臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度重上字第103號上 訴 人 永春泉生醫管理股份有限公司法定代理人 潘國昭訴訟代理人 林家進律師上 訴 人 周真玲即東山家庭醫學科診所訴訟代理人 陳怡成律師複 代 理人 周家年律師上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國103年4月11日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第112號第一審判決各自提起上訴，本院於104年4月1日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於不利於上訴人周真玲即東山家庭醫學科診所部分之裁判廢棄。
上開廢棄部分，上訴人永春泉生醫管理股份有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人永春泉生醫管理股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由上訴人永春泉生醫管理股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、兩造主張
一、上訴人永春泉生醫管理股份有限公司（下稱永春泉公司）主張：
㈠如原判決附表一所示4筆建物，係永春泉公司於民國95年5月
23日建造完成，而取得不動產所有權，有建物登記謄本可證。上訴人周真玲即東山家庭醫學科診所（下稱周真玲）與其配偶郭啟昭均為執業醫師，並曾為永春泉公司之前任董事及董事長。詎周真玲竟利用其等曾為永春泉公司負責人之機會，於95年3月15日與永春泉公司以通謀虛偽之意思表示簽訂原審原證2之租賃契約書（嗣後送請公證，簽約日塗改為95年11月3日，下稱系爭契約），並自95年7月26日起，占用如原判決附表一編號1如附圖所示B部分（即一樓107診間，面積18.85平方公尺，下稱系爭一樓診間）及該表編號2、3、4之建物（下合稱系爭四樓建物）經營台中東山聯合診所東山家庭醫學科診所。永春泉公司為維護股東權益，前曾本於物上請求權之法律關係，訴請周真玲將系爭一樓診間遷讓返還永春泉公司，並給付相當租金之損害金，惟遭法院判決永春泉公司敗訴確定，此有本院98年度上易字第135號民事確定判決（下稱前案確定判決）可證。然前案確定判決已認定兩造所訂系爭契約係通謀虛偽意思表示所為，僅以兩造曾依約履行，即由永春泉公司收取掛號費及部分負擔現款，並以之扣抵系爭租賃契約書第5條所示之「營運費用」，該營運費用應屬「租金」，因認兩造間仍有租賃關係存在。則系爭契約是否出於通謀虛偽之意思表示一節，既經兩造於上開訴訟中引為重要爭點，並經法院本於兩造辯論之結果而為上開判斷，自有爭點效。兩造於本件訴訟中就該重要爭點，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷。
㈡經計算截至99年2月20日止，周真玲每月應給付永春泉公司
之廣義租金（即包括租金及營運費用），應如原判決附表二A欄所示10,437,571元。茲細述如下：
⒈周真玲各月每週診次之數據，係由各月門診時間表（原審原證9）統計而得。
⒉原判決附表二A欄所示金額，乃每月租金5,000元，加計每
月按每週一診次18,000元計算之營運費用，其每月金額之計算式為「A＝5,000＋18,000×當月每週診次」。
⒊兩造間之租約於99年2月20日即告終止，故99年2月間之廣
義租金（含租金及營運費用），應依當月租賃關係存在之日數佔全月總日數之比率即20/28予以折算，依此計算當月租金為3,571元（計算式：5,000×20/28＝3,571）；當月營運費用為18萬元（計算式：18,000×14×20/28＝180,000）。總計其金額為10,437,571元（即A欄合計之總金額，213,571＋10,224,000＝10,437,571）。
㈢永春泉公司另請求周真玲給付之金額，詳列如下：
⒈周真玲每月應返還永春泉公司之汽車保證金及租金墊款，
如原判決附表二B欄所示，總金額212萬元，此為兩造所不爭執，並已合意計入周真玲應給付永春泉公司之金額中。⒉周真玲每月應給付永春泉公司之租金、營運費用，及周真
玲應返還永春泉公司所墊付之汽車保證金及租金墊款之合計金額如原判決附表二C欄所示，即C欄為A欄與B欄之合計金額。
⒊永春泉公司每月已自周真玲看診病患處收取之病患掛號費及部分負擔金額，如原判決附表二D欄所示。其中：
①95年8月至97年4月之總金額為2,479,300元，其每日及
每月收取金額，如原判決附表三、四所示（其計算依據為日報表、月報表及入帳存摺紀錄等原始資料）。
②97年5月至98年11月之總金額，兩造已合意以1,933,460元計算之。
⒋周真玲自98年12月起至本件起訴時止，以其他方式給付永
春泉公司之金額，如原判決附表二E欄所示，合計39,335元（含98年12月34,085元、99年1月250元、99年2月5,000元）。
⒌綜上，截至99年2月20日止，周真玲尚積欠永春泉公司如
原判決附表二F欄所示之金額【計算式：F＝（A＋B）－（D＋E）】，合計為8,105,476元。永春泉公司自得本於租賃契約及汽車租賃借名契約之法律關係訴請周真玲給付上開金額。
㈣周真玲每月應給付永春泉公司之廣義租金為257,000元【即
租金5,000元、營運費用252,000元（每週一診次18,000元×14診次＝252,000元），共257,000元】，及周真玲積欠永春泉公司8,105,476元之情，俱如前述，是周真玲截至99年2月20日止積欠永春泉公司之租金，顯然已達2個月租額以上，永春泉公司乃依民法第440條第1、2項規定，委由林家進律師於99年2月8日以99年進律字第2號函，定10日之相當期限催告周真玲支付，並明示若遲延不付即終止租賃契約之意思表示，上開函業於99年2月10日到達周真玲。詎周真玲置之不理，則系爭契約自應於函到10日後即99年2月20日即告終止，永春泉公司嗣後亦以本件起訴狀繕本之送達，重申終止租賃契約之意思表示。是自此以後，周真玲占有系爭建物已無合法權源，永春泉公司自得依民法第767條物上請求權及租賃關係終止後之租賃物返還請求權（請求法院擇一為永春泉公司有利之判決），訴請周真玲將系爭建物遷讓返還。又無權占有他人之物，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。周真玲於系爭契約終止後，仍占用系爭建物，自屬無權占有，永春泉公司自得訴請周真玲給付相當於租金之損害金；而系爭契約終止前，周真玲每月應付租金為257,000元，是永春泉公司自得附帶請求周真玲自租約終止翌日即99年2月21日起至遷讓返還系爭建物之日止，按月給付永春泉公司257,000元，作為損害金。
㈤又關於兩造所訂系爭契約是否因出於通謀虛偽意思表示而無
效一節，業經前案確定判決論斷，於本件應有爭點效之適用，已如上述；退步言，縱認前案確定判決所為認定並無爭點效，惟兩造因債務糾紛相關爭議，曾對帳商議後，於96年3月2日經由林易佑律師代筆及見證，寫立協議書，載明：系爭契約實際上並非真實之租約，同意予以廢止等旨，益證系爭契約確係出於通謀虛偽意思表示而訂立。
㈥倘系爭契約因出於通謀虛偽意思表示而無效，兩造間所另成立如兩造不爭執事實第三項之不定期租賃契約內容如下：
⒈按民法第421條第1項規定，租賃契約之要素乃租賃物及租
金。而前案確定判決認定兩造間已另成立不定期租賃契約，理由既略謂「……按因使用租賃物而支付之對價，即為租金，其約定之稱如何，原非所問。……則被上訴人既收取掛號費、自費等金額扣抵，不管其約定名稱為何，要難謂非上訴人使用系爭建物之對價，自應屬租金……」等語，可見系爭不定期租賃契約之租金，乃包括「租金」及「營運費用」。
⒉又前案遷讓房屋事件之標的物僅為系爭一樓診間，前案確
定判決既僅就此認定周真玲係因租賃關係而為有權占有，則系爭不定期租賃契約之租賃物應僅為系爭一樓診間，此亦為周真玲所自認。而周真玲於前案遷讓房屋事件，雖執系爭契約另主張略以「……管理的方式在第6條、第9條，醫師除門診外行政及管理費用由被上訴人管理，細則在附件一到附件四，另契約書第21條有規定本契約附件為本契約的一部分，所以附件一到附件四有包含」等語；然前案確定判決既已認定該契約係出於通謀虛偽意思表示而無效，又未就周真玲前述主張有何認定，自難認系爭契約除租金及租賃物之其他內容，亦係兩造間所成立之不定期租賃契約內容。
㈦不論系爭契約是否因出於通謀虛偽意思表示而無效，兩造間
應無交互計算契約之法律關係存在；縱認兩造間曾有交互計算契約法律關係存在，該契約於起訴前亦已終止：
⒈周真玲雖舉系爭契約第3條及其附件二第2點第H項約定，
主張兩造已成立交互計算契約。惟系爭契約既經前案確定判決認定屬無效，周真玲舉該書面契約主張兩造間有交互計算法律關係存在，自無可取。況周真玲從未依系爭契約將健保撥款亦交由永春泉公司管理，益見兩造就所欲套取之實質法律關係實未達成合意。而兩造固曾約定由永春泉公司為周真玲代收病患掛號費、自費及部分負擔現款，並按月以之扣抵周真玲所應給付予永春泉公司之租金及經常性支出（即營運費用），然此充其量僅係就周真玲給付系爭租金及營運費用之方法有特別約定，而未約明兩造應定期計算，亦未約明計算方法為何，自不能據此認為兩造有訂立交互計算契約之合意。
⒉又周真玲曾於98年11月20日以98弘字第018號函向永春泉
公司表示「自98年11月23日起，所有病患之掛號費均由診所派員自行辦理掛號並收取費用，貴公司不需派人干擾統一作業，……今後本診所的營運管理，由本診所自行修復」等語；是縱認兩造間曾有交互計算契約存在，惟自98年11月23日起，永春泉公司已因周真玲之上開函示，無從為其代收病患掛號費、自費及部分負擔現款，自斯時起，系爭交互計算契約中「代收病患掛號、自費及部分負擔現款」之計算項目已經除去，周真玲已別無其他債權項目可供納入計算項目。可見，周真玲已為終止系爭交互計算契約之意思表示，該契約於98年11月23日零時即已終止。
㈧倘兩造間無交互計算之約定，周真玲應給付永春泉公司之金
額應如上述，即如原判決附表二F欄所示之金額，合計為8,105,476元。其中就原判決附表二A欄所示金額部分，周真玲雖主張永春泉公司自98年11月23日起未提供其任何服務項目，自不得請求任何營運費用等語；惟依上開周真玲98年11月20日所發98弘字第018號函文內容，顯係對永春泉公司為拒絕受領給付之意思表示。而營運管理與勞務提供乃相類似之事項，故依民法第234條及類推適用民法第487條前段規定，永春泉公司雖自98年11月23日後未對周真玲提供任何服務項目，然此乃因其拒絕受領之故，永春泉公司應無補服義務，仍得請求給付營運費用。
㈨關於周真玲主張以其已給付永春泉公司，或為永春泉公司墊付之金額抵銷一節：
⒈押租金1,000萬元部分：周真玲並未給付押租金1,000萬元
，此由兩造於96年3月2日所書立之協議書第四點記載內容可證，並為前案確定判決所是認。周真玲雖提出95年6月21日同意書，辯稱永春泉公司同意將周真玲借款1,044萬元給永春泉公司之股東往來款，轉為押租金及預付租金云云。惟永春泉公司否認該同意書之真正，且該同意書簽署人為周真玲及其配偶郭啟昭，其二人通謀虛偽訂立該同意書並無困難；周真玲於前案遷讓房屋事件未曾提出該同意書，亦有違常情。又兩造嗣將系爭契約送請公證時，為何未將該同意書一併附入系爭租賃契約書，亦無合理解釋。且按「向股東借款」及「收取押租金」乃為不同會計科目，若兩造曾合意轉列，因何未見相關會計憑證，亦無任何會計人員知情，甚於會計師查帳時，亦未提交予會計師查核？永春泉公司法定代理人潘國昭及會計師在台中地檢署97年度偵字第3009號案件中，僅表明帳上有押金1,000萬元之記載，然因查無其進出紀錄，兩造始合意終止契約，以免稅捐機關計算權利金之利息收入而予課稅，並未承認有向周真玲收取押金1,000萬元，亦應辯明。
⒉關於押租金利息1,791,667元，周真玲既未給付永春泉公
司押租金1,000萬元，自無從主張對永春泉公司有押租金利息可供請求。退步言，縱認周真玲曾給付永春泉公司押租金，兩造就押租金之返還，並無計息約定，周真玲請求永春泉公司給付押租金利息，仍無所據。
⒊關於預付租金44萬元，周真玲並未給付永春泉公司此筆款
項，周真玲就此雖提出上開同意書，主張永春泉公司同意將周真玲借貸1,044萬元給永春泉公司之股東往來款轉為押租金及預付租金云云。惟依上述，該同意書應屬偽造，並非真正。原判決一方面認為永春泉公司既否認該同意書之真正，周真玲復未提出該同意書原本以供審核，已難遽認其為真正；另方面卻又認為周真玲業已預付租金44萬元，前後理由顯有矛盾。再原判決一方面認為系爭契約乃出於兩造通謀虛偽意思表示而無效，一方面卻又認為其附件租金付款證明為真正，亦有矛盾。
⒋關於預付車款182,000元，周真玲於95年12月間時任永春
泉公司董事長，其固曾於95年12月1日自其在合作金庫軍功分行之帳戶內提款182,000元，轉存入永春泉公司前身即弘光生活事業股份有限公司之之帳戶，然於同日即將同額款項轉回其配偶郭啟昭之帳戶，此有存摺（詳原審原證12）可證，可見上揭182,000元顯非周真玲所稱之「購車預付款」。
⒌關於代收掛號費6,449,939元，永春泉公司所代收之病患
掛號費及部分負擔現款應為4,412,760元，已如前述。周真玲既自認永春泉公司有權收取上開費用，用以抵扣營運費用，永春泉公司用以抵扣後尚有不足，亦如前述，可見抵扣後已無餘額，周真玲自無從以之主張抵銷。
⒍關於墊繳費用1,916,236元：
⑴員工勞健保、薪資、勞退金部分：周真玲所使用之員工
中僅護士周婉婷一人為永春泉公司同意使用之員工，其於98年11月21日前每月所應繳勞、健保保險費，均由永春泉公司會計廖淑君自永春泉公司銀行帳戶內或零用金中領出，交予周真玲指定之王伊岑繳付，周婉婷之應領薪資亦由永春泉公司轉帳支付，此為周真玲所不爭執。
而周真玲乃家醫科醫師，看診時僅需護士一人跟診協助，其餘行政助理、醫師助理均有永春泉公司職員可充，故除護士周婉婷外，周真玲未經永春泉公司同意所僱用之其他人員，其薪資、退休金、勞健保費，均無責由永春泉公司負擔之理。
⑵大樓電話費部分：永春泉公司在系爭建物內已申請門號
(00)00000000、(00)00000000、(00)00000000電話三門，供全棟大樓使用，其中(00)00000000並為周真玲經營東山家醫診所之代表號，其電話費用已由永春泉公司繳清，此為周真玲所不爭執，若周真玲復有爭執，請命其提出其墊繳後所持之各月電話費帳單為證。又永春泉公司既已提供上開門號供周真玲使用，則周真玲自行申請其他門號即(00)00000000、(00)00000000、(00)00000000使用，應無必要，亦未經永春泉公司同意，自無令由永春泉公司負擔之理。至於門號0000-000000行動電話，應係周真玲個人所申請供私人使用之電話，亦無令由永春泉公司負擔之理。
⑶醫師執業器材費部分：周真玲所列空針、衛材文具用品
等消耗品，依兩造合作約定係屬計點限量項目，應由各醫師向永春泉公司申請，由永春泉公司統一管制採購，周真玲未曾申請，即自行採購，致令永春泉公司無法控管，自無責由永春泉公司負擔之理。況周真玲所列項目，尚包括「夾報」、「藍芽MP3」、「夜間門診紅布條」、「ASUS寬頻IP分享器」等顯非醫療營業上所必要之費用；是豈能僅以周真玲所提出之器材費統一發票，即認其所採購之器材均屬必要，且數量亦屬合理？又周真玲所列電腦設備維修、影印機租賃、咖啡機租金、防盜警報系統等，並非永春泉公司依系爭契約所應提供項目，自不應由永春泉公司負擔。再周真玲參加專業公會所支出之會費，乃其身為專門技術人員執業之負擔，亦非永春泉公司依系爭契約所應負擔之項目。至檢驗費用乃醫師為明瞭患者病情，商經患者同意所支出之檢驗費用，多由患者自行負擔，向無由醫師或診所負擔之理，該項目亦非永春泉公司依系爭契約所應負擔者。
⑷至永春泉公司於前案遷讓房屋事件審理中，固曾自承大
樓水電設備、醫師執業器材、管理人員（包含護士薪資）等費用乃由永春泉公司支付等語。惟此僅係陳述兩造於前案訴訟審理時之現狀，而非承認上開費用應由永春泉公司負擔；蓋永春泉公司於前案訴訟中，自始即否認兩造間有書面租約存在，焉有可能承認應依書面約定負擔上開費用。況前案確定判決，就上開費用應由何人負擔一節，亦未列為重要爭點，亦未認定其事實，自無爭點效。
㈩綜上所述，爰於原審聲明：⒈周真玲應給付永春泉公司8,
105,476元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉周真玲應將系爭建物遷讓返還永春泉公司；及應自99年2月21日起至返還上開建物之日止，按月給付永春泉公司257,000元之損害金。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、周真玲則辯以：㈠系爭契約並無出於通謀虛偽意思表示而無效之情形：
⒈前案確定判決理由中，一方面依96年3月2日三方協議書第
四點之記載，認定兩造間無受租賃契約拘束之法效意思；一方面卻以迄前案言詞辯論終結時，周真玲仍在系爭一樓診間看診，由永春泉公司收取掛號費、自費等金額扣抵等，兩造有依系爭契約履行之事實，而認定仍有不定期限租賃關係存在；則其判決理由顯有認定事實矛盾之違背法令，依最高法院103年度台上字第2110號判決意旨，在本件自無爭點效可言。
⒉實則，上開三方協議書第四點所載之事項，僅是周真玲於
訴訟外不利於己之陳述，參照最高法院76年度台上字第831號判決意旨，並無「自認」而拘束法院之效果。而依前案確定判決所認定之事實，兩造既自締約伊始，持續依約互為履行，足證兩造有受系爭契約拘束之意思，適可推翻前開三方協議書所記載不利於周真玲之事實。故兩造所訂之系爭契約，並無通謀虛偽意思表示之情形。
㈡倘系爭契約無效，兩造間另成立之不定期限租賃契約內容與
兩造於95年3月15日（嗣更改日期為95年11月3日）簽訂之診所門診租賃契約書相同：
⒈倘系爭契約（95年11月3日經公證者）無效，則兩造間應回復至公證前，即95年3月15日租賃契約書之法律關係。
蓋三方協議書第四點僅指95年11月3日之租賃契約書有通謀虛偽意思表示之情事，並未及於95年3月15日之租賃契約書。再兩造確有依95年3月15日租賃契約書，提供房屋、及提供掛號費、自費金額之事實，足證兩造仍受95年3月15日租賃契約書之拘束。
⒉又自95年7月26日周真玲占有使用系爭一樓診間及系爭四
樓建物開始，永春泉公司即依系爭契約所載約定，代收掛號費、病患自費等，作為周真玲使用房屋（租金）、接受服務（營運費用或經常性支出）之對價，此為前案確定判決認定之事實。據此，縱兩造締約之初，有通謀虛偽意思表示之情形，惟嗣後永春泉公司對於周真玲使用房屋、接受服務，未予異議，更代收款項、扣抵對價，依民法第161條第1項規定，自可認定兩造以意思實現之方式，另行成立契約法律關係。且其契約必要之點，即周真玲使用房屋、接受服務之範圍、及其對價即永春泉公司代收、代扣之範圍，均與系爭契約所訂範圍相同。準此，該另行成立之契約內容實與系爭契約相同；原審亦同此認定。
⒊再永春泉公司起訴時，即援引系爭契約第5條及附件一所
載租金5,000元為請求依據，並進而製作「永春泉公司與周真玲醫師間債權金額計算表」，則永春泉公司應已自認兩造另行成立之契約內容與系爭契約相同。且前開附表所計算之期間係自95年8月開始，益徵永春泉公司亦認同兩造自始即依系爭契約之相同內容為履行。
㈢不論系爭契約是否無效，周真玲應給付永春泉公司之租金標
準為每月5,000元（使用系爭一樓診間之對價），經常性支出即營運費用（接受服務之對價）為每週18,000元：
⒈系爭契約固名為「弘光群體醫療中心診所門診租賃契約書
」，惟所約定之權利義務並非僅限民法第421條所定之租賃關係。永春泉公司除依系爭契約第1條，有提供租賃標的物即系爭1樓診間供周真玲使用之義務外，依系爭契約第6條，尚有提供「醫師診療作業服務」之義務；其服務內容，主要明訂於系爭契約附件一「弘光生活事業股份有限公司執業醫師收支明細表」及附件四「弘光群體醫療中心作業辦法」。周真玲就系爭四樓建物之設施、設備，如開刀房、病房等之使用權利，即是緣此部分約定而來。再依系爭契約附件一（A）、（B）所載約定可知，經常性支出即營運費用係接受各項服務之對價；則此部分之約定，應屬民法第528條所定之委任關係。又依兩造於系爭契約第3條及於系爭契約附件二「弘光群體醫療中心醫師收入分配與押金退還辦法」第2點第H項之約定，可知兩造間更有民法第400條所定之交互計算關係。
⒉承上述，系爭契約顯係由租賃、委任、交互計算合併而成
之混合契約，且依當事人之真意，此些權利義務係不可分。蓋永春泉公司主要係以提供專業醫療作業服務，並以提供服務賺取主要之利潤；周真玲更是因永春泉公司能提供專業醫療作業服務，始加入其醫療團隊。則其租金自指使用系爭一樓診間之對價、經常性費用則指永春泉公司提供醫師診療作業服務之對價，該經常性費用自非租金之一部。
⒊依系爭契約第3條約定，本件租金之給付標準為每月5,000
元。至系爭契約第5條約定所謂「每週一診次18,000元」之經常性支出，究竟數額為何？原審固援引李克威醫師與永春泉公司間之契約約定「每週十一診次22萬元」（即每週一診次2萬元），認與兩造約定之每週一診次18,000元相當云云，惟其論理顯有不當。查李克威醫師及周真玲略於相同時期加入永春泉公司醫療團隊，其契約用語應做相同解釋。李克威醫師之前揭契約用語既已明訂每週負擔之總額為22萬元，毋須再作加減乘除之運算；則周真玲之系爭契約用語，當係指每週負擔之總額為18,000元，無庸再為任何運算。周真玲於締約當時既是永春泉公司之初始股東，支付較其他醫師優惠之費用，即屬尋常。
㈣不論系爭契約是否無效，兩造間有交互計算之約定。又周真
玲對永春泉公司享有3,778,373元之差額債權。倘兩造間無交互計算之約定，經抵扣後永春泉公司代收自費、健保費用等，尚有3,778,373元之餘額，可供將來周真玲繼續抵扣租金及經常性支出之用：
⒈按稱交互計算者，謂當事人約定以其相互間之交易所生之
債權債務為定期計算，互相抵銷，而僅支付其差額之契約。民法第400條定有明文。依法理及學者史尚寬、鄭玉波之見解，交互計算有消極效力及積極效力。而由系爭契約第3條及附件二第2點第H小點約定可知，永春泉公司基於系爭契約中具委任性質部分，有為周真玲代收病患之掛號費、自費、部分負擔等款項之義務，則周真玲基於系爭契約對永春泉公司享有返還前開款項之債權；又永春泉公司依系爭契約對周真玲有租金及經常性支出之債權。依最高法院99年度台上字第591號判決意旨，此係兩造為便利起見所為交互計算之約定，而就彼此債權債務互相抵銷，僅給付其差額。再依兩造在96年1月11日同意書之約定可見，兩造亦合意將代墊車款所生之債權債務，列為交互計算之項目。另本院97年度上字第206號判決駁回永春泉公司之上訴（有關兩造間返還墊款事件），雖未明白引用民法關於交互計算之規定，實則係以兩造間未經計算為由，認定永春泉公司之請求權尚未發生。
⒉再兩造在系爭契約中，並未約定計算期間，則依民法第
402條規定，應每六個月計算一次；惟兩造迄未曾進行計算，則差額無從確定，兩造究何人係差額債權人猶未可知。兩造間既有交互計算之約定，因其消極效力之故，在計算前，自不得就各別債權向他造為請求；周真玲拒絕各別就租金及經常性支出（即營運費用）給付予永春泉公司，要非無據，而不陷於給付遲延。永春泉公司於99年2月8日以99年進律字第2號函催告周真玲限期給付租金及經常性支出（即營運費用），並終止租約等節，於法有違。
⒊周真玲早於96年7月2日即以（96）弘字第002號函，請求
永春泉公司就雙方計算結果核對無誤後，再行給付差額。惟永春泉公司均未提供「計算書」供核對，差額無從確定、差額債權自未發生。又永春泉公司固自行計算如起訴狀附表二所載之「計算表」（計算期間為95年7月至99年2月），惟周真玲並未予以承認，故差額債權仍未發生。茲就兩造間應列入交互計算且適於抵銷之債權，以99年2月底作為計算時點，臚列如下：
⑴周真玲對永春泉公司享有之債權（增項）：
①代收掛號費、自費等款項共6,395,838元：上開「計
算表」中，「周真玲以病患掛號費及部分負擔現款抵扣金額Ｄ」，自97年5月至98年11月，共計1,933,460元，為兩造於原審所不爭執，自得列為計算項目；而自95年8月至97年4月，經原審判斷，共計4,462,378元得列為計算項目；至永春泉公司主張僅收取2,479,300元，已經原審認為不可採。總此，「周真玲以病患掛號費及部分負擔現款抵扣金額Ｄ」，總額為6,395,838元，得列為計算項目。
②未經交互計算之清償39,335元：上開「計算表」中，
「周真玲其他方式支付之金額Ｅ」應列為增額予以計算。按兩造間既有交互計算之約定，於差額確定前，不得行使債權、履行債務。惟周真玲在計算完成、差額確定前，於98年12月、99年1月、99年2月，分別給付34,085元、250元、5,000元（共39,335元）予永春泉公司，依學說見解，該等金額不生清償效力，應列為增額，一併予以計算。
⑵永春泉公司對周真玲享有之債權（減項）：
①租金22萬元：自95年7月至99年2月，共計44個月；其每月租金5,000元，共計22萬元。
②經常性支出316,800元：自95年7月至98年11月22日止
，共計44個月；以每月4週計共176週，其每週經常性支出18,000元，共計3,168,000元。惟在上開期間中，永春泉公司並未依系爭契約第6條及附件一、四，提供全部之醫師診療作業服務，其提供之場所、設備及其他服務，僅約10分之1；此有周真玲103年9月25日上訴理由三狀附表1「應有配置及實際提供項目對照表」可參。故周真玲僅願就永春泉公司已提供部分（1/10）履行相當比例之對待給付；至永春泉公司尚未提供部分，周真玲則主張同時履行抗辯，拒絕對待給付。準此，姑不論永春泉公司事後完全未提供系爭契約附件一、四之服務，在上開期間，周真玲應給付316,800元之經常性支出予永春泉公司。
③汽車代墊款212萬元：此為兩造所不爭執。
⑶綜上所述，周真玲享有6,435,173元（0000000＋39335
）適於抵銷之債權；永春泉公司則享有2,656,800元（000000＋316800＋0000000）適於抵銷之債權。經互相計算、抵銷後，周真玲對永春泉公司仍享有3,778,373元之差額債權。
⒋縱認兩造間未有交互計算之約定，則兩造就租金、經常性
支出之清償，依系爭契約第3條、第5條及附件二第2點第H項約定，應優先自每月自費、健保掛號、部分負擔現款中扣抵，扣抵不足，則由健保撥款金額中扣抵，再有不足，則由押金抵繳。又依兩造關於汽車代墊款之96年1月11日同意書約定，永春泉公司亦從上開費用中扣抵代墊款。而依上述，周真玲積欠之租金、經常性費用、代墊汽車款共計2,656,800元，而永春泉公司代收之自費、掛號等款項、及周真玲匯款清償金額共計6,435,173元；則在抵扣後，永春泉公司代收之自費、掛號等款項，尚有3,778, 373元之餘額可供將來繼續扣抵租金、經常性費用之用。
㈤倘永春泉公司得向周真玲請求給付租金、經常性支出、代墊
汽車款等款項（被動債權），則周真玲得分別依序以下列債權主張抵銷之：
⒈永春泉公司代收自費、掛號等費用共6,395,838元：此代
收自費、掛號款項，如上所述，一部金額經兩造合意，一部金額經原審判斷綦詳，自可認定周真玲享有6,395,838元之主動債權，並得主張抵銷。
⒉永春泉公司於95年6月21日與周真玲合意以8筆借款款項1,
044萬元，轉為押租金1,000萬元及預付租金44萬元：周真玲確有於95年3月20日起，陸續分7次給付1,000萬元予永春泉公司，又於95年4月1日給付44萬元；此有上開借款之匯款資料可查（詳原審被證1第11頁付款證明），且周真玲於原審所提被證24台北富邦銀行豐原銀行回函亦可證明支票兌現及匯款事實。其中1,000萬元部分，兩造嗣合意轉為押租金；另44萬元部分，充作租金（8萬元）、經常性支出（36萬元）等預付費用，亦有上開95年6月21日同意書可證。又按系爭契約第3條、第5條及附件二第2點第H項之約定，倘認永春泉公司對周真玲享有債權，周真玲願以押租金1,000萬元，主張抵銷；若有不足，再由預付租金44萬元予以抵銷。退步言，縱兩造間缺乏轉換押租金之合意，惟兩造間仍就1,044萬元存在消費借貸關係，周真玲願以消費借貸返還請求權予以抵銷。再退步言，縱兩造間無消費借貸法律關係，則永春泉公司受領1,044萬元，即屬欠缺法律上原因，而受有不當得利；周真玲亦願以不當得利返還請求權予以抵銷。
⒊永春泉公司因收受1,000萬元押租金所生之利息1,791,667
元：查永春泉公司收受押金1,000萬元，所生利息自應算入永春泉公司自周真玲取得之款項。故以法定利息5%計算，自95年8月起至永春泉公司起訴之日止（計算至99年2月
28 日止），共3年7個月，永春泉公司因該押金而取得之實質收益為1,791,667元【計算式：10,000,000×5%×（3＋7/12）＝1,791,667】。又因永春泉公司可由高額押租金每年取得50萬元之利息，是兩造當初締約時始約定較優惠之租金、經常性支出；此即為周真玲與李克威醫師分別與永春泉公司締約而條件不同之故。
⒋預付車款（或不當得利）182,000元：由周真玲於原審所
提被證13第2頁取款憑條及存款憑條可知，其在95年12月1日提領182,000元，並於同日將同額款項存入弘光生活事業股份有限公司帳戶，此為原審認定之事實。周真玲於原審主張此筆款項為預付車款，固經永春泉公司予以否認；惟此筆款項倘非預付車款性質，永春泉公司受領此筆款項，即屬欠缺法律上原因而為不當得利。則不論此筆款項究屬預付車款、或不當得利，周真玲均主張用以抵銷。
⒌周真玲為永春泉公司代為墊付之費用1,916,236元：
⑴周真玲代永春泉公司墊付之金額有計有員工勞保費70,
908元、員工健保費59,831元、員工薪資1,162,900元、員工勞退金46,788元、大樓電話費31,597元、醫師執業器材費487,546元、診所檢驗費56,666元，合計1,916,236元（詳原審被證13第297頁）。
⑵就員工勞保費、健保費、薪資、勞退金及大樓電話費部
分，原審固均認不歸永春泉公司負擔；惟按系爭契約附件一第6頁，「醫師助理、護士、行政助理、……」等人員，均應由永春泉公司提供，且大樓電話係營運所必備，依系爭契約附件一第5頁，「水費、電費、電話費」本由永春泉公司負擔。則前開各項員工費用及大樓電話費本應由永春泉公司負擔；周真玲既先行代墊，永春泉公司即無法律上原因而受有利益，負有返還之義務。
原審之判斷，似有違誤。
⑶醫師執業器材費部分，原審認為在411,747元範圍內，
應由永春泉公司返還，固屬正確。惟原審認無理由部分，其中咖啡機屬一般休息室常見設備，按系爭契約附件一第6頁，「二樓醫師休息室」由永春泉公司提供，則咖啡機租金，自應由永春泉公司負擔。又各項醫師公會會費、報名費，本屬醫師執業所必須，自亦應由永春泉公司負擔。
⑷診所檢驗費部分，原法院固認此筆費用皆由患者支出，
或由醫師向健保局申領款項，不能責令永春泉公司負擔云云。惟此筆費用屬醫療營運所必須，應由永春泉公司先負擔；至醫師是否自病患、或健保局領取此筆費用，則係兩造間拆帳之問題。原審似有誤會，故周真玲就此筆款項亦應可主張抵銷。
㈥綜上所述，爰於原審聲明：永春泉公司之訴駁回；並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、原審為永春泉公司及周真玲各一部勝訴、一部敗訴之判決，永春泉公司及周真玲均不服，分別提起上訴，各聲明：
㈠永春泉公司部分：⒈上訴聲明：⑴原判決關於駁回永春泉
公司下開第⑵項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。⑵上廢棄部分：①周真玲應自99年2月21日起至遷讓返還原判決主文第一項所示建物之日止，按月再給付永春泉公司197,000元。②周真玲應再給付永春泉公司2,834,825元，及自99年3月23日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。⒉就周真玲上訴部分則答辯聲明：周真玲之上訴駁回。
㈡周真玲部分：⒈上訴聲明：⑴原判決不利於周真玲部分廢
棄。⑵前項廢棄部分，永春泉公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⒉就永春泉公司所提上訴則答辯聲明：永春泉公司之上訴駁回；並陳明如受不利判決，願供擔保，請求准予免為假執行。
參、本件經兩造於本院整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：㈠永春泉公司為原判決附表一所示建物之所有權人。
㈡周真玲現仍占用如原判決附表一編號1附圖所示B部分建物（
即1樓107診間，面積18.85平方公尺），及同附表編號2、3、4所示建物（即4樓樓層），經營東山家庭醫學科診所。
㈢本院98年度上易字第135號民事確定判決，認定兩造就原判決附表一編號1附圖B部分有未定期限之租賃關係存在。
㈣周真玲於96年1月間，借用永春泉公司名義，向財盟公司承
租車牌號碼0000-00號、BMW廠牌320i型號自用小客車一部，永春泉公司已代周真玲墊付212萬元。上開款項周真玲同意返還永春泉公司。
㈤周真玲於98年11月20日以98弘字第18號函通知永春泉公司，
自98年11月23日起由周真玲即東山家庭醫學科診所自行辦理掛號作業，及收取掛號費等事務。永春泉公司自98年11月23日起迄今，未再收取東山家庭醫學科診所之掛號費及部分負擔現款等款項。永春泉公司自98年11月23日起迄今，亦未提供周真玲即東山家庭醫學科診所如系爭契約（原審原證2）附件一、四所示之全部服務項目。
㈥周真玲自98年12月起迄今，均按月給付永春泉公司5,000元
；又周真玲自98年12月起至本件起訴為止，計給付永春泉公司39,335元（含98年12月34,085元，99年1月250元，99年2月5,000元，此金額已包括上開5,000元）。
㈦永春泉公司曾委由林家進律師於99年2月8日以99年進律字第
2號函，定10日之相當期限催告周真玲給付租金，並明示若遲延不給付即終止租約，不另為終止租約之意思表示。該函於99年2月10日送達於周真玲。
㈧自97年5月起至98年11月止，永春泉公司為周真玲即東山家
庭醫學科診所所收取病患掛號費及部分負擔現款，計為193萬3,460元，此部分兩造已達成訴訟上協議。
二、兩造爭執之事項：㈠兩造於95年3月15日（嗣更改日期為95年11月3日）所簽訂之
診所門診租賃契約書（原證2）是否因出於通謀虛偽意思表示而無效？㈡倘系爭契約因出於通謀虛偽意思表示而無效，兩造間所另成
立如上開兩造不爭執事項第三項之不定期租賃契約內容為何？㈢不論原證2之租賃契約書是否因出於通謀虛偽意思表示而無
效，周真玲應給付永春泉公司之租金標準為何？每月經常性支出（即營運費用）為何？其性質上是否為租金之一部，其計算方式為何？㈣周真玲於第二審提出交互計算之攻擊防禦方法，程序上是否
合法？㈤不論原證2之租賃契約書是否因出於通謀虛偽意思表示而無
效，則兩造間是否有「交互計算」之約定？倘若兩造間有交互計算之約定，差額債權為何？倘若兩造間無交互計算之約定，周真玲即東山家庭醫學科診所應給付永春泉公司之金額為若干？㈥永春泉公司於99年2月8日以99年進律字第2號函終止租賃契
約之意思表示是否合法生效？即周真玲有無遲付租金總額達2個月之情事？㈦周真玲是否無權占有原判決附表一編號1附圖B部分，及編號
2、3、4之建物？永春泉公司訴請周真玲返還如原判決附表一所示建物是否有理由？㈧永春泉公司請求周真玲自99年2月21日起至返還上開建物之
日止，按月給付永春泉公司相當於租金之不當得利257,000元，是否有理由？㈨倘永春泉公司得向周真玲請求給付款項，則周真玲主張以其
已給付永春泉公司，或為永泉公司墊付之金額（包含周真玲所主張之已付押金1,000萬元、押金利息179萬1,667元、預付租金44萬元、預付車款182,000元、永春泉公司代收之掛號費等644萬9,936元、其餘墊繳費用191萬6,236元，合計為2,077萬9,839元）抵銷之，有無理由？
肆、本院得心證之理由
一、永春泉公司主張其為原判決附表一所示建物之所有權人；周真玲現仍占用原判決附表一編號1如附圖所示B部分建物（即一樓107診間，面積18.85平方公尺，下稱系爭一樓診間），及附表一編號2、3、4所示建物（即系爭四樓建物），經營東山家庭醫學科診所等情，已為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執之事實㈠、㈡），並有永春泉公司提出之台中市中正地政事務所土地複丈成果圖及建物登記謄本在卷可稽（見原審卷一第8至12頁），堪信為真實。惟永春泉公司主張周真玲遲付租金之總額達2個月之租額以上，經永春泉公司定期催告後，周真玲仍不為給付，故永春泉公司業已終止兩造間之租賃契約，周真玲占用上開建物係屬無權占有，應遷讓返還永春泉公司；周真玲並應按月給付永春泉公司相當於租金之不當得利257,000元，另應給付永春泉公司8,105,476元及法定遲延利息等節，則為周真玲所否認，並以前揭情詞置辯。是本件首應審究者，厥為兩造間就系爭建物是否有租賃關係存在？如有，則永春泉公司對周真玲所為終止租賃契約之意思表示，是否合法有效？永春泉公司請求周真玲遷讓返還系爭建物，是否有理由？次應審究者，為系爭契約第5條約定之營運費用，是否為周真玲應給付租金之一部分？周真玲是否尚積欠永春泉公司8,105,476元未清償？周真玲主張以20,779,839元抵銷永春泉公司得請求之金額，是否有理由？茲分別說明如後。
二、永春泉公司於97年間曾本於物上請求權之法律關係，訴請周真玲將系爭一樓診間（即原判決附表一編號1附圖所示B部分）遷讓返還永春泉公司，並給付相當於租金之損害金，惟遭法院判決永春泉公司敗訴確定，此有前案確定判決可證。而前案確定判決於本件有無爭點效理論之適用，經查：
㈠按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判
決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院73年度台上字第4062號、97年度台上字第2688號、99年度台上字第781號等判決意旨參照）。
㈡有關兩造就系爭一樓診間有無租賃關係乙節，參諸前案民事
確定判決認定：「……益見上開協議書第四點所言為真，被上訴人（即永春泉公司，下同）主張公證書及租賃契約書係通謀虛偽意思表示為可採，是上訴人（即周真玲，下同）自不能以公證書及租賃契約書作為兩造間就系爭建物有租賃關係存在之證據」、「惟上訴人主張，上訴人自95年7月26日起占有使用後，被上訴人係依照原審卷第44頁契約書的第五點由被上訴人收取掛號費、自費等金額扣抵，管理的方式在第6條、第9條醫師除門診外，行政及管理費用由被上訴人管理細則在附件一到附件四，另契約書第21條有規定本契約附件為本契約的一部分，所以附件一到附件四有包含。契約書倒數第二頁第四條代收、代付金流服務，有訂明甲方（即永春泉公司，下同）可以先扣租金和營運費用等事項方式營運，迄本件言詞辯論終結時，上訴人周真玲仍在系爭建物看診，由被上訴人收取掛號費、自費等金額扣抵為被上訴人所不否認；……則被上訴人既收取掛號費、自費等金額扣抵，不管其約定名稱為何，要難謂非上訴人使用系爭建物之對價，自應屬租金，事實上即屬於未定期限之租賃，雖證人即被上訴人受僱人會計廖淑君於原審到庭陳證：『從93年3月至今，擔任會計做帳。……醫師的門診掛號費是由我們收的，由我們代收代付，並且代付護士薪資、水電費。實際沒有扣房租』等語，僅能認為係未以房租名義收取而已，並非證明未收取任何費用，自不足為被上訴人有利之證明。是上訴人周真玲既在本件言詞辯論終結時仍在系爭建物看診，由被上訴人收取掛號費、自費等金額扣抵，其占有係因租賃關係，自屬有權占有」等語（見原審卷第28至29頁）。可知前案民事確定判決，已認定兩造就系爭一樓診間有未定期限之租賃關係存在。本件兩造既未說明前案確定判決有何顯然違背法令之情形，亦未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，另前案確定判決又係針對同一當事人即本件兩造間之爭訟，則本件應有爭點效之適用，兩造及本院均應受前案確定判決關於兩造就系爭一樓診間有未定期限之租賃關係存在認定爭點效之拘束。至有關兩造就系爭四樓建物有無租賃關係乙節，前案確定判決並未予以認定，故前案確定判決就此部分於本件即無爭點效之適用，附此敘明。
㈢再有關兩造就系爭契約所約定之租金金額為何乙節，前案確
定判決固認定，迄於前案遷讓房屋事件言詞辯論終結時，周真玲仍在系爭一樓診間看診，由永春泉公司收取掛號費、自費等金額扣抵，不管其約定名稱為何，要難謂非周真玲使用系爭一樓診間之對價，自應屬租金等語。惟查，兩造之租賃關係僅限於系爭一樓診間，並不包括系爭四樓建物；至周真玲得使用系爭四樓建物，是基於系爭租賃契約書第6條約定，永春泉公司所應提供伊之「醫師診療作業服務」範圍（詳後說明）。且觀諸系爭租賃契約書，係分別於第3條、第5條就租金及經常性支出（即營運費用）為約定；且永春泉公司除依第1條約定，有提供租賃標的物即系爭一樓診間，供周真玲使用之義務外，尚有依第6條約定提供「醫師診療作業服務」之義務，可知前開租金及經常性支出（即營運費用）之性質並不相同，即前開租金應係周真玲使用系爭一樓診間之對價，另前開經常性支出（即營運費用）則係永春泉公司提供周真玲醫師診療作業服務之對價。據此，經常性支出（即營運費用）自非租金之一部分。而前案確定判決認定，前開租金及經常性支出（即營運費用）要難謂非周真玲使用系爭一樓診間之對價，自應屬租金等語，既經周真玲於本院審理時提出新訴訟資料足以推翻前開判斷，依前開有關爭點效理論之說明，前案確定判決就關於兩造租金金額之認定，於本件尚無爭點效之適用。
三、再者，兩造前固於95年3月15日（嗣更改日期為95年11月3日）簽訂系爭租賃契約書，由周真玲向永春泉公司承租系爭一樓診間，租賃期間自95年11月3日起至96年6月30日止，每月租金5,000元，並據民間公證人於95年11月3日公證在案，此有系爭租賃契約書及民間公證人公證書等影本各1份在卷可憑（見原審卷一第67至75頁）。惟周真玲、郭啟昭與潘國昭（即永春泉公司之法定代理人）嗣於96年3月2日在林易佑律師見證下書立協議書（下稱系爭協議書），其中第4點載明：「有關公司（指永春泉公司，下同）於乙方（指郭啟昭，下同）擔任董事長期間與乙方、丙方（指周真玲）及李克威醫師三人分別於95年11月3日、95年11月3日、95年11月2日所簽經過民間公證人公證之租賃契約，實際上並非真實之租約，三方及李克威醫師均同意予以廢止；合約所載押金關係亦不存在，三方在此予以確認」等語（見原審卷二第52頁）。參以證人即在系爭協議書上具名為見證人之林易佑律師於偵查中證稱：協議書共簽4本原本，雙方及伊各執1份，是在周真玲、郭啟昭之辦公室簽的等語，有台中地檢署97年度偵字第3009、6022號檢察官不起訴處分書影本1份在卷足憑（見原審卷一第103頁）。衡諸證人林易佑為專業律師，與兩造訴訟結果均無利害關係，自無甘冒偽證罪責而為虛偽陳述之理，故其證詞當屬可採。周真玲雖抗辯系爭協議書除第3頁為真正外，其他第1、2頁內容係遭變造，為不實之協議內容云云，然未據周真玲舉出其他有利證據以實其說，自難採信。是系爭協議書為真正，足堪認定。至系爭協議書簽約之當事人固為潘國昭、郭啟昭、及周真玲個人，永春泉公司並非系爭協議書之簽約名義人，惟於系爭協議書簽訂時，潘國昭係永春泉公司之代表人，且該協議書上開約定事項，乃關乎永春泉公司與周真玲所簽訂之系爭租賃契約書，雙方並同意予以廢止，則潘國昭顯然係代表永春泉公司以負責人身分簽訂，兩造自應受系爭協議書效力之拘束。準此，兩造於95年3月15日（嗣更改日期為95年11月3日）所簽訂並經民間公證人公證之租賃契約書，既非真實之租約，系爭租賃契約書乃兩造間通謀虛偽之意思表示至明，依民法第87條第1項規定為無效。
四、永春泉公司雖否認有約定提供服務予周真玲，且系爭租賃契約書係屬通謀虛偽意思表示，不得以之為據等語。惟永春泉公司於本件起訴狀主張：前案確定判決顯然認定，系爭租賃契約書雖因出於通謀虛偽意思表示而屬無效，然兩造既曾依約履行，即由伊收取掛號費用及部分負擔現款，並以之扣抵系爭租賃契約書第5條所示之租金及營運費用，因認兩造間仍有租賃關係存在，依爭點效之理論，兩造均不得再為相反之主張等語（見原審卷一第2頁），並援引系爭租賃契約書第5條及附件一所載租金5,000元及營運費用之金額為請求依據，且據以製作「永春泉公司與周真玲醫師間債權金額計算表」。又永春泉公司就醫師執業器材之申請及採購亦主張應依兩造合作約定（見系爭租賃契約書第6頁）等語（見本院卷二第140頁反面）。另周真玲於本件亦主張兩造有依系爭租賃契約書，提供房屋，及提供掛號費、自費金額之情事，足證兩造仍受系爭租賃契約書之拘束等語（見本院卷二第114頁反面）。而按「依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第161條第1項定有明文。此即學說上所謂之意思實現，乃依有可認為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。意思實現以客觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實，契約即為成立。而有無此事實，應依具體情事決定之」（最高法院96年度台上字第2749號裁判要旨參照）。本件周真玲自95年7月26日占有使用系爭一樓診間及系爭四樓建物開始，永春泉公司即依據系爭租賃契約書所載之約定，代收掛號費、病患自費等，作為周真玲使用房屋（租金）、接受服務（營運費用或經常性支出）之對價。據此，縱兩造簽訂系爭租賃契約書之初，有通謀虛偽意思表示之情形，惟嗣後永春泉公司對於周真玲使用房屋、接受服務，未予異議，更代收款項、扣抵對價，依民法第161條第1項之規定，自可認定兩造以意思實現之方式，另行成立契約法律關係。且其契約必要之點亦即周真玲使用房屋、接受服務之範圍、及其對價（即永春泉公司代收、代扣之範圍），均與系爭租賃契約書所訂內容相同。準此，系爭協議書雖記載系爭租賃契約書係屬無效，然兩造實際仍按照系爭租賃契約書之內容履行，揆諸前開說明，兩造已有意思實現之事實，兩造契約即為成立，且兩造另行成立之契約內容，實與系爭租賃契約書相同。
五、至周真玲使用系爭四樓建物之法律關係為何？周真玲於本院103年8月18日準備程序主張：依系爭租賃契約書第6條之約定，伊就系爭四樓建物有非專屬亦非排他的使用權，乃有權使用，但非租賃關係等語（見本院卷二第4頁）。然永春泉公司則於同日主張：周真玲於原審時主張系爭租賃契約範圍包括系爭一樓診間及系爭四樓建物，旋於第二審審理時忽又主張系爭四樓建物乃另一法律關係，此亦為逾時提出攻擊防禦方法等語（見本院卷二第4頁）。惟按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1、3項定有明文。故周真玲就其於原審自認兩造租賃關係包括系爭四樓建物乙節，非經證明其此部分自認與事實不符或經他造同意者，不得撤銷其自認。而永春泉公司並不同意周真玲撤銷上開自認，自應由周真玲證明上開自認係與事實不符，始得撤銷上開自認。周真玲乃主張依系爭租賃契約書第6條之約定，伊就系爭四樓建物有非專屬亦非排他的使用權，但非租賃關係等語。而觀諸系爭租賃契約書所載，永春泉公司除依第1條約定，有提供租賃標的物即系爭一樓診間，供周真玲使用之義務外，尚有依第6條約定提供「醫師診療作業服務」之義務。其服務內容，主要明訂於系爭租賃契約書附件一「弘光生活事業股份有限公司執業醫師收支明細表」及附件四「弘光群體醫療中心作業辦法」，諸如診所清潔、床單被單清洗、二樓醫師休息室……等（系爭租賃契約書附件一部份）；聯合掛號作業系統、聯合藥局作業系統……聯合開刀房作業系統、聯合住院病房作業系統……等（系爭租賃契約書附件四部分）各種服務。周真玲就系爭四樓建物，如開刀房、病房等之使用權利，即是緣此部分約定而來。經核此部分之約定，應屬民法第528條所定「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」之委任關係。是以，周真玲改稱兩造僅就系爭一樓診間有租賃關係，至伊得使用系爭四樓建物，是基於系爭租賃契約書第6條約定，永春泉公司所應提供伊之「醫師診療作業服務」範圍等語，核與事實相符。故周真玲於本院審理時欲撤銷其於原審所自認兩造租賃關係包括系爭四樓建物乙節，於法有據，應予准許。
六、永春泉公司委由林家進律師於99年2月8日以99年進律字第2號函對周真玲所為終止租賃契約之意思表示是否合法生效？亦即周真玲有無遲付租金總額達2個月之情事？兩造爭執甚烈。經查：
㈠按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承
租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾2個月時，始得終止契約，民法第440條定有明文。
㈡本件永春泉公司曾委由林家進律師於99年2月8日以99年進律
字第2號函，定10日之相當期限催告周真玲給付租金，並明示若遲延不給付即終止租約，不另為終止租約之意思表示。
該函於99年2月10日送達於周真玲，已為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事實㈦），可見永春泉公司乃發函催告周真玲須依限於99年2月20日前給付所欠租金。惟兩造所訂系爭契約內容乃租賃與委任合併而成之混合契約，並非單純之租賃契約；且兩造所約定每月租金5,000元應係周真玲使用系爭一樓診間之對價，另前開經常性支出（即營運費用）則係永春泉公司提供周真玲醫師診療作業服務之對價，均如前述。
則本件自有查明周真玲截至99年2月20日有無積欠永春泉公司租金逾2個月未付乙節。
㈢截至99年2月20日為止，周真玲每月應給付永春泉公司之租
金，如永春泉公司所製作之原判決附表二A欄所示左邊欄位合計213,571元。而永春泉公司自95年8月至98年11月每月已自周真玲收取之病患掛號費、部分負擔現款等金額，合計6,395,838元（詳後說明）。另周真玲自98年12月起迄今，均按月給付永春泉公司5,000元，又周真玲自98年12月起至本件起訴為止，合計給付永春泉公司39,335元（含98年12月34,085元，99年1月250元，99年2月5,000元，此金額已包括上開5,000元），已為兩造所不爭執（見本院卷二第101頁，及上開兩造不爭執之事實㈥），則截至99年2月20日為止，永春泉公司已自周真玲收取之金額總計6,435,173元，顯已逾周真玲所應給付之租金總額213,571元。準此，截至99年2月20日為止，周真玲尚無遲付租金總額逾2個月以上之情事。是以，永春泉公司主張周真玲於99年2月8日已遲付租金總額達2個月以上，乃於99年2月8日發函定10日之相當期限催告周真玲給付租金，並明示若遲延不給付即終止租約，不另為終止租約之意思表示等語，此自不生終止兩造租約之效力。另永春泉公司就其依系爭契約第6條約定所應提供周真玲之「醫師診療作業服務」部分，主張其自98年11月23日以後，未對周真玲提供任何服務項目，乃因其拒絕受領之故，永春泉公司應無補提供服務之義務，仍得請求給付營運費用等語（見本院卷二第133頁反面），益徵永春泉公司乃認兩造之「醫師診療作業服務」契約，仍有效存在，此亦為周真玲所是認，堪認兩造之「醫師診療作業服務」契約，應仍有效存在。據此，周真玲現仍占用系爭一樓診間及系爭四樓建物，經營東山家庭醫學科診所，係屬有權占有，並非無權占有。
七、又截至99年2月20日為止，周真玲每月應給付永春泉公司之租金及經常性支出（即營運費用）總額，如永春泉公司所製作之原判決附表二A欄所示10,437,571元（即A欄合計之總金額，計算式：213,571+10,224,000＝10,437,571）。其詳細計算說明如下：
㈠周真玲各月每週診次，係依永春泉公司於原審所提之台中東
山聯合診所各月門診時間表統計而來（見原審卷一第244至268頁），復為周真玲所不爭執，應可採憑。
㈡再周真玲每月應負擔每週一診次18,000元之營運費用，其金
額究為若干？參以李克威醫師與永春泉公司簽訂之租賃契約書第5條係約定：「經常性支出：……乙方（指李克威）每月應負擔每週十一診次貳拾貳萬元，每月自該月自費或健保掛號、部分負擔現款中扣抵」（見卷原審一第399頁反面），亦即李克威醫師每月所應負擔之營運費用係按每週十一診次22萬元計付（即每週一診次2萬元），核與兩造約定之金額每週一診次18,000元相當。況依系爭租賃契約書第1條記載「租賃標的物……每週門診11次」等語；並於附件三「弘光群體醫療中心租賃及分紅辦法明細表」亦記載周真玲醫師使用診間：5診，每週門診11次，另於「租賃及分紅表」記載「營運費用（每月）每週一診次壹萬捌仟元」（見原審卷一第22頁），益見周真玲所應負擔之經常性支出（即營運費用）為每週一診次18,000元，而非每週不論診次為何均為18,000元。據此，周真玲每月應負擔之經常性支出（即營運費用）為每週11診次198,000元、每週12診次216,000元、每週13診次234,000元（依此類推）。是永春泉公司依此方式計算周真玲應給付之營運費用如原判決附表二A欄所示（見原審卷三第72頁），應可採信。周真玲辯稱應按每週18,000元計付每月之營運費用，尚乏依據。
㈢而周真玲於98年11月20日以98弘字第18號函通知永春泉公司
，自98年11月23日起由周真玲即東山家庭醫學科診所自行辦理掛號作業，及收取掛號費等事務。永春泉公司自98年11月23日起迄今，未再收取東山家庭醫學科診所之掛號費及部分負擔現款等款項。永春泉公司自98年11月23日起迄今，亦未提供周真玲即東山家庭醫學科診所如系爭契約（原審原證2）附件一、四所示之全部服務項目，已為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執之事實㈤）。周真玲乃主張：自95年7月至98年11月22日止，共計44個月，以每月4週計，共176週，此期間永春泉公司並未依系爭租賃契約書第6條及附件一、附件四提供全部之「醫師診療作業服務」，其提供之場所、設備、及其他服務，僅約1/10，故周真玲願就永春泉公司已提供部分（1/10），履行相當比例之對待給付，但就永春泉公司尚未提供部分（9/10），周真玲則主張同時履行抗辯，拒絕對待給付等語；然為永春泉公司所否認。經查：
⒈參諸周真玲於98年11月20日寄發前揭函文向永春泉公司表
示「自民國98年11月23日起，所有病患之掛號費均由診所派員自行辦理掛號並收取費用，貴公司不需派人干擾統一作業……今後本診所的營運管理，由本診所自行修復」等語，顯對永春泉公司為拒絕受領給付之意思表示。而營運管理與勞務提供乃相類似之事項，故依民法第234條及類推適用民法第487條前段之規定，永春泉公司雖自98年11月23日以後，未對周真玲提供任何服務項目，乃因其拒絕受領之故，永春泉公司應無補提供服務之義務，仍得請求給付營運費用。
⒉再者，周真玲現仍占用系爭一樓診間及系爭四樓建物，經
營東山家庭醫學科診所；而周真玲得使用系爭四樓建物，是基於系爭租賃契約書第6條約定，永春泉公司所應提供伊之「醫師診療作業服務」範圍，均如前述。準此，周真玲迄仍得使用系爭四樓建物，係屬永春泉公司依系爭租賃契約書第6條約定所提供周真玲之「醫師診療作業服務」範圍，即難認永春泉公司自98年11月23日起未再依系爭租賃契約書第6條約定提供任何服務予周真玲。
⒊周真玲雖舉系爭租賃契約書第6條、附件一、附件四及「
藍海策略」，並於103年9月25日提出上訴理由三狀附表１「應有配置及實際提供項目對照表」，以永春泉公司未完全提供醫師診療作業服務為由，主張其得為同時履行抗辯。惟「藍海策略」（詳原審被證10）乃周真玲之配偶郭啟昭之著作，該文件是否確實作為郭啟昭擔任永春泉公司董事長期間之招商文件，並成為兩造所訂契約內容之一部分，未見周真玲舉證以實其說，尚難遽採為有利於周真玲之認定。另周真玲主張：自95年7月至98年11月22日止，共計44個月，以每月4週計，共176週，此期間永春泉公司並未依系爭租賃契約書第6條及附件一、附件四提供全部之「醫師診療作業服務」，其提供之場所、設備、及其他服務，僅約1/10等語；然衡諸周真玲自95年7月至98年11月22日止，共計44個月，從未向永春泉公司表示其所提供之場所、設備、及其他服務，僅約占兩造約定之1/10，則周真玲事後始主張永春泉公司前所提供之場所、設備、及其他服務，僅約占兩造約定之1/10，故其僅須就永春泉公司已提供部分（1/ 10），履行相當比例之對待給付，但就永春泉公司尚未提供部分（9/10），則主張同時履行抗辯，拒絕對待給付云云，於法無據，難以採信。
㈣如原判決附表二A欄所示金額，係每月租金5,000元，加上每
月按每週一診次18,000元計算之營運費用，其每月金額之計算式為：5,000元＋18,000元×當月每週診次。
㈤本件因係計算至99年2月20日為止，故99年2月之租金及營運
費用，應依當月兩造法律關係存在之日數佔全月總日數之比例即20/28計算，依此計算99年2月之租金為3,571元（計算式：5,000×20/28＝3,571）；該月營運費用為18萬元（計算式：18,000元×14診次×20/28＝180,000元）。總計自95年8月至99年2月，周真玲應給付永春泉公司之租金及營運費用金額為10,437,571元（即原判決附表二A欄合計之金額，213,571+10,224,000＝10,437,571）。
八、兩造就前開租金及經常性支出（即營運費用）以外之其餘債權債務部分，說明如下：
㈠汽車保證金及租金墊款部分：212萬元。
周真玲每月應返還永春泉公司之汽車保證金及租金墊款，如原判決附表二B欄所示，總金額為212萬元，此為兩造所不爭執，周真玲並同意返還永春泉公司上開金額（見原審卷二第64頁反面，及上開兩造不爭執之事實㈣），堪予認定。
㈡永春泉公司每月已自周真玲收取之病患掛號費、部分負擔現
款等金額，如原判決附表四「周真玲主張之金額」欄所示（見原審卷三第84頁）。其中：
⒈95年8月至97年4月之總金額為4,462,378元，其每月收取金額詳如原審被證13醫師分紅明細表「代收現」欄所載。
永春泉公司雖主張此部分應以原判決附表二D欄即原證8之日報表、月報表及存摺紀錄等原始資料為準，惟查，據證人即永春泉公司會計廖○○於原審證稱：「（問：【請提示原證8合庫銀行96年3月7日之存簿資料】上載無摺存入謝秋亮、邱郁如、生化雷射林秋城、蕭吳梅香等，上開無摺存入之金額，是否屬周真玲醫師門診收入？）是，但是上開金額是先存入公司的帳戶，之後他們再進行分紅，所以這個金額沒有紀錄在櫃檯給我的日報表上。我所製作的日報表全部都是依照櫃檯給我的資料製作的，至於上開生化雷射等自費給付的項目，就沒有計入日報表內，我所製作的報表，都不包括自費的部分」等語（見原審卷三第52頁正、反面）。足見證人廖○○所製作之日報表、月報表，並未將周真玲所屬病患支付之自費部分計入，然上開自費部分實際上已為永春泉公司收取存入存摺內，則證人廖淑君所製作之日報表、月報表，顯非永春泉公司自周真玲收取之實際金額。從而，永春泉公司以證人廖淑君所製作之日報表、月報表為依據，所製作之原判決附表二D欄（見原審卷三第72頁），自非真實可信。而依證人即前任職於永春泉公司負責幫各醫師安排門診、申報健保及醫師分紅結算之劉麗美於原審證稱：原審被證13內醫師分紅明細表是伊製作的；因永春泉公司與郭啟昭醫師先前就有設計一套電腦系統，以計算醫師分紅多少，永春泉公司分得多少，每當醫師看完一個病患，其所開出之診療費、檢驗費等等，就會直接傳入醫師分紅明細表的系統中；醫師分紅明細表上「代收現」欄是指櫃檯所收取的病患掛號費及部分負擔現款，「代收現」欄之金額是由櫃檯小姐收取後，其資料就會直接傳輸到醫師分紅明細表系統中；醫師分紅明細表上記載的金額，均不是伊紀錄的，而是由最初接觸資料的人（如櫃檯小姐、醫師等）輸入電腦，直接傳輸至醫師分紅系統計算而來；95年8至12月的明細表，有經過醫師的確認；為何醫師沒有在明細表上簽名，是因郭啟昭醫師沒有交代要給醫師簽名確認，而且當初主要的看診醫師只有郭啟昭及周真玲醫師，另一位李醫師只是支援的醫師，95年8至12月間，診所的主事者是郭啟昭及周真玲醫師；95年8至12月報表上所載之金額應該不會錯，伊是根據郭啟昭醫師所設計的系統顯示的數據來計算的；醫師分紅明細表並不是伊在職期間，因應訴訟需要所製作或影印交給林易佑律師的，伊每個月都會製作報表給各醫師確認，還會影印一份給醫師；明細表上的「代收現」欄都是由系統直接帶出來的，該數字並非伊鍵入的；分紅明細表上有部分數據以手寫方式塗改，是因健保點數會不定期的做更改，在伊列印出明細表後，伊懶得再重新製作新的明細表，就直接在列印出來的明細表上做修正，並經醫師簽名認可，明細表上以手寫修改的部分，均是伊修改的等語（見原審卷三第48至51頁）。足見醫師分紅明細表上「代收現」欄，既係櫃檯所收取的病患掛號費及部分負擔現款，其金額由櫃檯小姐收取後，資料即直接傳輸至醫師分紅明細表系統中，且醫師分紅明細表之記載並有經過醫師的確認，堪認醫師分紅明細表上「代收現」欄之記載應屬正確。是本件以周真玲於原審所提原審被證13醫師分紅明細表「代收現」欄之金額，作為永春泉公司所代收之病患掛號費、部分負擔現款等款項，應屬合理，而可採信。
⒉另97年5月至98年11月之總金額，兩造已達成訴訟上協議，依1,933,460元計算之（見原審卷二第284頁）。
⒊以上金額合計6,395,838元。
㈢周真玲自98年12月起迄今，均按月給付永春泉公司5,000元
；又周真玲自98年12月起至本件起訴為止，合計給付永春泉公司39,335元（含98年12月34,085元，99年1月250元，99年2月5,000元，此金額已包括上開5,000元），已為兩造所不爭執（見本院卷二第101頁，及上開兩造不爭執之事實㈥），應可採憑。
㈣據上各節，周真玲應給付永春泉公司之金額為租金及經常性
支出（即營運費用）共10,437,571元及汽車保證金暨租金墊款212萬元；而周真玲已給付永春泉公司之金額則為永春泉公司每月已自周真玲收取之病患掛號費、部分負擔現款等金額6,395,838元、以其他方式給付永春泉公司之金額39,335元。是截至99年2月20日止，周真玲尚積欠永春泉公司6,122,398元（計算式：10,437,571元+212萬元－6,395,838元－39,335元＝6,122,398元）。
㈤又周真玲主張以永春泉公司對其所負其他債務予以抵銷；然為永春泉公司所否認。經查：
⒈押金（或借款）1,000萬元部分：
①觀諸兩造於96年3月2日在林易佑律師見證下所書立之系
爭協議書第4點記載：「有關公司（即永春泉公司）於乙方（即郭啟昭）擔任董事長期間與乙方、丙方（即周真玲）及李克威醫師三人分別於95年11月3日、95年11月3日、95年11月2日所簽經過民間公證人公證之租賃契約，實際上並非真實之租約，三方及李克威醫師均同意予以廢止；『合約所載押金關係亦不存在』，三方在此予以確認」等語（見原審卷二第52頁反面）。而依前述，系爭協議書為真正，足見兩造間確無押金1,000萬元關係之存在，否則兩造即無特地於系爭協議書約明系爭租賃契約書所載押金亦不存在之理。
②周真玲雖提出95年6月21日弘光生活事業股份有限公司
與周真玲書立之「同意書」，辯稱永春泉公司同意將周真玲周真玲借貸1,044萬元給永春泉公司之股東往來款，轉為押租金及預付租金等語（見原審卷一第142頁）。惟查，縱認上開同意書為真正，惟因周真玲借貸予永春泉公司之1,000萬元借款，嗣轉為押金部分，業經兩造於96年3月2日協議取消押金關係，故兩造間仍無存在押金1,000萬元之事實。從而周真玲主張其對永春泉公司有押金1,000萬元債權存在云云，自非可採。③周真玲復辯稱：退步言，縱認兩造間缺乏轉換押租金之
合意，惟兩造間仍就1044萬元存在消費借貸關係，周真玲願以消費借貸返還請求權（主動債權）予以抵銷等語，雖為永春泉公司所否認。據查，依周真玲所提其所執系爭租賃契約書所附給付押金付款證明及租金暨營運費用付款證明所示，周真玲先後於95年3月20日、4月1日簽發台北銀行豐原分行帳戶面額各250萬元、44萬元予永春泉公司兌領，另於95年4月17日、4月17日、4月17日、5月30日、6月1日、6月6日各匯款35萬元、165萬元、370萬元、120萬元、40萬元、20萬元至永春泉公司帳戶，合計1,044萬元，其中押金1,000萬元、租金8萬元、營運費用36萬元等情，有前開付款證明影本2紙及所附相關支票及存款憑條等影本附卷可按（見原審卷一第73至74頁）。且依原法院受理99年度重訴字第112號事件時，向台北富邦銀行豐原分行、彰化商業銀行總行營業部及花旗（台灣）商業銀行豐原分行所查詢結果，亦確有上開支票之兌領紀錄，及上開六筆匯款存入永春泉公司帳戶之紀錄（見原審卷一第290至295頁）。又在台中地檢署97年度偵字第3009、6022號被告潘國昭等涉嫌偽造文書等案件偵查中，潘國昭（即永春泉公司之法定代理人）以被告身分自陳：「……當初帳上只有周真玲的1,000萬元，……」等語；另廖淑君（即永春泉公司之會計）亦以被告身分自陳：「……當時冠恆會計師事務所說帳上有1,000萬押金，所以要算利息所得，實際上也是有付款證明，會計師才會要求計算利息，所以伊跟潘國昭說要報利息所得……」等語，此有該偵查案件之不起訴處分書影本在卷足憑（見原審卷一第102頁反面至第103頁）。足見周真玲確有自95年3月20日至6月6日間，先後付款總計1,044萬元予永春泉公司甚明。至周真玲於原審所提被證12之同意書影本一紙（見原審卷一第142頁），周真玲已於本院準備程序時當庭提出該紙同意書原本（見本院卷二第78頁反面），經本院當庭審核該原本內容確與該影本內容相符。永春泉公司雖表示對該紙同意書原本沒有意見，但仍否認其真正。而觀諸該紙同意書係郭啟昭代表弘光生活事業股份有限公司於95年6月21日與周真玲所簽立，其上記載「簽立於95年3月15日租賃契約書共新台幣（下同）1,044萬元押租金……關於押租金部分，雙方同意周真玲將下列八筆款項借款（會計帳為股東往來科目）給弘光生活事業股份有限公司，轉為雙方租賃契約書押租金之費用，金額共1,044萬元：……以上共押金1,000萬元，預付租金44萬元；上列存款單須浮貼於租賃契約書付款證明單，並載明為周真玲醫師押金和預付租金」等語（見原審卷一第142頁）。再者，永春泉公司前名為弘光生活事業股份有限公司，於95年9月19日更名為永春泉公司；而於95年6月21日當時，弘光生活事業股份有限公司之董事長確為郭啟昭，故郭啟昭代表弘光生活事業股份有限公司於95年6月21日與周真玲簽立該紙同意書，係屬合法有效。況依前述，周真玲確有自95年3月20日至6月6日間，先後付款總計1,044萬元予永春泉公司，而永春泉公司與周真玲於該紙同意書記載周真玲先後付款總計1,044萬元予永春泉公司係屬借款性質（會計帳為股東往來科目），應可採信。其後，周真玲既於96年3月2日與永春泉公司簽立系爭協議書，約定兩造間之租賃契約所載1,000萬元押金關係並不存在，則兩造間就該1,000萬元之消費借貸關係應仍存在，周真玲主張以該1,000萬元之消費借貸債權與永春泉公司得向其請求之金額予以抵銷，自屬有據。
⒉押金利息1,791,667元部分：
周真玲既於96年3月2日與永春泉公司簽立系爭協議書，約定兩造間之租賃契約所載1,000萬元押金關係並不存在，堪認周真玲並未給付永春泉公司押金1,000萬元，故周真玲自無從請求永春泉公司給付該押金之利息。周真玲主張其對永春泉公司有押金1,000萬元之利息債權1,791,667元存在云云，亦無所據。
⒊預付租金44萬元部分：
依周真玲所提其於95年6月21日與弘光生活事業股份有限公司簽立之「同意書」，辯稱其已預付租金44萬元等語（見原審卷一第142頁）。經查，依系爭租賃契約書附件付款證明業已載明：「租金8萬元（2個月），95年4月1日；營運費用36萬元，95年4月1日」，付款證明上並有弘光診所周真玲所簽發面額44萬元，發票日95年4月1日之支票影本1紙為憑（見原審卷一第74頁反面），堪認周真玲確已預付租金及營運費用共44萬元。再依前開弘光生活事業股份有限公司與周真玲於95年6月21日所簽立之同意書已載明，雙方同意周真玲將前所借予弘光生活事業股份有限公司之1,044萬元款項，其中44萬元轉為系爭租賃契約之預付租金。其後，兩造於96年3月2日所簽立之系爭協議書，僅約定兩造間之租賃契約所載1,000萬元押金關係並不存在，並未論及此筆44萬元預付租金，故仍應認周真玲於簽訂系爭租賃契約書時，確有預付租金44萬元。準此，周真玲主張以此筆44萬元預付租金與永春泉公司得向其請求之金額相抵銷，應屬有據。
⒋預付車款182,000元部分：
周真玲雖辯稱其已預付車款182,000元，並於原審提出被證13第2頁取款憑條及存款憑條為證（詳外放證據）；然為永春泉公司所否認。經查，依前開取款憑條及存款憑條固可證明周真玲曾於95年12月1日提領182,000元，並於同日將同額款項存入弘光生活事業股份有限公司帳戶，然上開款項之提領與存入，尚不足以證明周真玲係用以預付車款。又周真玲復辯稱：永春泉公司既否認此筆款項為預付之車款，故此筆款項倘非預付車款性質，永春泉公司受領此筆款項，即屬欠缺法律上原因而為不當得利，則不論此筆款項究屬預付車款、或不當得利，周真玲均主張用以抵銷等語。而依永春泉公司於原審所提原證12存摺影本所示，周真玲於95年12月1日將前開182,000元款項存入永春泉公司前身即弘光生活事業股份有限公司帳戶，隨即於同日自弘光生活事業股份有限公司帳戶再將同額款項轉至周真玲之配偶郭啟昭之帳戶（見原審卷一第405頁）。周真玲與郭啟昭雖為夫妻關係，然周真玲將182,000元存入永春泉公司帳戶後，何以永春泉公司再自其帳戶將182,000元轉至郭啟昭之帳戶，各屬不同之法律關係，顯難逕以該筆182,000元款項最終已由永春泉公司帳戶轉至郭啟昭之帳戶，即遽認周真玲本人已自永春泉公司取回該182,000元款項。至周真玲抗辯倘前開182,000元為不當得利，其亦得主張用以抵銷等語。惟按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其「給付」而得利時，則所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其受領人受領之給付欠缺給付目的，始符舉證責任分配之原則（最高法院97年度台上字第332號、98年度台上字第1219號及99年度台上字第2071號判決意旨參照）。又若當事人不能證明其主張係基於某特定法律關係（例如：消費借款）而交付款項，充其量僅能認該特定之法律關係不存在，尚非得因此即推論其給付欠缺給付之目的（最高法院94年度台上字第542號判決意旨參照）。本件周真玲既主張係因自己之給付行為，使永春泉公司受有系爭款項之利益，依舉證責任分配原則，應由周真玲就其給付欠缺給付之目的負舉證之責。而周真玲雖主張前開182,000元為預付之車款，雖因其不能證明而不足採，然充其量亦僅能認定該特定之法律關係（即預付車款）不存在，尚非得因此即推論其給付欠缺給付之目的，蓋衡諸常情，交付金錢之原因非只一端，或為贈與，或為買賣，或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅已存在之法律關係，自不能徒以有交付金錢之事實，即據此反面推論周真玲主張永春泉公司收受系爭款項為無法律上原因云云，係屬實在。此外，周真玲迄未提出其他有利事證，以資證明永春泉公司收受該筆款項係無法律上原因，則周真玲並未盡其舉證之責任，揆諸前揭判例意旨，難認周真玲此部分為有理由。準此，是周真玲主張上開182,000元為其預付車款或為不當得利，並主張以之與永春泉公司得向其請求之金額相抵銷，尚難憑採。
⒌代收掛號費6,395,838元部分：
按永春泉公司每月已自周真玲收取之病患掛號費、部分負擔現款等款項為6,395,838元，已如前述，而上開金額已於計算周真玲尚應給付永春泉公司之金額中予以扣除，是周真玲就此再主張與永春泉公司得向其請求之金額相抵銷，實屬無由，難以遽採。
⒍墊付費用1,916,236元部分：
周真玲主張其代永春泉公司墊付之金額有：員工勞保費70,908元、員工健保費59,831元、員工薪資1,162,900元、員工勞退金46,788元、大樓電話費31,597元、醫師執業器材費487,546元、診所檢驗費56,666元，合計1,916,236元（見原審被證13第297頁），並主張與永春泉公司得向其請求之金額相抵銷，是否有理由，分述如下：
①有關員工勞保費70,908元、員工健保費59,831元、員工
薪資1,162,900元、員工勞退金46,788元部分：按周真玲所使用之員工中，僅護士周婉婷一人係永春泉公司同意使用之員工，該周婉婷於98年11月22日以前每月應繳之勞保、健保保險費（含個人及投保單位負擔額），均由永春泉公司公司會計廖淑君自永春泉公司銀行帳戶或零用金中領出，交給周真玲指定之王伊岑繳付；周婉婷之薪資，亦由永春泉公司轉帳支付（自98年11月23日以後，因周真玲不同意永春泉公司代收現款，永春泉公司始停止支付），業據永春泉公司陳明在卷，復未見周真玲有所爭執，應堪採信。查依系爭租賃契約書之約定，診所所需人員應由永春泉公司負責提供，並由永春泉公司負擔人員之薪資、勞健保、勞退金等費用，茲永春泉公司既認周真玲為家醫科醫師，看診時僅需護士一人跟診，其餘行政助理、醫師助理，均有永春泉公司公司職員可充任，故除護士周婉婷外，永春泉公司並未同意周真玲僱用其他人員，因而亦未支出該其他人員之薪資、勞健保費及勞退金，而由周真玲自行支出。故上開未經永春泉公司同意而由周真玲自行僱用之其他人員之薪資、勞健保費、勞退金，自應由周真玲自行負擔。至於周真玲若認永春泉公司提供之人員數量不足，應係其與永春泉公司協調增加人員之問題，甚至周真玲若不滿意永春泉公司提供之服務或營運管理方式，亦得隨時終止系爭契約。是周真玲捨此不為，自行聘僱員工，卻要求永春泉公司負擔該等人員之勞健保費、薪資及勞退金等費用，尚屬無據。
②有關大樓電話費部分：
按永春泉公司已在系爭建物內申請門號（00）00000000、（00）00000000、（00）00000000電話三門，供全棟大樓使用，其中（00）00000000並為周真玲所經營東山家庭醫學科診所之代表號，其電話費已由永春泉公司繳清，亦據永春泉公司陳明在卷，復未見周真玲有所爭執，堪信為真正。而關於電話之申設，乃永春泉公司營運管理之範圍，是周真玲倘認為有增加電話門號之必要，自應與永春泉公司協調增設，甚至於周真玲不滿意永春泉公司之服務及營運管理方式時，周真玲亦得隨時終止系爭契約。周真玲捨此不為，逕自申請其他門號即（04）00000000、（00）00000000、（00）00000000使用，既未經永春泉公司同意，復未證明確有其必要性，自難責令永春泉公司負擔。又門號0000-000000行動電話，則係周真玲申請為私人使用之電話，更無令永春泉公司負擔之理。
③關於醫師執業器材費部分：
周真玲主張其有代永春泉公司墊付醫師執業器材費487,546元等語，並據提出醫師執業器材費用表及相關統一發票影本為證（見原審被證13第301至308頁、第361頁至405頁）；然已為永春泉公司所否認。而永春泉公司主張依系爭租賃契約書第6頁所載，「空針、衛材……等消耗品使用」、「文具用品使用」，係屬計點限量項目，自應由各醫師向永春泉公司申請，由永春泉公司統一管制採購等語，經核確與系爭租賃契約書第6頁所載內容相符（見原審卷一第18頁），堪予採信。衡諸兩造既已於系爭租賃契約書第6條約定，由永春泉公司提供周真玲醫師診療作業服務，且其他有關營運亦由永春泉公司統籌辦理，及前開「空針、衛材……等消耗品使用」、「文具用品使用」，係屬計點限量項目，由各醫師向永春泉公司申請，而由永春泉公司統一管制採購，自不應容許各醫師自行採購醫師執業器材後，再令永春泉公司負擔費用，否則雙方約定由永春泉公司統一管制採購醫師執業器材等約定，無異形同具文，並將造成永春泉公司營運上之困擾。況且周真玲就此部分所列項目，其中咖啡機租金、周真玲各項醫師公會會費、報名費及「夾報」、「藍芽MP3」、「夜間門診紅布條」、「ASUS寬頻IP分享器」，尚難遽認係屬醫療營業上所必要，或係周真玲個人應自行負擔之費用。至於周真玲所列其餘項目，亦未見其說明其所採購之器材均屬必要，且數量亦屬合理。是以，縱認周真玲所主張其自行採購之醫師執業器材係屬醫療營業上所必要，惟周真玲既未依循兩造約定向永春泉公司申請，而由永春泉公司統一管制採購，則周真玲於自行採購自認為必要之醫師執業器材後，再向永春泉公司請求支付該等採購費用，尚屬無據。
④診所檢驗費部分：
衡諸社會一般經驗法則，醫師為瞭解患者病情，送請檢驗所所為之檢驗費用，皆由患者支出，或由醫師向健保局申領款項，是此部分費用自不能責令永春泉公司負擔。
⑤綜上，周真玲主張此部分所墊付之費用，均無從請求永春泉公司返還，故其此部分請求，要難准許。
⒎稽上各項，周真玲得主張抵銷之金額為借款1,000萬元及
預付租金44萬元，共1,044萬元。而承上所述，截至99年2月20日止，周真玲尚積欠永春泉公司6,122,398元，經周真玲抗辯以其對前開對永春泉公司之債權1,044萬元予以抵銷，則永春泉公司尚欠周真玲4,317,602元。
九、綜上所述，永春泉公司主張周真玲無權占有系爭一樓診間及系爭四樓建物，乃依民法第767條所有物返還請求權及租賃關係終止後之租賃物返還請求權，請求周真玲應將系爭一樓診間及系爭四樓建物（即如原判決附表一編號1如附圖所示B部分，面積18.85平方公尺及編號2、3、4之建物）遷讓返還永春泉公司；及周真玲應自99年2月21日起至返還上開建物之日止，按月給付永春泉公司257,000元之損害金；另依兩造間之系爭契約及汽車租賃借名契約之法律關係，請求周真玲給付8,105,476元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，均屬無據，不應准許；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。是以，原審所為周真玲敗訴判決，並為假執行之宣告，自有未洽。周真玲上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於原審所為永春泉公司敗訴之判決，核無不合，其上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件永春泉公司之上訴為無理由；周真玲之上訴為有理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 宋國鎮法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
上訴人永春泉生醫管理股份有限公司得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林賢慧中 華 民 國 104 年 4 月 22 日