臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度重上字第120號上 訴 人 寧波錦輝高強緊固件有限公司法定代理人 魯光明訴訟代理人 林瓊嘉律師複代理人 羅尹碩被上訴人 佶擎機械有限公司法定代理人 林麗珍訴訟代理人 林傳智律師上列當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於民國103年4月2日臺灣臺中地方法院102年度重訴字第544號第一審判決提起上訴，本院於104年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人美金壹拾肆萬柒仟元，及自民國102年9月23日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之六十八，餘由上訴人負擔。
本判決第二項，於上訴人以新臺幣壹佰肆拾柒萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人以新臺幣肆佰肆拾壹萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、上訴人方面：於原審起訴主張：兩造於民國99年8月4日簽訂買賣契約（下
稱系爭契約），由上訴人向被上訴人購買「HCF545伺服肘節式冷間鍛造沖床、JDS-200全自動切斷壓扁沖床各一套（內含相關設備）」（下稱系爭貨品），約定總價金美金39萬元，交貨日期：收到定金後150天，並訂有買賣合約書及補充協議。上訴人於99年9月16日依約匯寄價款百分之30之定金即美金117,000元至被上訴人指定帳戶，惟被上訴人遲未交貨，且亦未依約製作樣品，及通知上訴人至臺灣地區就系爭貨品試車驗收，被上訴人復片面要求將兩造原約定之TT匯款之付款方式變更為信用狀付款，且藉故解除契約，顯無履約誠意。被上訴人遲延交貨長達2年9個月，且出於可歸責於被上訴人之事由，上訴人得依大陸地區之合同法（下稱合同法）第94條第3、4款規定解除契約，爰以本件起訴狀繕本之送達對被上訴人為解除契約之意思通知。又兩造各自均對他造為解除契約之通知，系爭契約亦已合意解除。系爭契約既已解除，上訴人自得依合同法第97條規定，請求被上訴人返還定金美金117,000元。又被上訴人既然遲延交貨，上訴人即得依系爭契約之補充協議第1點約定及依合同法第112條、第114條規定請求被上訴人給付違約金。上訴人計算方式係依合同金額美金39萬元之0.5%計算，因遲延期間已達二年餘（自100年2月16日至起訴日102年8月27日），至少2年即730天，違約金已達美金100多萬元，惟參考上訴人已給付定金美金117,000元，上訴人僅請求給付違約金美金10萬元，應屬妥適。而本案違約金之約定，係屬遲延懲罰違約金，被上訴人應無請求法院酌減之依據。並聲明：被上訴人應給付上訴人美金217,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
上訴人為論證請求返還價金，在第二審始提出「定金是買賣
價金的30%是違反擔保法第91條及系爭契約關於付款方式約定無效」此一攻擊防禦方法，符合民事訴訟法第447條第1項但書第3、4款規定，應屬適法：
㈠本件應適用大陸地區法律為準據法，因兩岸法治規範不同
，故上訴人主張合同法為攻防，在本院補充擔保法，且因大陸地區合同法、擔保法顯為法院職務上所知悉，故上訴人補充為攻防論證應屬合法。又依民事訴訟法第199條、199條之1規定，縱使上訴人漏未主張擔保法之適用，亦屬法官闡明權之範圍。且大陸地區擔保法第91條規定定金數額不得超過主合同標的價額百分之20係強制規定，被上訴人要求上訴人給付定金30%，已違反上開規定，故縱上訴人未主張，法院仍應依職權為調查，命兩造就此為攻防論證。是以上訴人在第二審提出，應屬合法。
㈡被上訴人收受定金為總價金百分之30，已違反擔保法之強
制規定。退步言之，如本件係可歸責於上訴人之事由，被上訴人僅得沒收合同價金百分之20，應退還其中之百分之10，即美金39,000元。
「系爭契約關於付款方式之約定係屬無效」此一主張為攻擊
防禦方法之補充，上訴人於第二審始提出，符合民事訴訟法第447條第1項但書4、6款之規定，應屬適法：
㈠系爭契約為格式條款，被上訴人主張之付款方式，片面免
除被上訴人之責任，違反強制禁止規定，且被上訴人主張上訴人違約而得全額沒收定金，亦違反強制禁止規定，該超過百分之20部分，應屬無效。
㈡本件因可歸責於被上訴人未依期限完成貨品交付，退步言
之，如被上訴人得沒收價金，該價金之沒收亦顯過高，該懲罰性違約沒收約定金額有酌減必要。
上訴人主張兩造交易方式應為賣方完成貨物經驗收後，買方始須匯進尾款，賣方再出貨：
㈠上訴人已提出CIP國際貿易條件，並於準備程序即103年10
月15日、103年11月18日聲請函送「台灣財產法暨經濟法研究協會」為CIP交貨流程之判斷，被上訴人於104年2月12日準備程序認CIP之國際貿易條件無鑑定必要。故上訴人所提維基百科全書CIP國際貿易條件，應屬眾所周知事項，顯無爭執情況。
㈡本件買賣之機械係客制化產品，系爭機械運作生產、買賣
價金、爭訟成本、風險控管，均須依合同法及合同規範為履行，更必須詳查兩造信件往來。自兩造往來信件中一再談論「試模」、「試機」、「樣品」、「驗收」，可證兩造買賣已協商應先驗收合格再付款。
㈢本件兩岸貿易事件交易金額達美金39萬（約新臺幣1237萬
8990元），該鉅額貿易，依CIP國際貿易慣例，被上訴人有先行完成貨物經驗收後，上訴人採TT匯款方式，被上訴人同時進行貨物報關出境、航運保險、L/D載貨證券之交付，以履行合約。被上訴人完全未依約履行，顯已違約。依大陸地區合同法第114條第1、2項及第3項，應可認將違約
金區分為「損害賠償之預定」與「遲延懲罰性」，第1、2項係損害賠償式違約金之約定，而系爭合約書就違約金之約定係基於遲延而生，故該當於合同法第114條第3項之「遲延懲罰違約金」，被上訴人無請求酌減之依據。又上訴人可請求被上訴人之違約金為美金1,204,500元，上訴人已給付美金117,000元定金，則上訴人僅請求違約金美金10萬，已嫌偏低，不應酌減。
貳、被上訴人方面被上訴人於100年1月底已備妥系爭貨品，依系爭契約第2條
約定：尾款70%台灣完成出貨前TT匯款（確定匯款始出貨），故被上訴人備妥系爭貨品後，上訴人即負有先行給付70%尾款之義務，而被上訴人交付系爭貨品之義務在上訴人給付尾款之後，若上訴人無正當理由拒絕給付尾款，則被上訴人自得拒絕交付系爭貨品給上訴人。自100年2月起，被上訴人便催促上訴人先行給付價金之70%即尾款美金27,3000元（下稱系爭尾款），上訴人均藉詞推託，甚至於100年7月間通知被上訴人取消機器之訂購。因替上訴人量身訂做之系爭貨品已完成，被上訴人當然不同意上訴人之請求。上訴人就其尾款給付遲延係可歸責，被上訴人依合同法第94條第3款、第4款、第115條、大陸地區擔保法（下稱擔保法）第89條與擔保法解釋第120條，以102年10月16日民事答辯狀催告上訴人於收受後7日內給付系爭尾款，上訴人訴訟代理人業於當日收受，上訴人逾期未為給付，已陷於給付遲延，被上訴人再以103年2月21日民事答辯三狀催告上訴人於收受送達後7日內給付系爭尾款，否則以同一份書狀繕本之送達為向上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，該書狀已於103年2月21日送達上訴人，上訴人逾期未為給付，均可歸責於上訴人，則以催告期限末日屆滿時即103年3月4日作為解除系爭買賣契約意思表示之生效時，系爭契約因而生解除契約之效力；又兩造並無解除契約之合意，上訴人主張兩造合意解除系爭契約而請求返還定金，為無理由。又依前揭理由，被上訴人延後交付系爭貨品，具有拒絕交付之正當理由，不可歸責於被上訴人，上訴人對被上訴人單方通知解除契約，自不生效力。再參酌合同法第115條、擔保法第89條與擔保法解釋第120條之規定，被上訴人既已通知上訴人解除契約，並於103年3月4日發生解除契約效力，被上訴人並得沒收上訴人所交付之定金，依前揭規定，上訴人無權要求返還定金；至於系爭契約之補充協議第1點約定，應解釋為：「設備必須在收到定金後150天內交貨，若因可歸責於一方當事人之事由導致延期交貨者，每遲延一天，他方當事人得請求賠償合同金額的0.5%作為逾期違約金。」始符債務不履行之歸責原理。被上訴人具有拒絕交付系爭貨品之正當理由，延後交付系爭貨品不可歸責被上訴人，上訴人請求被上訴人給付逾期違約金，為無理由。縱認被上訴人應給付違約金，惟系爭補充協議第1點之約定，應屬損害賠償預定性違約金，然上訴人除受有利息損害外，未受有其他損害，就超過利息之損害部分，所請求之違約金過高，應依合同法第114條規定酌減違約金。
上訴人在第一審並未主張「系爭契約之定金為價金之30%，
係違反中華人民共和國擔保法第91條規定而無效」，故不得提出。
上訴人在第二審始提出「系爭契約關於付款方式之約定係屬
無效」之新攻擊防禦方法，侵害被上訴人之審級利益，且有礙於訴訟程序之終結，被上訴人不同意，亦與民事訴訟法第447條規定有違，應予駁回。另系爭契約關於「付款方式」之約定，與法無違，核屬有效。系爭契約第二條約定：「訂約後付30%訂金TT匯款，尾款70%台灣完成出貨前TT匯款（確定匯款始出貨）」，亦即上訴人負有先行給付尾款70%即美金273,000元之義務，而被上訴人交付系爭貨品之義務在上訴人給付尾款之後。據此，前揭條款之意義，並非難以理解，且僅有上開一種解釋方法，無適用合同法第41條之餘地；其次，上開條款僅在安排給付尾款義務與交付系爭貨品義務之先後而已，並未免除被上訴人交付系爭貨品之義務，亦未因此加重上訴人之契約義務。類似之條款在商業交易慣例亦所在多有，以周全保護出賣人之權益。從而系爭契約第二條關於付款方式之約定，與公平原則無違，核屬有效。上訴人辯稱上開約定明顯違反公平原則，與國際貿易或商場慣例不合，限制買方責任云云，於法無據，自無足採。
擔保法第91條規定：定金的數額不得超過主合同標的額的百
分之20，並非強制禁止規定，而屬任意規定，當事人自得以特約排除之。系爭契約第二條約定定金為標的金額百分之30，自屬適法。且擔保法第91條之規定，與我國關於定金數額之規定及國情顯然有所違背，揆諸兩岸條例第44條規定，擔保法第91條規定有背於臺灣地區之公共秩序與善良風俗，應回歸適用臺灣地區之法律即我國民法就定金數額並無上限之規定。是以，被上訴人收受上訴人自願、任意給付之定金美金117,000元，於法自屬有據。而縱認超過標的金額百分之20之定金部分，屬無法律上原因而為之給付，然上訴人給付此部分定金乃因清償定金債務而為給付，且於給付時明知無給付之義務（依擔保法第91條規定，上訴人無給付義務，為上訴人所明知）者，揆諸我國民法第180條第3款規定，上訴人仍不得請求返還，不容上訴人出爾反爾。
上訴人僅給付被上訴人定金，其所受損害，僅該定金所生之
利息損失，其亦已請求給付法定利息，如此，似足以彌平其所受損害，除此之外，尚難認上訴人因給付定金再受有其他之損害，故上訴人違約金之請求如有理由，該違約金亦屬過高，而應縮減至零。
參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為上訴人之請求為無理由，而駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服第一審判決提起上訴，其上訴聲明為：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人應給付上訴人美金217,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；⒊訴訟費用由被上訴人負擔；⒋願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：⒈上訴駁回；⒉訴訟費用由上訴人負擔；⒊如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下（本院卷第166、167頁）：
兩造不爭執之事項：
㈠上訴人向被上訴人購買「HCF545伺服肘節式冷間鍛造沖床
」、「JDS-200全自動切斷壓扁沖床」各一套，雙方於99年8月4日簽訂合約書（含補充協議），約定總價金為美金39萬元，上訴人已於99年9月16日給付定金美金117,000元，尚餘尾款美金273,000元。
㈡上開合約所定條款為：「交貨日期：收到訂金後150天。
付款方式：訂約後付30%定金TT匯款，尾款70%台灣完成出貨前TT匯款（確定匯款始出貨）。驗收方式：臺灣驗收依合約附上規格表，標準附屬品，模具驗收依雙方確立樣品圖面驗收。保固期限：一年內正常操作（除人為因素外）本公司無條件維修。一年後服務費用依實際估價合計。交貨方式：本合約CIP送到買方寧波錦輝緊固件有限公司（不包含卸貨吊運及工廠定位）」。另補充協議約定：「1、設備必須在收到定金後150天內交貨，延期交貨一天賠償合同金額的0.5%。2、驗收標準為由錦輝公司提供3個盤圓材料，佶擎公司做出合格的螺母提供給錦輝公司，由錦輝公司進行熱處理然後攻牙、壓合。產品合格方為合格。
…」。
㈢上訴人迄未給付系爭尾款，被上訴人亦未交付系爭貨品。
㈣上訴人主張被上訴人就交付系爭機器給付遲延，而以起訴
狀繕本送達對被上訴人為解除契約之意思表示，起訴狀繕本於102年9月12日對被上訴人為寄存送達，於000年0月00日生送達效力。
㈤被上訴人主張上訴人給付系爭尾款遲延，而以103年2月21
日民事答辯三狀之送達為催告上訴人應於收受送達後七日給付系爭尾款給被上訴人之意思通知，上訴人如於期限內不履行，則被上訴人即同時以本件民事答辯三狀之送達為向上訴人為解除契約之意思表示，並以該期限之末日屆滿時作為解除契約意思表示之生效時。該書狀已於103年2月21日到達上訴人，該催告期限末日屆滿時即103年3月4日。
㈥本件準據法為大陸地區之民事法律。
㈦對卷附之中華人民共和國合同法、中華人民共和國擔保法
、中華人民共和國民法通則之繁體中文版本內容不爭執。㈧兩造所提文書證據（不含機器照片及兩造訴訟代理人書狀經過整理之資料）之形式真正不爭執。
本件爭執之事項：
㈠上訴人得否於第二審提出「系爭契約之定金為價金之30%
，係違反中華人民共和國擔保法第91條規定而無效」之新攻擊防禦方法？如可提出，該項主張是否可採？㈡上訴人得否於第二審提出「系爭契約關於付款方式之約定
係屬無效」之新攻擊防禦方法？如可提出，該項主張是否可採？㈢合約書所載「驗收方式：臺灣驗收依合約附上規格表標準
附屬品，模具驗收依雙方確立樣品圖面驗收。交貨方式：本合約CIP送到買方公司。」兩造交易方式究竟係買方先付尾款賣方再出貨；或賣方完成貨品經驗收後，買方始須匯進尾款，賣方再出貨？㈣上訴人就給付系爭尾款之債務有無給付遲延？如有給付遲
延，是否可歸責於上訴人？㈤被上訴人就交付系爭貨品之債務有無給付遲延？如有給付
遲延，是否可歸責於被上訴人？㈥上訴人對被上訴人單方通知解除契約是否生效？㈦被上訴人對上訴人單方通知解除契約是否生效？㈧兩造有無合意解除契約？㈨上訴人以系爭契約已解除為由，依中華人民共和國合同法
第97條規定請求被上訴人返還定金美金117,000元，有無理由？㈩上訴人主張被上訴人給付遲延，依中華人民共和國合同法
第112條、第114條規定及系爭合約之約定，請求被上訴人給付違約金美金10萬元，有無理由？前項違約金之請求如有理由，違約金是否因過高而應減至
相當之數額？
伍、得心證之理由：合約書所載「驗收方式：臺灣驗收依合約附上規格表標準附
屬品，模具驗收依雙方確立樣品圖面驗收。交貨方式：本合約CIP送到買方公司。」兩造交易方式究竟係買方先付尾款賣方再出貨；或賣方完成貨品經驗收後，買方始須匯進尾款，賣方再出貨？說明如下：
㈠兩造簽訂之系爭合約書（參見原法院102年度司中調字第
3508號卷原證一），其合約條款有五大項，分別為交貨日期、付款方式、驗收方式、保固期限、交貨方式。準此可知，系爭貨品之買賣，須經驗收程序，誠無疑義。又系爭貨品為客製化之機器設備，係為上訴人之需求而量身打造，若未經驗收，無從確保系爭貨品係符合約定之規格、品質及應有之功能（即如補充協議所約定⑴驗收標準為由錦輝公司提供3個盤圓材料，佶擎公司做出合格的螺母提供給錦輝公司，由錦輝公司進行熱處理然後攻牙、壓合，產品合格方為合格；⑵每分鐘HCF545要生產出產品35個；⑶伺服電機是德國產（KEB）；⑷模具的成本不能大於0.03元/個等），自亦無從擔保被上訴人所交貨品係依債之本旨為給付，其理至明。而系爭貨品是由被上訴人在台灣地區之廠房製造組裝，故合約書之【驗收方式】所約定：「台灣驗收依合約附上規格表，標準附屬品，模具驗收依雙方確立樣品圖面驗收」，其驗收地點應指在台灣地區之被上訴人處，否則如驗收發現問題，即無法就地即時改正；而此亦有上訴人經理魯○輝於101年4月7日、同年月21日分別發給被上訴人總經理江○憬之電子郵件：「…機器我是肯定要的，現在機器好了沒有，五月份你是不是在台灣，我們來試機器。…你在台灣要提早20天告訴我，我辦通行證很麻煩的。」「1.材料還夠不夠試機。2.你什麼時候在台灣，我們好過來試機。3.能不能先做5000個產品出來，我好壓和熱處理，做出成品讓客戶確認。」可資佐憑（參見原審卷第73、74頁）。從而被上訴人抗辯系爭貨品之驗收地點是在大陸地區之上訴人處，自非可採。
㈡上開合約條款之五大項，「付款方式」雖列於「驗收方式
」之前，惟該五大項是個別獨立之約款，其所列順序，並非本件契約之履行順序，此由「保固期間」列於「交貨方式」之前（須先交貨，始能起算保固期間），即可得知。故系爭契約之履行順序，自不得以「付款方式」列於「驗收方式」之前，即謂上訴人須完成全部付款，始得驗收系爭貨品。而系爭貨品為客製化之機器設備，係為上訴人之需求而量身打造，並非市場上大量製造、販賣之一般商品，若未經上訴人驗收，以確保系爭貨品符合約定之規格、品質及應有之功能，即要求上訴人付清全部價金，實係有失公平，且與客製化機器須經驗收完成後買方始付清尾款之交易常態有所未合。故系爭貨品自須先依「驗收方式」之約定完成驗收後，雙方始再依「付款方式」之約定為付款及出貨。
㈢據上所述，本件兩造之交易方式，應為完成貨品驗收後，買方始須匯進尾款，賣方再為出貨。
上訴人就給付系爭尾款之債務有無給付遲延？如有給付遲延，是否可歸責於上訴人？說明如下：
㈠本件兩造之交易方式，應為完成貨品驗收後，買方始須匯
進尾款，賣方再為出貨，已如前述。準此，系爭貨品如未完成驗收，上訴人即無給付尾款之義務。
㈡兩造之合約書約定「收到定金後150天交貨」，而上訴人
係於99年9月16日給付定金，被上訴人依約應於100年2月13日交貨。惟由101年4月7日下午4點30分被上訴人總經理江○憬發電子郵件給上訴人經理魯○輝稱：「…4.因為去年（即民國100年）您說要取消設備的訂購，所以工程就終止了。（材料還有，樣品有打出一些。）」及101年4月7日晚上8點24分上訴人經理魯○輝回覆電子郵件給被上訴人總經理江○憬稱：「1.請把工程進行下去，並告知我進度。……6.大陸經濟真的是很差請理解。」（參見原法院102年度司中調字第3508號卷原證四、五第3、4頁），可知兩造間曾因上訴人之資金問題而於100年間停止系爭契約之履行，迨至101年4月7日上訴人向被上訴人表示「把工程進行下去」，兩造始又繼續系爭契約之履行。參諸被上訴人發給上訴人之101年6月14日傳真函文：「關於貴公司訂JSD-200下料，壓扁自動沖床1套，KCF-545伺服肘節式沖床1套，已經過一年，從貴公司送料到本公司就慢2個多月，後續種種原因本公司已對貴公司設備停止處理，如今魯經理要這套設備，我公司可以繼續試打樣品，直到完成。但是請錦輝公司魯經理先將尾款70%開立不可撤銷信用狀，開立信用狀押匯日期，以開狀日起90天押匯。以上要求請魯經理能夠配合！附上相片2台設備還在我公司廠內。」101年6月18日傳真函文：「關於HCF-545,JSD-200機器交機事宜：因貴公司要求8月交機，請於本週內開立70%貨款，不可撤銷信用狀90天押匯，若無法達成要求時間，會延遲交機時間。江總說：此機器貴公司已延遲交機日期許久，若於本月未給予正面回覆，本公司將取消訂單沒收訂金。」101年6月19日傳真函文：「樣品本公司會盡快寄給貴公司，貴公司收到樣品起，兩週內驗收完成，馬上付款出貨。」（以上參見本院卷第46、47、49頁），可知被上訴人迨至101年6月19日始向上訴人表示將寄樣品給上訴人供其驗收，惟上訴人於101年6月22日以電子郵件回覆被上訴人稱：「本公司不同意改變付款方式為信用證，請馬上準備樣品供本司驗收」（參見本院卷第54頁）。被上訴人嗣後雖有將試作之樣品寄給上訴人，上訴人亦表示於102年10月有收到樣品（參見本院卷第103頁背面），然驗收試作之樣品，非等同於驗收系爭貨品；且被上訴人對上訴人所主張系爭貨品未曾經上訴人驗收乙事並不爭執，僅抗辯上訴人應先給付百分之70之尾款，其始有交付系爭貨品之義務，惟所辯與前述兩造應行之交易方式並未符合。
㈢系爭貨品既然未經上訴人驗收，上訴人即無給付尾款之義務，其自無尾款給付遲延之情事。
被上訴人就交付系爭貨品之債務有無給付遲延？如有給付遲延，是否可歸責於被上訴人？說明如下：
㈠被上訴人已完成系爭貨品之製造組裝，此有系爭貨品之照
片8幀（參見原法院102年度司中調字第3508號卷之被證一）及上訴人自承已收受被上訴人寄送之試作樣品可資佐證。
㈡依合約書約定，被上訴人本應於100年2月13日交貨，但因
上訴人有資金問題，兩造曾於100年間停止系爭契約之履行，迨至101年4月7日上訴人向被上訴人表示「把工程進行下去」，兩造始又繼續系爭契約之履行，已如前述。而被上訴人於嗣後之履約過程中，雖於102年10月9日以航空掛號函件（存證信函）通知上訴人於函到7日內先行給付尾款美金273,000元，待被上訴人確認收款無訛後，再行依約以C.I.P.方式將系爭貨品送至上訴人公司設立地址（參見原法院102年度司中調字第3508號卷之被證二），及於102年12月25日以佶麗字第00000000號函通知上訴人，以上訴人未依前函給付尾款為由解除系爭契約（參見原審卷第27頁）。然被上訴人對系爭合約書約定之驗收方式及是否已經完成驗收程序，均避而未提，其製造組裝完成之系爭貨品，是否符合兩造約定之規格、品質及應有之功能，因未經驗收，無從確知，故被上訴人於系爭貨品未經驗收前，一昧要求上訴人先行給付尾款美金273,000元，核與契約之約定未合。至於上訴人派員至台灣地區之被上訴人處驗收系爭貨品，雖須兩造協商安排相關入境手續，惟此僅是技術性之行程安排問題，不應構成履約之障礙事由。被上訴人未先履行驗收義務，卻執意以上訴人未給付尾款而不交付系爭貨品，就本件契約之履行而言，顯然不具正當性。從而應認被上訴人就系爭貨品之交付已屬給付遲延，且該給付遲延係可歸責於被上訴人。
上訴人對被上訴人單方通知解除契約是否生效？說明如下：
㈠按合同法第94條第4款規定：「有下列情形之一的，當事
人可以解除合同：（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為而不能實現合同目的。」（參見原審卷第90頁）。茲查，系爭貨品本應於100年2月13日交貨，期間雖因上訴人有資金問題而於100年間停止系爭契約之履行，迨至101年4月7日後始又繼續系爭契約之履行，然至上訴人於102年8月27日提起本件訴訟為止，因被上訴人未先履行驗收義務，兩造因而未能再依約定之「付款方式」付款及交貨，以致產生上訴人迄今未給付系爭尾款，被上訴人亦未交付系爭貨品之情況。然本院認為被上訴人就系爭貨品之交付已屬給付遲延，且係可歸責於被上訴人，已如前述。而上訴人向被上訴人訂購系爭貨品生產卡車用螺帽，本有其生產銷售之計劃，惟兩造於履約過程中，因對履約條件之認知有所差異，以致被上訴人一直未將系爭貨品交付上訴人使用（同時上訴人亦尚未給付系爭尾款），衡以系爭貨品生產之卡車螺帽係屬技術需求較低之產業，大陸地區此類生產線被東南亞國家迅速取代，乃吾人可得認知之產業變遷趨勢，故上訴人主張被上訴人遲延交付系爭貨品，上訴人已無受領實益，應可採認。準此，上訴人即得依上開合同法之規定解除契約。
㈡上訴人主張被上訴人就交付系爭貨品給付遲延，而以起訴
狀繕本送達對被上訴人為解除契約之意思表示，該起訴狀繕本於102年9月12日對被上訴人為寄存送達，於000年0月00日生送達效力（不爭執事項㈣參照）。而上訴人得依上開合同法之規定解除契約，其解除契約之意思表示於102年9月22日送達予被上訴人，則系爭契約即於該日發生解除之效力。
被上訴人對上訴人單方通知解除契約是否生效？說明如下：
系爭貨品因未經上訴人驗收，上訴人並無給付尾款之義務，其自無尾款給付遲延之情事，已如前述。故被上訴人主張上訴人給付系爭尾款遲延，而以103年2月21日民事答辯三狀之送達為催告上訴人應於收受送達後七日給付系爭尾款給被上訴人之意思通知，上訴人如於期限內不履行，則被上訴人即同時以本件民事答辯三狀之送達為向上訴人為解除契約之意思表示，並以該期限之末日屆滿時作為解除契約意思表示之生效時云云，自無從發生解除契約之效力。
兩造有無合意解除契約？說明如下：
㈠按當事人協商一致，可以解除合同，合同法第93條第1項
定有明文（參見原審卷第90頁）。上訴人主張系爭契約業經兩造合意解除，然為被上訴人否認，上訴人就所主張系爭契約業經兩造協商一致而合意解除，自應負舉證之責。㈡上訴人主張兩造就系爭契約已合意解除，其理由係以被上
訴人曾經片面要求變更改以信用狀方式付款，並於101年6月19日向上訴人不實稱：上訴人應開立信用狀，若未在這星期同意，將發函解除訂單等語。上訴人並於101年6月21日回覆：不同意改開立信用狀，被上訴人無履約誠意，等待被上訴人發函解除，被上訴人並應負損害賠償之責等語，故由上訴人已表示等待被上訴人為解約之通知，但被上訴人始終未為之，亦未履行債務，其顯無履約誠意，應屬默示為解除契約之意思表示，則上訴人自得依合同法第93條規定解除契約云云（參見原審卷第63頁）。惟查，被上訴人係於101年6月18日以電子郵件向上訴人稱：「江總說：此機器貴公司已延遲交機日期許久，若於本月未給予正面回覆，本公司將取消訂單沒收訂金等語。」被上訴人再於同年月19日以電子郵件通知上訴人：「已經協調多次，並未看到貴司的誠意，我方請貴司再次確認是否開立信用狀予本公司。若未在這星期內給予正面答覆，我公司將請律師發函解除訂單。」上訴人於同年6月21日回覆：「……根據此封郵件，本司認為貴司沒有合作的誠意，本司等待貴司的律師函。由于貴司的不誠信行為，嚴重損害本司利益，本司要求貴司立刻啟動對本司的賠償程序。」此有上訴人提出之上開往來電子郵件可憑（參見原法院102年度司中調字第3508號卷內原證四、五第5至6頁）。由上開電子郵件之內容可知，被上訴人係表明催告上訴人給付尾款，及請上訴人確認是否能開立信用狀給被上訴人，若上訴人未在相當期限內有所回應，將考慮自己或委請律師發函解除系爭契約，然上開電子郵件之內容，並非合意解除契約之要約。上訴人主張被上訴人上開電子郵件應屬默示為解除契約之意思表示，應有誤認，為不可採。且由前揭電子郵件內容觀之，兩造僅係各自指摘對造之不是，並無合意解除契約之可言。上訴人據此主張兩造之契約因而默示合意解除，即不可採。
㈢上訴人另主張其起訴請求解除契約，而被上訴人通知將解
除契約在先，亦於上訴人起訴後再次表示解除契約，故兩造當無維持契約之意，應有合意解除契約云云（參見原審卷第115頁）。惟查，上訴人前揭解除契約之意思表示，係屬行使法定解除權，並非對被上訴人為合意解除契約之要約或承諾。而被上訴人固於本件訴訟進行中亦曾先後以102年12月25日函文之送達對上訴人為解除契約之意思通知，及以103年2月21日答辯三狀陳稱以該書狀繕本之送達，對上訴人定期催告履行及屆期如不履行即為解除契約之意思通知，惟被上訴人前揭意思通知均係主張上訴人有可歸責事由之給付價金遲延為由，依法對上訴人解除契約，亦係單方行使法定解除權，而非對上訴人為解除契約之要約，或對上訴人之單方解除契約意思表示為承諾，均無從達成解除契約之雙方意思表示合致。上訴人主張兩造就系爭契約已依合同法第93條第1項規定合意解除，即無理由，亦不可採。
上訴人以系爭契約已解除為由，依中華人民共和國合同法第
97條規定請求被上訴人返還定金美金117,000元，有無理由？說明如下：
合同法第97規定：「合同解除後，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢複原狀、採取其他補救措施，並有權要求賠償損失。」（參見原審卷第90頁），而系爭契約業經上訴人於102年9月22日合法解除，已如前述，上訴人依上開規定，請求被上訴人返還定金美金117,000元（即該條文所稱之「恢複原狀」），核屬有據。
上訴人主張被上訴人給付遲延，依中華人民共和國合同法第
112條、第114條規定及系爭合約之約定，請求被上訴人給付違約金，有無理由？如有理由，違約金是否因過高而應減至相當之數額？說明如下：
合同法第112條規定：「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者採取補救措施後，對方還有其他損失的，應當賠償損失。」第114條規定：「當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加約定的違約金。過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。」（參見原審卷第90頁背面）。前者為債務不履行之規範條文；後者始為違約金之規範條文。而系爭合約書之補充協議第1點約定：「設備必須在收到定金後150天內交貨，延期交貨一天賠償合同金額的0.5%。
」則為兩造關於違約金之約定。上開違約金之約定，係以延期交貨天數乘以合同金額之0.5%計算，其違約金數額將隨延期交貨天數之增加而不斷擴大，此種違約金計算方式，其數額顯將遠高於上訴人所受之實際損害，依上開合同法第114條第2項規定，自得予以適當核減。至於該條第3項規定，僅在規範於「遲延履行約定違約金」之情形，違約方支付違約金後並不免除履行義務而已，非謂該項規定係獨立之違約金類型，因而無同條第2項得請求法院酌為增減違約金之適用。茲審酌上訴人於簽訂系爭契約後，曾因自身之資金問題而於100年間停止履行契約，迨至101年4月7日後兩造始又繼續系爭契約之履行；兩造於交貨及給付尾款階段，因對履約條件之認知有所差異，以致產生本件履約糾紛，被上訴人債務不履行之歸責程度尚非重大；及上訴人因未受領系爭貨品投入生產可能致生之損失等情事，認為上訴人請求被上訴人給付違約金美金10萬元，仍屬過高，應酌減為美金3萬元，較屬適當。從而上訴人逾美金3萬元之請求部分，即屬無據，不應准許。
至於上訴人得否於第二審提出「系爭契約之定金為價金之30
%，係違反中華人民共和國擔保法第91條規定而無效」及「系爭契約關於付款方式之約定係屬無效」之新攻擊防禦方法，及上開主張是否可採之爭點部分，核與本件判決結果並無影響，爰不為論述判斷。
陸、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付美金147,000元（即返還定金美金117,000元＋給付違約金美金30,000元），及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即102年9月23日起至清償日止按週利率百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，駁回上訴人之訴及假執行之聲請，即有違誤，上訴人就此部分之上訴，為有理由，爰廢棄原判決，改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告；其餘上訴部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，則無理由，應予駁回。
柒、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 謝 說 容法 官 游 文 科以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林 振 甫中 華 民 國 104 年 7 月 22 日