87條第1項之規定應屬無效，劉福享等2人既未有效出賣系爭土地予林元生，渠等自始不存在買賣契約關係，黃秋菊即無從行使共有人之優先購買權，自無被上訴人所主張黃秋菊行使優先購買權與劉福享等2人成立買賣契約可言，自亦無該買賣契約是否屬通謀虛偽意思表示應屬無效之問題。至劉福享等2人以買賣為原因將其應有部分移轉登記予黃秋菊，其真意係劉福享等2人贈與其應有部分予黃秋菊，該所有權移轉登記仍屬有效。
㈣黃秋菊有無合法行使優先購買權，與劉福享等2人成立買賣
契約？⒈按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權
、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。．．共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」，土地法第34 條之1第1、2、4項分別定有明文。由土地法第34條之1第4項規定觀察，可推知共有土地之部分共有人得出售全部土地之處分行為，並不包括贈與等無償行為在內，否則如係贈與之無償行為，其餘共有人要如何依土地法第34條之1第4項之規定以同一價格行使優先購買權。另土地法第34條之1執行要點第3點亦規定「本法條第1項所稱處分，指法律上及事實上之處分。但不包括贈與等無償之處分、信託行為及共有物分割」。上訴人辯稱劉福享等2人可以將系爭土地贈與，黃秋菊可依贈與之規定取得系爭土地云云，尚無可採(與前述黃秋菊依贈與之規定取得黃福享等2人之應有部分無關)。
⒉劉福享等2人與林元生之買賣契約關係自始不存在，黃秋
菊共有人之優先購買權無由發生，且黃秋菊並非以買賣系爭土地之真意行使優先購買權，自不能認黃秋菊已合法行使優先購買權而與劉福享等2人成立買賣契約。
㈤被上訴人就系爭土地訴請確認上訴人間之買賣關係不存在，
及請求黃秋菊塗銷所有權移轉登記，有無理由？被上訴人就系爭土地訴請確認上訴人間之買賣關係不存在，及請求黃秋菊塗銷所有權移轉登記。就劉福享等2人之應有部分而言，被上訴人並無即受確認判決之法律上利益，亦無塗銷所有權移轉登記之法律上利益，且黃秋菊雖未合法行使優先購買權而與劉福享等2人成立買賣契約，但劉福享等2人仍可將其應有部分贈與黃秋菊，此部分之所有權移轉登記亦非被上訴人所得訴請塗銷。至就被上訴人之應有部分而言，上訴人間之買賣契約並未成立，買賣契約關係即不存在，被上訴人即得訴請此部分之買賣契約關係不存在，而黃秋菊並未合法行使優先購買權取得被上訴人應有部分之所有權，其依土地法第34條之1第4項規定辦理被上訴人應有部分之移轉登記，該移轉登記自有無效之原因，黃秋菊依民法第113條之規定應負回復原狀之責任，黃秋菊既未合法取得被上訴人之應有部分，被上訴人仍為該應有部分之所有權人，其基於該應有部分之所有權人地位，訴請黃秋菊塗銷所有權移轉登記，自無不合。
六、綜上所述，被上訴人就系爭土地訴請確認上訴人間之買賣關係不存在，及請求黃秋菊塗銷所有權移轉登記，就劉福享等2人應有部分之部分，被上訴人之請求應無理由，不能准許，就被上訴人應有部分之部分，被上訴人之請求尚無不合，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，對劉享福等2人應有部分之部分，原判決尚有未合，此部分之上訴為有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第二項所示，另被上訴人應有部分之部分，原判決並無不當，此部分之上訴為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本判決之認定，爰不逐一論述，並予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 陳瑞水法 官 施慶鴻以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李忠正中 華 民 國 104 年 1 月 28 日