臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度重上字第161號上 訴 人 黃顯堂
黃顯揚黃顯聰黃顯庭黃忠連共 同訴訟代理人 常照倫律師複代理人 高馨航律師被上訴人 黃呈岳
黃義和黃興華黃興國黃興中黃興政黃奇鑫黃榮中黃進興黃琪東黃呈乞黃呈充黃俊儂黃旗山黃奇慶共 同訴訟代理人 涂芳田律師複代理人 羅國斌律師
何俊龍律師吳佳原被上訴人 黃登源
黃文俊（即黃登財之繼承人）黃光傳（即黃登財之繼承人）黃洪蓮珠（即黃登財之繼承人）黃秀好（即黃登貴之繼承人）黃秀足（即黃登貴之繼承人）黃秀滿（即黃登貴之繼承人）鍾瑞梅（即黃登貴、鍾黃秀玉之繼承人）鍾莉梅（即黃登貴、鍾黃秀玉之繼承人）鍾耀和（即黃登貴、鍾黃秀玉之繼承人）黃秀娥（即黃登貴之繼承人）黃登順上列一人訴訟代理人 黃俊榮被上訴人 黃呈德
黃于綺黃昱愷上列一人法定代理人 董忻璇被上訴人 黃雅玲（即黃信福之繼承人）
黃一鵬（即黃信福之繼承人）黃驛茹（即黃信福之繼承人）黃一郎（即黃信福之繼承人）黃誠一黃奇挺黃奇深黃呈喬（兼黃呈修之承受訴訟人）黃武勇黃詩婷（即黃水泉之承受訴訟人）黃嘉賢（即黃水泉之承受訴訟人）黃浤毅（即黃水泉之承受訴訟人）江麗桂（即黃水泉之承受訴訟人）黃文忠上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於民國103年6月25日臺灣臺中地方法院102年度重訴字第409號第一審判決提起上訴，本院於民國105年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於下開不利於上訴人部分，暨訴訟費用之裁判廢棄。
確認被上訴人黃興華、黃興國、黃興中、黃興政、黃奇鑫、黃榮中、黃昱愷、黃雅玲、黃驛茹、黃一郎、黃一鵬、黃進興、黃誠
一、黃奇挺、黃琪東、黃奇深、黃奇慶、黃呈喬、黃呈乞、黃武勇、江麗桂、黃詩婷、黃嘉賢、黃浤毅、黃文忠、黃呈充及黃于綺等人對祭祀公號黃堅之派下權不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之一；餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第一百六十八條定有明文。又訴訟程序於裁判送達後當然停止者，依民事訴訟法第一百七十七條第三項規定，其承受訴訟之聲明，固由為裁判之原法院裁定之。若當事人提起上訴後，始發生訴訟程序當然停止之原因者，其承受訴訟之聲明，則應由上訴審法院裁定之（最高法院八十年度台抗字第七十一號判例意旨參照）。查上訴人於民國102年6月19日向原審法院提起本件訴訟後，原審被告黃水泉於102年8月26日死亡，其繼承人有黃詩婷、黃嘉賢、黃浤毅、江麗桂等四人，並經上訴人聲明承受訴訟在案（見原審卷第㈡宗第241、283至284頁）；又被上訴人黃呈修於104年9月9日死亡，其繼承人僅有黃呈喬，並經上訴人承受訴訟在案（見原審卷第㈡宗第279至280頁；本院卷第㈣宗第103、107頁），經本院審核認上開聲明承受訴訟，於法尚無不合，應予准許。
二、本件被上訴人黃登源、黃文俊、黃光傳、黃洪蓮珠、黃秀好、黃秀足、黃秀滿、鍾瑞梅、鍾莉梅、鍾耀和、黃秀娥、黃登順、黃呈德、黃于綺、黃昱愷、黃雅玲、黃一鵬、黃驛茹、黃一郎、黃誠一、黃奇挺、黃奇深、黃呈喬、黃武勇、黃詩婷、黃嘉賢、黃浤毅、江麗桂、黃文忠等二十九人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：⑴祭祀公號黃堅（下稱系爭公業）為臺灣普遍存在之祭祀公業
，僅因地域或族群之異，或稱為公業或公號或嘗等不同之名稱惟其性質均為享祀者之後裔子孫，為追思享祀者之創業維艱，後裔子孫循「鬮分字」，即兄弟分家析產時，將財產之一部分留下作為獨立財產即公業，作為每年定時祭祀享祀者之費用。或循「合約字」享祀者之後裔子孫，互相醵資設立公業。據此，祭祀公業（祭祀公號）之成立，必須具備①享祀者；②設立人亦稱發起人；③獨立財產三要件。又系爭公號之設立者，係黃堅後裔子孫為紀念追思來臺祖先黃堅創業維艱，來臺第三代之「毓字輩」子孫即黃毓滾、黃毓居、黃毓煌、黃加績、黃毓平、黃毓臨、黃標、黃水澤、黃扶、黃崙等發起，以「合約字」方式先後分別捐獻土地作為公業，以來臺一世祖黃堅為享祀人。每年定時以公業之收入作為祭拜享祀者之費用，派下員藉此機會聚首，除追思先人外，亦作為溝通、交換創業之經驗，期同門子弟之更加繁盛與發展。又上開設立人之後裔子孫，依我國祭祀公業組織之慣例，設立人本人及其男系繼承人為派下員，但規約另有訂定者依規約所定，此慣例為97年7月1日所實施祭祀公業條例所採。
詎被上訴人明知並非享祀者黃堅之後裔子孫，尤非系爭公業之發起人，竟擅自將其先祖黃陣、黃憨、黃從、黃添丁、黃本、黃遍、黃標、黃郎、黃能占等人列為系爭公業之設立人，既悖離事實，且違背祭祀公業之設立慣例，甚而被上訴人黃呈岳（下稱黃呈岳）以召集人而通知多達六十三人為其認定之派下員，並定於102年3月30日於鹿港鎮紅樓餐廳召開派下現員大會。經上訴人先以口頭對部分受通知人說明實情，再委由律師於102年3月18日函知黃呈岳，及派下員六十三人，對黃呈岳所列舉其曾祖父黃陣為設立人，並非事實。據之，由被上訴人召集之所謂派下員大會，所為任何決議於法對系爭公業之派下員均不生效力。被上訴人隨即以「發通知函後地上居住人也是派下員黃顯庭、黃顯堂，黃顯揚等提出異議。今召集人預與異議人等研議本公業之缺失，以致暫停本次開會」等詞，通知其所列載之派下員。據以上事實，非系爭公業派下員之黃呈岳等人，非但主張自己為派下員，更進而以召集人自居，企圖就系爭公業之獨立財產藉其所召集之派下員大會，經決議處分上開公業。核其所為顯已侵害上訴人權益，爰依法提起本件訴訟，以期釐清被上訴人與系爭公業之關係。
⑵本件被上訴人徒以系爭公業土地管理人後代子孫，逕而主張
為系爭公業派下員，並已向主管機關取得派下全員證明書。更進而通知召開派下全員大會，決定處分系爭公業土地，為被上訴人所不爭之事實。又上訴人為系爭公業之派下員，為被上訴人所自認，此有被上訴人所製作之祭祀公業黃堅派下全員系統表，及祭祀公業黃堅派下全員名冊，足以證明。據此，上訴人之合法權益，正遭被上訴人積極侵害，此種侵害顯有待法院之判決方能加以排除，自有受確認判決之法律上利益，允無疑義。
⑶有關系爭公業之設立人直接證據，有：①原證４開會通知函
所檢附之祭祀公業黃堅變動後派下全員系統表，可證明被上訴人自認黃標為設立人之一。②原證５之黃家族簿，證明設立人均為享祀者黃堅之裔孫。③原證６黃標之戶籍謄本及上訴人戶籍謄本，證明上訴人為黃堅之裔孫。④原證先祖龍公派下世系輩份表、原證福建泉州檗谷黃氏知奇公派下族系表、原證祭祀公業黃堅祠堂暨所奉祀祖先牌位照片、原證先祖戶籍謄本。以上均證明上訴人所主張黃毓滾等設立，均為享祀者黃堅之第三代子孫。而上訴人則均為設立人之後裔子孫之事實。上開證物既足證明上訴人為享祀者黃堅之裔孫，自屬直接證據。然被上訴人雖主張以黃陣等九人為設立人，惟除上訴人祖父黃標為享祀者黃堅之裔孫外，其他八人均無證據證明與享祀者黃堅之有任何之血親關係，竟自詡為系爭公業之設立人，顯違背設立系爭公業之意旨。
⑷再公業為派下員所公同共有，其管理之方式有專任管理與輪
流管理二種，在臺灣祭祀公業之管理方式多採用輪流管理，即由派下各房按年輪流管理之。惟在日治時期為建立有效管理地籍，曾命各祭祀公業推舉專任管理人。專任管理人產生之背景，在協助日政府辦理土地調查與地籍之建立，故祭祀公業所推舉之管理人乃不限於該祭祀公業之派下員。易言之，祭祀公業管理人非當然為該祭祀公業之派下員。此項事實為臺灣民事習慣調查報告書所確認之事實，復為被上訴人所自認。是以，被上訴人嗣後辯稱「除非設立人或其子孫有不能行使管權之情事，否則，要無選任非派下子孫擔任管理人之理，因此，管理人為派下員屬常態」。據此，推定管理人即派下員。其上揭主張與其自認已互相矛盾，尤與上訴人所指上開選任派下員以外人為祭祀公業管理人之背景相違悖，應不足採。
⑸承上所言，上訴人祖父黃標為設立人之一，為兩造所不爭執
，黃標為享祀者黃堅之第三代裔孫，黃標之父為黃郡（即黃英郡），係為黃堅之三子黃朕之六子。血緣脈絡極為明白，並無親族戶籍資料難查考之情事。在此情形下被上訴人竟不能證明所主張黃標以外設立人之血緣與戶籍關係，益證黃呈岳102年間製作系爭公業派下員名冊實係隨興杜撰，並無理由等語。起訴聲明求為判決：㈠確認被上訴人於祭祀公業黃堅之派下權不存在。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。於本院上訴聲明求為判決廢棄原判決，餘如起訴聲明所示。
二、被上訴人黃呈岳、黃義和、黃興華、黃興國、黃興中、黃興政、黃奇鑫、黃榮中、黃進興、黃琪東、黃呈乞、黃呈充、黃俊儂、黃旗山、黃奇慶則以：
⑴依上訴人所提之相關證據資料，僅在於證明上訴人為系爭公
業即享祀人之後代子孫，未有任何證據資料足以證明上訴人為系爭公業設立者之後代子孫，而上訴人應以享祀者黃堅之後裔子孫，方享有系爭公業派下權，是上訴人所據顯與臺灣民事習慣調查報告所載，及最高法院85年度台上字第2541號判決意旨不合。
⑵又上訴人即便能證明其為系爭公業享祀者之後代子孫，然並
未能證明其祖先為系爭公業之設立者。職是，上訴人既非系爭公業之派下員，其提起本件確認派下員存否之訴訟，即無受確認判決之法律上利益。
⑶又祭祀公業通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下
以外之人為管理人亦屬有效，此可參臺灣民俗習慣調查報告。日據時期，有關祭祀公業之設定，必須提供登記之原始文件，包含設定之契約（鬮分字或合約字）、登記濟證、管理權證明書等，向法院提出申請。職是，除非設立人或其子孫有不能行使管理權之情事，否則要無選任非派下子孫擔任管理人之理，故管理人為派下員屬常態，為非派下員則屬變態。而管理人為派下員，其男系子孫自屬派下員無疑。因此，黃豬（猪）江為系爭公業之管理人，不惟祭祀公業調查書、系爭公業土地臺帳資料及系爭公業之土地登記謄本均有詳明記載。況上開祭祀公業調查書上亦載明系爭公業之設定者為黃持、黃豬江。顯見系爭公業之管理人黃豬江之後代子孫為系爭公號之派下員。被上訴人黃呈岳、黃義和、黃俊儂、黃旗山、黃登源、黃文俊、黃光傳、黃登順等人均為黃豬江之後代子孫，渠等均有派下權至明等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、未到場之人（如上二），未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出何聲明或陳述。
四、本件到場兩造不爭執事項：㈠依兩造各自提出之族譜，均記載系爭公業黃堅享祀者－黃堅
，係生於清朝乾隆辛己年（1761年）10月19日，卒於嘉慶己巳年（1809年）9月23日。
㈡依土地臺帳、土地登記簿謄本所載，坐落在彰化縣○○鎮○
○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（即重○○○區○○○段000－1、000、000等三筆地號土地），其所有權人為系爭公業黃堅，管理人則為黃豬江。又系爭公業所有上開等三筆地號土地，現為系爭公業祠堂所在地，目前由黃標子孫所占有使用。黃標為派下員（見本院卷㈤第22頁反面）㈢黃豬江、黃輝王為黃陣之繼承人；黃呈岳、黃義和、黃俊儂
、黃旗山、黃登源、黃文俊、黃光傳、黃洪蓮珠、黃秀好、黃秀足、黃秀滿、鍾瑞梅、鍾莉梅、鍾耀和、黃秀娥、黃登順等十六人為黃豬江後代子孫；黃呈德、黃于綺（女）等二人黃輝王之後代子孫（見本院卷㈤第22頁正面）。
㈣黃呈岳曾於102年3月間，召集系爭公業第一屆第一次派下員
大會，並製作系爭公業黃堅派下員系統表、系爭公業黃堅派下員名冊，且通知上開系統表、名冊所列之派下全員，定於102年3月30日上午10時30分，在彰化縣○○鎮○○路○○號之紅樓餐廳二樓召開派下現員大會。又黃呈岳於通知函所檢附之系爭公業設立人計有黃陣等七人中，上訴人之祖父黃標為發起人之一。
㈤上開系爭公業黃堅有關黃陣、黃憨、黃從、黃添丁、黃本、
黃遍、黃郎、黃能占等人，在本案卷證內所有資料，均無其等八人為設立人之資料（見本院卷㈤第22頁反面）。
㈥以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之黃家族簿
、土地臺帳、土地登記第二類謄本；被上訴人所提出之家譜等資料為證，並經原審法院依職權向彰化縣鹿港鎮公所調閱系爭公業相關資料，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。
四、得心證之理由：㈠按兩造各自提出之族譜，均記載系爭公業黃堅享祀者－黃堅
，係生於清朝乾隆辛己年（1761年）10月19日，卒於嘉慶己巳年（1809年）9月23日。又依土地臺帳、土地登記簿謄本所載，坐落在彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（即重○○○區○○○段000－1、000、000等三筆地號土地），其所有權人為祭祀公業黃堅，管理人則為黃豬江。再系爭公業所有上開等三筆地號土地，現為系爭公業祠堂所在地，目前由黃標子孫所占有使用等情，此為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之黃家族簿、土地臺帳、土地登記第二類謄本；被上訴人所提出之家譜附卷可查（見原審卷第㈠宗第8至10頁；第㈡宗第11至15、17至19頁反面、70至84頁），是上開事實，堪信為真實。
㈡第按所謂祭祀公業係指由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其
他享祀人為目的之團體而言。又本件系爭公業係設立於祭祀公業條例制定、施行之前，參照臺灣民事習慣調查報告，有關祭祀公業之設立方法，依其為鬮分字的公業與合約字的公業而不同。鬮分字的公業，此類祭祀公業，係於分割家產（包括遺產）之際，抽出一部分而設立；合約字的公業，此類祭祀公業，係由早已分財異居之子孫，提供其私人財產而設立，依此方法而設立時，須作成合約字，並由捐資人連署，惟因捐資人之範圍及決定派下房份方法之不同，又可分為數種：①由享祀人之直接房平均醵資設立者：若由最近之近親子孫設立之公業，則多屬兄弟房或由祖父推出之各房出資設立，故其團體員不多，然由遠親組織公業者，其範圍則較廣泛，從享祀人之各房再逐代分出現時子孫，為數目多，各房醵出之金額，乃循其系統，以直接房數與逐代分出之房數相所得數額為分母，而以一為分子，各房即按此比例，決定其應負擔之金額。②特定股份總數而不特定人設立者：依此方法設立者，因自始即預其股份總數，每一設立人醵出之金額可能不同，故每一派下之股份亦不均等。且因其參加與否，任由各子孫自由決定，故縱令同屬享祀人之子孫，有派下與非派下之差別。③男系子孫各人平均出資而不特定股份權者：此祭祀公業之股份總數起初並無特定，因當初參加設立者，不問出資金之多寡，每人均為一份，而嗣後逐代所出之男系子孫，一經出生即當然為派下，並各取得股分一份。惟原派下，一經死亡，當然喪失其派下權，且不發生派下權繼承之問題（見臺灣民事習慣調查報告第760、761頁），是祭祀公業之成立，皆由公業子孫共同出資成立，出資金額或有不均等之差異，惟捐資者應為祭祀公業之設立人。至於派下權取得乙節，祭祀公業之設立人及其繼承人，原則上均得為派下員，但得依各公業之規約或習慣加以限制。因此，祭祀公業派下權之取得，倘若規約或習慣無特別限制時，原則上可分為原始取得與繼承取得兩種，原始取得指祭祀公業之設立人因設立祭祀公業之行為而取得該公業之派下權；繼承取得則指公業設立人之繼承人，因設立人死亡而取得派下權而言（見臺灣民事習慣調查報告第783頁）。從而，派下資格之認定，應以該祭祀公業之原始設立人，以及享有該設立人派下權之繼承人為限（最高法院74年度台上字第2780號裁判參照）。
㈢再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。參諸兩造均未能確切證明系爭公業之設立人究為何人，依最高法院17年上字第917判例意旨所示舉證責任分配原則，認就其所主張對系爭公業有派下權存在之事實，應先負舉證責任（最高法院82年度台上字第435號裁判參照、法官辦理民事事件參考手冊㈨第122-123頁）。稽諸臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定，始不失衡平之本旨（最高法院98年度台上字第266號、97年度台上字第313號判決意旨參照）。於上情形，兩造是否為系爭公業之派下員，而享有派下權？上訴人主張：被上訴人並非系爭公業之後裔子孫，尤非系爭公業之發起人，竟擅自將其先祖黃陣、黃憨、黃從、黃添丁、黃本、黃遍、黃標、黃郎、黃能占等人列為系爭公業之設立人，而悖離事實，且違背祭祀公業之設立慣例，甚而黃呈岳以召集人身分通知其所認定之派下員，並定期召開派下現員大會，顯已侵害其等派下之權益等語，此為到場被上訴人所否認，並以前詞置辯。從而，本件訴訟應審究者為兩造是否為系爭公業之派下員，而享有派下權？經查：
⑴有關黃標後裔子孫部分：
①依臺灣省彰化縣政府田賦折征代金繳納收據聯記載：「納
稅人：黃堅；管理人：黃素」等語（見原審卷第㈡宗第209至210頁反面），及臺灣彰化地方法院財務執行通知書載明：「受通知人：黃堅；管理人：黃素」等語（見原審卷第㈡宗第211頁反面），再參以祭祀公業調查書記載：「⑴名稱：黃堅；⑵祭場：管理人黃豬江宅……⑹享祀者：
黃堅；⑺設定者：黃標、黃豬江……管理人（）氏名職業住所：……黃豬江」等語（見祭祀公業調查書彰化郡和美庄卷第㈠宗第69頁），是依上開收據聯、通知書之記載，可知黃標、黃素均曾為系爭公業之管理人，此亦為上訴人所不爭執（見本院卷第㈤宗第10頁、第22頁反面）。又兩造對於黃標為系爭公業之設立人，亦不加以爭執（見本院卷第㈤宗第10頁正反面）。從而，黃標、黃素既曾為系爭公業之管理人，並具有系爭公業之派下員身分，則黃標、黃素之後代子孫，當然亦得成為系爭公業之派下員。②又本件係祭祀公業派下權之訴訟，涉及對於祭祀公業財產
等所有之權利義務，固非單純的財產權，惟亦非人事（家事）訴訟程序，係屬通常訴訟程序之訴訟，於確認祭祀公業派下權存在不存在事件，得適用有關認諾或訴訟上自認或不爭執事實之效力之規定（最高法院86年度台上字第1124號裁判參照）。準此，上訴人均為黃素之子、黃標之孫，此復為被上訴人所不爭執（見本院卷第㈤宗第9頁反面），則上訴人自可認為係系爭祭祀公業之派下員，其等提起本件確認祭祀公業派下權存在不存在之訴，即受確認判決之法律上利益之判斷，應予准許。到場被上訴人所陳上訴人非系爭公業派下員，提起本件確認派下員存否之訴訟，即無受確認判決之法律上利益云云，顯有誤認，為不可採（最高法院89年度台上字第1893號裁判參照、法官辦理民事事件參考手冊㈨第103-104頁）。
⑵有關黃豬江後裔子孫部分：
①依土地臺帳所載：⒈登記番號：第41號：「甲區（業主權
）：業主：祭祀公業黃堅；管理人：……黃豬江」；⒉第42號：「甲區（業主權）：業主：祭祀公業黃堅；管理人：……黃豬江」；第608號：「甲區（業主權）：業主：
祭祀公業黃堅；管理人：……黃豬江」等語（見原審卷第㈡宗第17至19頁反面），再參以祭祀公業調查書記載：「⑴名稱：黃堅；⑵祭場：管理人黃豬江宅……⑹享祀者：
黃堅；⑺設定者：黃標、黃豬江……管理人（）氏名職業住所：……黃豬江」等語（見祭祀公業調查書彰化郡和美庄卷第㈠宗第69頁），是依上開土地臺帳、祭祀公業調查書之記載，可知黃豬江曾為系爭公業之管理人，此亦為上訴人所不爭執（見本院卷第㈤宗第10頁、第22頁反面）。從而，黃豬江既曾為系爭公業之管理人，並具有系爭公業之派下員身分，則黃豬江之後代子孫，當然亦得成為系爭公業之派下員。
②又被上訴人黃呈岳、黃俊儂、黃旗山、黃義和、黃登源、
黃洪蓮珠、黃文俊、黃光傳、黃秀娥、鍾瑞梅、鍾莉梅、鍾耀和、黃秀滿、黃秀足、黃秀好、黃登順等十六人均為黃豬江之後裔子孫，此亦為上訴人所不爭執（見本院卷第㈤宗第9頁反面、第22頁），則被上訴人黃呈岳、黃俊儂、黃旗山、黃義和、黃登源、黃洪蓮珠、黃文俊、黃光傳、黃秀娥、鍾瑞梅、鍾莉梅、鍾耀和、黃秀滿、黃秀足、黃秀好、黃登順等十六人自可認為係系爭祭祀公業之派下員。上訴人主張前揭被上訴人黃呈岳等人六人非系爭公業派下員，為不可採。
⑶又被上訴人黃呈德部分：準上情形，黃輝王為黃豬江之弟，
上訴人並不爭執（見本院卷㈤第22頁反面），是被上訴人黃呈德既為其男系子孫，亦應取得系爭公業之派下權。然就女系子孫被上訴人黃于綺部分，徵諸祭祀公業派下權之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系派下子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權（最高法院88年度台上字第42號民事裁判參照），是被上訴人黃于綺，縱屬系爭公業子孫，亦無法取得其派下權。是上訴此部分之主張，應堪可採。
⑷至被上訴人黃興華、黃興國、黃興中、黃興政、黃奇鑫、黃
榮中、黃昱愷、黃雅玲、黃驛茹、黃一郎、黃一鵬、黃進興、黃誠一、黃奇挺、黃琪東、黃奇深、黃奇慶、黃呈喬、黃呈乞、黃武勇、江麗桂、黃詩婷、黃嘉賢、黃浤毅、黃文忠、黃呈充等人雖為黃憨或黃從或黃添丁或黃本或黃遍或黃郎或黃能占之後代子孫，然尚無證據證明上開黃憨、黃從、黃添丁、黃本、黃遍、黃郎、黃能占係為系爭公業之設立人。衡諸上情，被上訴人黃興華等十一人之訴訟代理人涂芳田律師亦不爭執就黃憨、黃從、黃添丁、黃本、黃遍、黃郎、黃能占等人，在本案卷證內所有資料，均無其等為系爭公業設立人之資料（見本院卷㈤第22頁反面）。被上訴人前揭所舉之證據既有疵累而無法證明，且為上訴人所否認，在別無其他積極證據證明下，尚不足據以作有利於上開被上訴人黃興華等人為系爭公業派下員之認定。基上，上訴人主張被上訴人黃于綺、黃興華、黃興國、黃興中、黃興政、黃奇鑫、黃榮中、黃昱愷、黃雅玲、黃驛茹、黃一郎、黃一鵬、黃進興、黃誠一、黃奇挺、黃琪東、黃奇深、黃奇慶、黃呈喬、黃呈乞、黃武勇、江麗桂、黃詩婷、黃嘉賢、黃浤毅、黃文忠、黃呈充等人非系爭公業派下員部分，應堪可採。
五、綜上所述，上訴人訴請確認被上訴人黃于綺、黃興華、黃興國、黃興中、黃興政、黃奇鑫、黃榮中、黃昱愷、黃雅玲、黃驛茹、黃一郎、黃一鵬、黃進興、黃誠一、黃奇挺、黃琪東、黃奇深、黃奇慶、黃呈喬、黃呈乞、黃武勇、江麗桂、黃詩婷、黃嘉賢、黃浤毅、黃文忠、黃呈充等人對系爭公業之派下權不存在，就此部分主張，於法有據，應予准許；逾此部分所為之請求，於法無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述及再開辯論之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第450條、第449條第1項、第79條第85條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 14 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 黃玉清法 官 楊熾光以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖家莉中 華 民 國 105 年 12 月 14 日