臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度重上字第169號上 訴 人 游俊翰訴訟代理人 林俊雄律師被 上訴人 國防部政治作戰局法定代理人 王明我訴訟代理人 徐克銘律師複 代理人 黃俊穎律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國103 年6月24日臺灣臺中地方法院102年度重訴字第621號第一審判決提起上訴，本院爰不經言詞辯論，判決如下:
主 文原判決關於上訴人游俊翰部分除確定者外廢棄，發回臺灣臺中地方法院。
事實及理由
壹、第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，除兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者外，因維持審級制度認為必要時，第二審法院得不經言詞辯論，廢棄原判決，將該事件發回原法院，民事訴訟法第451 條第1 項、第2 項、第453 條分別定有明文。所謂第一審之訴訟程序有重大瑕疵，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係、或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上第127 號判例意旨參照）；又所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回原法院以回復其審級利益而言（最高法院84年度台上第58號判決意旨參照）。
貳、被上訴人主張其所管理，本作為國軍「南京新村」眷村用地使用之國有土地，即坐落臺中市○區○○段○○○○○○號如原審判決附表一（含附圖）編號10所示土地，遭上訴人游俊翰無權占用並於其上建築如附圖符號Ｆ１之未經保存登記建物，為此爰民法第767條等規定，請求上訴人拆除前揭建物及返還上開土地；並依民法第197條、土地法第105條、第97條第1項等規定，請求其給付按申報地價年息10%為基準計算之如原審判決附表二編號9「總計」欄所示相當於租金之不當得利及自民國103年1月1日起算之法定遲延利息，暨請求其按月給付自103年1月1日起至返還占有之上開土地日止，按上基準計算之不當得利。原審審理後，定6個月履行期間判准被上訴人拆除建物返還土地之請求，就不當得利部分認應依申報地價年息5%為計算基準，判准如原審判決附表三編號9「總計」欄所示金額及自103年1月1日起至清償日止之法定遲延利息，暨命上訴人給付自103年1月1日起至返還占有之上開土地日止按附表三編號9「103年1月起按月給付」欄所示之金額，併分別宣告兩造供擔保後各得假執行及免為假執行，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之請求（被上訴人就其敗訴部分，未據提起上訴，已告確定）。上訴人對該判決不服，以：上訴人在原審之訴訟程序始終未到庭，亦未口頭或書面委任他人為訴訟代理人，同案被告游秋美之陳述依法不生效力，原審逕行辯論終結並判決，顯有重大瑕疵為由，提起上訴。
參、本院查：
一、上訴人本人於原審歷次審理期日，均未曾到庭，有各該期日之報到單及言詞辯論筆錄可稽（見原審卷一58至62頁、210至214頁、275至279頁、卷二49至52頁）；另原審102年12月19日審理期日，同案被告游秋美雖自稱係上訴人之訴訟代理人，但未依民事訴訟法第69條第1項前段規定提出委任書，僅於報到單註記「委任狀後補」，並於原審法官詢問時，陳稱係上訴人之姑母，臨時受上訴人委任，之後會補具委任狀等語（見原審卷一58、60頁），惟遍查原審卷宗，迄至原審辯論終結前，均未見有上訴人出具委任游秋美之委任書，自難認游秋美已受上訴人合法委任。而游秋美於原審既未受上訴人合法委任為訴訟代理人，原審逕列游秋美為上訴人之訴訟代理人，並將再開辯論及指定103年6月10日言詞辯論期日之通知，送達未受上訴人合法委任之游秋美，但未送達上訴人（見原審卷二29頁之送達證書），並逕對未經合法送達及合法委任訴訟代理人之上訴人，由游秋美充任訴訟代理人辯論（見原審卷二49至52頁之報到單及言詞辯論筆錄），進而一併為實體判決，原審訴訟程序應有重大之瑕疵，且揆諸上情，難認無維持審級制度以保護上訴人訴訟權益之必要。
二、本院受命法官於103 年10月23日準備程序期日，請兩造就上開訴訟程序之重大瑕疵表示意見，並曉諭兩造是否同意由本院為裁判，上訴人陳稱：不同意由第二審法院就該事件自為實體裁判，應發回原審重新審理等語（見本院卷110頁反面）。從而，原審判決訴訟程序既有前開重大瑕疵，且有維持審級制度必要，上訴人復不同意由本院自為實體裁判，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，自屬有理由。爰將原判決經上訴人上訴部分廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制，並不經言詞辯論為之。
肆、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 王 銘法 官 劉長宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 104 年 4 月 17 日