臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度重上字第26號上 訴 人 定基建設有限公司法定代理人 何嘉修上 訴 人 侯施素定前列二人共 同訴訟代理人 許坤立律師複代理人 廖珮華被上訴人 蔡順益訴訟代理人 楊瓊雅律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國102年11月29日臺灣臺中地方法院102年度重訴字第281號第一審判決提起上訴，本院於103年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、訴訟要旨：
一、本件被上訴人主張：㈠緣上訴人侯施素定於民國（下同）91年間遭前誠泰商業銀行
股份有限公司（下稱誠泰銀行）聲請假扣押其財產，經原法院以91年度裁全清字第7762號民事裁定准許後，該行再聲請原法院以91年度執全字第2928號為假扣押執行，而由臺中市清水地政事務所（原臺中縣清水地政事務所）於91年8月26日將上訴人侯施素定所有坐落臺中市大肚區（原臺中縣○○鄉○○○段山子頂小段90之22、90之23、90之25、90之26等地號土地（下稱系爭土地）完成查封登記（下簡稱第一次假扣押）。嗣被上訴人亦向臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）聲請假扣押上訴人侯施素定之財產，經該法院以93年度裁全字第181號民事裁定准許後，被上訴人再聲請嘉義地院以93年度執全字第106號為假扣押執行，經該法院於93年2月25日以嘉院雲民93執全新字第106號函囑原法院就系爭土地代為執行，原法院以93年度執全助字第65號收案辦理後，因其執行之標的物與前揭原法院91年度執全字第2928號強制執行事件相同，乃併入該案辦理（下簡稱第二次假扣押）。嗣誠泰銀行於94年6月13日具狀撤回上開假扣押強制執行之聲請（即第一次假扣押），原法院遂於94年8月2日以中院清民執91執全清字第2928號函囑託臺中市清水地政事務所塗銷系爭土地查封登記，而【誤將】系爭土地啟封（查被上訴人發現後已於95年5月30日就系爭土地再為假扣押）。上訴人侯施素定知悉後認有機可乘，竟勾串其媳婦即上訴人定基建設有限公司（下稱定基公司）負責人何嘉修，以上訴人定基公司名義持94年11月10日申請之土地登記謄本向訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）辦理貸款新臺幣（下同）2,000萬元。因銀行尚需時日進行各項徵信作業，侯施素定乃與其媳婦何嘉修為通謀虛偽意思表示，於94年11月11日以系爭土地為抵押物，與上訴人定基公司虛偽訂立土地抵押權設定契約書，設定擔保債權總金額2,000萬元之第一順位普通抵押權予上訴人定基公司（下稱系爭抵押權），於94年11月15日完成登記。嗣於合作金庫銀行核准上開貸款，侯施素定並提供系爭土地設定最高限額2,400萬元之第二順位抵押權予該行（下簡稱合庫銀行抵押權），於94年12月13日完成登記後，上訴人定基公司即於同日將其第一順位抵押權（即系爭抵押權）次序讓與第二順位合作金庫銀行並完成登記（即第一順位抵押權與第二順位抵押權對調）。查因原法院【錯誤】塗銷系爭土地查封登記，致侯施素定為避免系爭土地遭強制執行，乃由其媳婦何嘉修以定基公司代表人身分，先於94年11月11日虛偽設定系爭抵押權，再於94年12月13日設定最高限額2,400萬元抵押權予合作金庫銀行後，定基公司再將其第一順位抵押權次序讓與合作金庫銀行，是上訴人定基公司對上訴人侯施素定並無實際發生債權。而定基公司負責人何嘉修上開偽造文書行為，並經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以98年度上易字第181號刑事判決何嘉修使公務員登載不實罪確定在案。
㈡上訴人2人所為規避系爭土地強制執行之行為，致被上訴人
對上訴人侯施素定取得執行名義後，聲請法院強制執行系爭土地時，因強制執行法第80條之1拍賣無實益之規定，而無法受償。按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第870條定有明文，且抵押權係從屬於所擔保之債權而存在。侯施素定於94年11月11日以系爭土地為抵押物，與定基公司訂立土地抵押權設定契約書，設定擔保債權總金額2,000萬元之第一順位普通抵押權予定基公司，並於94年11月15日完成登記時，實際上既無2,000萬元債權存在。且系爭土地於94年11月11日向地政機關申辦抵押權人為定基公司之抵押權設定登記；94年12月8日向地政機關申辦抵押權人為合作金庫銀行之抵押權設定登記；及抵押權人定基公司與合作金庫銀行抵押權次序讓與、均係由侯施素定擔任代理人，並【親自】向臺中市清水地政事務所辦理登記，有上開土地登記申請書可證，足見虛偽設定抵押權之情事，為侯施素定所明知。是臺中高分院98年度上易字第181號刑事判決（下簡稱181號案件）認定：「被上訴人何嘉修委請不知情之地政士持向臺中縣清水地政事務所辦理登記而判決侯施素定無罪」云云，自與事實不符。查侯施素定與定基公司就系爭土地所設定系爭抵押權，既屬通謀虛偽意思表示，而為無效，債權人即被上訴人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷系爭抵押權登記。為此依民法第87條第1項前段、第242條、第767條、第184條、第213條規定（請求法院擇一判決），請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在。並請求上訴人定基公司塗銷系爭抵押權登記。
㈢又查原法院97年度重訴字第551號、臺中高分院98年度重上
字第106號、最高法院100年度台上字第1463號、臺中高分院100年度重上更㈠字第34號、最高法院102年度台上字第199號案件（下簡稱另案或第34案件）關於兩造間刑事附帶民事訴訟請求侵權行為損害賠償之訴訟標的及原因事實，均與本件不相同，自非同一事件，而無一事不再理原則之適用。又被上訴人對上訴人候施素定及何嘉修已提起刑事偽造文書等告訴，經檢察官提起公訴後，被上訴人即提起刑事附帶民事訴訟（即另案訴訟），請求被告2人塗銷系爭抵押權登記，若不塗銷即應賠償被上訴人金錢，故被上訴人之請求權時效已因起訴而中斷。故本件被上訴人依侵權行為之法律關係，訴請塗銷系爭抵押權登記，並未罹於2年之請求權時效。
㈣答辯之聲明：⒈上訴人等之上訴均駁回。⒉第一、二審訴訟費用均由上訴人等負擔。
二、上訴人則以：㈠查被上訴人主張上訴人以通謀虛偽意思表示，就系爭土地設
定第一順位抵押權予上訴人定基公司侵害被上訴人之債權（即被上訴人取得之嘉義地院93年度重訴字第24號民事判決之假執行債權）。惟查，系爭抵押權之設定期間係94年11月11日至94年11月15日，斯時被上訴人尚未取得嘉義地院93年度重訴字第24號民事判決所載假執行執行名義債權，焉有被上訴人所主張上訴人等於94年11月間以通謀虛偽意思表示，就系爭土地設定第一順位抵押權予上訴人定基公司，侵害被上訴人依嘉義地院93年度重訴字第24號民事判決所載假執行執行名義債權之侵權行為可言。鈞院即臺中高分院98年度上易字第181號刑事判決既認定：「侯施素定固為系爭土地所有權人，惟就何嘉修如何辦理抵押權設定均不知情系爭土地抵押權設定一事，既係由何嘉修委由不知情之地政士持向地政機關辦理登記事宜，自難遽指侯施素定與上訴人何嘉修就前揭使公務員登載不實犯行，彼此間有何犯意聯絡或行為分擔」等情，故自難謂係侯施素定與何嘉修間就系爭抵押權之設定有何通謀虛偽意思表示。
㈡被上訴人雖提出原證4之4件土地登記申請書，主張其中3件
土地登記申請書均係由侯施素定擔任代理人，親自向臺中市清水地政事務所辦理登記。惟查，系爭土地抵押權設定登記係何嘉修委託代書辦理，土地登記申請書是代書填寫，土地登記申請書所載「代理人侯施素定」係代書填寫，並非上訴人侯施素定填寫，此比對被上訴人所提原證4土地登記申請文件，其中侯施素定身分證影本上侯施素定之簽名筆跡，即可證明土地登記申請書所載「代理人侯施素定」等文字，非上訴人侯施素定所填寫；且侯施素定當時年屆60歲高齡，又非代書，不諳土地登記程序，故從未親自赴地政事務所辦理土地登記事宜。故證人清水地政機關人員王絹媚證稱：侯施素定本人親自辦理系爭抵押權及合庫抵押權事宜云云，均不實在。
㈢又侯施素定為參加臺中市大肚區山子頂自辦市地重劃，與定
基公司簽訂「委託辦理重劃契約書」，約定將其所有系爭土地全權委託上訴人定基公司辦理市地重劃業務，定基公司則提供2,000萬元給侯施素定作為開發保證金，該開發保證金於市地重劃完成發回土地予上訴人侯施素定後，轉為合建之保證金，侯施素定應將上述參加重劃之系爭土地為上訴人定基公司設定2,000萬元之抵押權，以保障上訴人定基公司之權益。此見系爭抵押權設定契約書記載：「所有權人（即侯施素定）提供本案土地與定基建設有限公司合作開發本案，定基建設有限公司提供土地合作開發保證金，約定本案土地由定基建設設定抵押權，以保障其權利」等語即明。又原法院96年度易字第4129號偽造文書案件審理時，證人翁壽生、溫政輝、陳騫及王澤欽亦均證稱：系爭土地確欲進行開發，有委託建築師規劃開發事宜，委託廣告企劃公司人員進行市場調查等語。再者，依何嘉修於原法院96年度易字第4129號偽造文書案件證稱：「（檢察官問：為何你們在94年11月15日設定抵押權後，沒有馬上付錢給你婆婆，直到95年6月才付錢給你婆婆？）我們陸陸續續有付錢給我婆婆，一開始要還我婆婆向合庫借的1,700萬元，因為我婆婆繳息正常，合庫不希望我們太快還錢，所以過程中往往返返直到95年6月9日我才把錢轉到北港分行，還清我婆婆的貸款」，足證上訴人定基公司就2,000萬元開發保證金確有於95年6月9日轉帳1,702萬7,726元予上訴人侯施素定，供上訴人侯施素定清償合作金庫銀行貸款。上訴人侯施素定與上訴人定基公司間確因系爭土地合作開發事宜，而有2,000萬元開發保證金之債權債務關係，是上訴人侯施素定有提供系爭土地設定抵押權以供擔保之必要。被上訴人主張侯施素定與定基公司間無2,000萬元債權債務關係存在，侯施素定以系爭土地虛偽設定抵押權予上訴人定基公司，為通謀虛偽意思表示一節，要非真實。
㈣又本件被上訴人係主張定基公司與侯施素定間無債權存在，
而通謀虛偽設定系爭抵押權，故依侵權行為之法律關係訴請塗銷抵押權登記，被上訴人並於95年8月25日提起上開刑事告訴狀則被上訴人早在95年8月25日即已知悉，其受有損害，且知其賠償義務人。則被上訴人於事隔7年後，始起訴依侵權行為之法律關係請求塗銷系爭抵押權登記，顯已罹於2年之請求權時效。
㈤上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、得心證之理由：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險並得以對被告之確認判決除去而言。故此確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院32年上字第3165號判例、42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件被上訴人主張其對上訴人侯施素定有5,479萬1,937元、5,661萬8,334元及利息、違約金債權（已部分受償），經被上訴人就上訴人侯施素定所有系爭土地強制執行結果，因系爭土地已設定系爭抵押權予上訴人定基公司，致系爭土地拍賣無實益，被上訴人無法逕為拍賣取償，爰訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在等情，有被上訴人提出之嘉義地院債權憑證及原法院民事執行處函在卷可稽（見原審卷一第163頁、第72頁）。而上訴人則抗辯系爭抵押權及其所擔保之債權確屬真實。是被上訴人因上訴人間之系爭抵押權及其所擔保之債權存否不明，致其對上訴人侯施素定之債權得否實現陷於不安之危險狀態，而此項危險並得藉本件消極確認之訴予以除去。是依上開說明，被上訴人訴請確認上訴人間就系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、上訴人雖辯稱：本件訴訟前業經原法院97年度重訴字第551號、臺中高分院98年度重上字第106號、最高法院100年度台上字第1463號、臺中高分院100年度重上更㈠字第34號、最高法院102年度台上字第199號民事判決被上訴人敗訴確定在案，依一事不再理原則，被上訴人不得再行提起本件訴訟云云。惟按民事訴訟法第400條第1項所定之一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。所謂同一事件，必須同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，始為相當，倘此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例、85年度台抗字第595號裁定意旨參照）。查原法院97年度重訴字第551號損害賠償事件，係被上訴人主張上訴人侯施素定虛偽設定抵押權予上訴人定基公司，且將定基公司第一順位抵押權之次序讓與合作金庫銀行，造成被上訴人所保全之1,200萬元假扣押債權無法實現，因而受有損害，並依共同侵權行為之法律關係，請求上訴人侯施素定、何嘉修及上訴人定基公司應連帶負損害賠償責任，此觀該案民事判決（見原審卷一第129頁）及本院所調上開卷宗自明。而本件被上訴人則係主張其為上訴人侯施素定之債權人，因上訴人侯施素定將所有系爭土地虛偽設定抵押權予上訴人定基公司，致執行結果均因拍賣無實益，而使被上訴人無法拍賣系爭土地取償，故依民法第87條第1項、第184條、第213條、第767條、第242條規定，請求確認其間之抵押權及抵押權所擔保之債權均不存在，上訴人定基公司並應塗銷上開抵押權登記。上開2件訴訟之訴訟標的（民法第184條、第213條規定除外，下述之）及請求之內容，均不相同，依上開說明，自難認係同一事件，是本件訴訟並無一事不再理之情形，上訴人上開所辯，為不足取。
三、被上訴人主張：上訴人侯施素定於94年11月11日提供系爭土地為上訴人定基公司設定擔保債權總金額2,000萬元之第一順位普通抵押權，並於94年11月15日完成登記；嗣上訴人侯施素定於設定上開第一順位抵押權後，再於94年12月8日以系爭土地為擔保向合作金庫銀行借款2,000萬元，並設定最高限額2,400萬元之抵押權予該行，於94年12月13日完成登記；同日上訴人定基公司則將其第一順位抵押權之次序讓與合作金庫銀行並完成登記等事實，有被上訴人提出之合作金庫銀行北嘉義分行函送之系爭土地貸款相關資料、土地登記申請書及系爭土地登記謄本在卷可考（見原審卷一第18-28頁、第29-47頁），復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
又被上訴人主張：上訴人侯施素定於94年11月11日提供系爭土地為上訴人定基公司設定擔保債權總金額2,000萬元之普通抵押權及其所擔保之債權，均為通謀虛偽意思表示而無效，並訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，並上訴人定基公司應將上開抵押權登記予以塗銷一節，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應首應審究者，厥為上訴人侯施素定提供系爭土地為上訴人定基公司設定擔保債權總金額2,000萬元之抵押權及其所擔保之債權，是否為通謀虛偽意思表示而無效？茲分述如下：
㈠查上訴人侯施素定於91年間遭前誠泰銀行聲請假扣押財產，
經原法院91年度裁全清字第7762號民事裁定准許後，該行再聲請原法院91年度執全字第2928號為假扣押強制執行，而由臺中市清水地政事務所於91年8月26日將上訴人侯施素定所有系爭土地完成查封登記。另被上訴人亦向嘉義地院聲請假扣押上訴人侯施素定之財產，經該院93年度裁全字第181號民事裁定准許後，被上訴人再聲請嘉義地院93年度執全字第106號為假扣押強制執行，經該院於93年2月25日以嘉院雲民93執全新字第106號函囑託原法院就系爭土地代為執行，原法院以93年度執全助字第65號辦理後，因其執行之標的物與前揭本院91年度執全字第2928號強制執行事件相同，乃併入該案辦理。嗣誠泰銀行於94年6月13日具狀撤回上開假扣押強制執行之聲請，原法院乃於94年8月2日以中院清民執91執全清字第2928號函臺中市清水地政事務所囑託塗銷系爭土地之查封登記。系爭土地經塗銷查封登記後，上訴人侯施素定即於94年11月11日提供系爭土地為上訴人定基公司設定擔保債權總金額2,000萬元之第一順位普通抵押權，並於94年11月15日完成登記等情，業經本院調取前揭各民事執行事件卷宗核閱無誤，並有上訴人提出之94年11月11日土地登記申請書在卷可憑（見原審卷一第29至31頁），復為上訴人所不爭執，堪信屬實。
㈡審諸上訴人侯施素定於94年11月11日設定上開第一順位抵押
權予上訴人定基公司後，隨即於94年12月8日再以系爭土地為擔保向合作金庫銀行借款2,000萬元，並設定最高限額2,400萬元之抵押權予該行，於94年12月13日完成登記；同日上訴人定基公司則將其第一順位抵押權之次序讓與合作金庫銀行，且完成登記等事實，已如前述，則茍侯施素定與定基公司所設定之上開第一順位抵押權為真正，定基公司為維護自身之權益，衡情定基公司豈甘願將第一順位抵押權次序讓與他人，而損害自身權益！足見系爭抵押權之設定，令人疑竇？㈢次查上訴人侯施素定與上訴人定基公司負責人何嘉修為婆媳
至親關係，其關係特殊、緊密。且據何嘉修於原法院刑事庭96年度易字第4129號案件中供稱：「（問：你婆婆系爭土地後來有設定抵押給合庫，是否你辦的？）我委託代書辦的」、「（問：你婆婆這塊土地為何抵押給合庫？）當時我預期公司需要使用一些錢，所以系爭土地我去跟合庫融資兩千萬」、「（問：為何先設定給定基建設有限公司抵押權後，又與合庫作抵押權次序之變動？）我們一開始要付兩千萬給我婆婆，所以在我婆婆的土地就以定基建設有限公司設定抵押權。因預估公司需要用錢，但是銀行要求設定第一順位抵押權，所以才變更」等語（見原法院刑事庭96年度易字第4129號卷97年10月3日筆錄）。另上訴人侯施素定於同案件中供述：「（問：系爭土地為何又設定給合庫？）因為我兒子及媳婦說欠錢，我就拿系爭土地讓他們去借錢」、「（問：為何定基建設有限公司設定在先，又變成合庫的抵押權次序在先？）我不知道，要問我媳婦何嘉修」、「（問：抵押權次序之變更，你事先是否知道？）何嘉修有告訴我，但我沒有深入去瞭解」、「（問：你是否有問何嘉修抵押權次序為何變更？）我沒有去瞭解」、「（問：去向合庫借錢，這條錢，是何人使用？）我兒子及媳婦」、「（問：他們的錢用去何處？）我不知道，只知道他們欠錢」、「（問：辦理抵押權次序之變更，你有無去簽名？）大部分有，忘了」等語（見原法院96年度易字第4129號卷97年10月3日筆錄）。查何嘉修既稱：定基公司需要款項，而以系爭土地向合庫融資2000萬元云云，上訴人侯施素定亦稱：因兒子（侯奕名）及媳婦（何嘉修）欠錢云云。則定基公司及其負人何嘉修焉有2000萬元鉅款再借貸侯施素定，而設定系爭2000萬元普通抵押權。再者，上訴人迄今仍無法提出定基公司於94年11月11日設定系爭抵押權【當時】，已給付2,000萬元土地合作開發保證金予侯施素定之證據資料，顯見侯施素定僅因其子、媳之要求，即無條件提供系爭土地供定基公司設定系爭抵押權，實際並無2000萬元抵押債權存在，足見侯施素定及定基公司間為通謀虛偽之意思表示無誤。
㈣雖上訴人辯稱：定基公司於95年6月9日轉帳1,702萬7,726元
予上訴人侯施素定，供侯施素定清償合作金庫銀行貸款，該轉帳1,702萬7,726元即為系爭抵押權所擔保之土地開發保證金之債權云云。然查該轉帳1,702萬7,726元，非但與系爭抵押權所擔保之2000萬元債權金額不符；且系爭抵押權設定於94年11月11日，而該轉帳1,702萬7,726元時間為95年6月9日，兩者相差達7月之久，自難逕認與系爭抵押債權有關。
㈤又查上訴人侯施素定於94年11月11日提供系爭土地為上訴人
定基公司設定擔保債權總金額2,000萬元之第一順位普通抵押權；及上訴人侯施素定於94年12月8日，再以系爭土地為擔保向合作金庫銀行借款2,000萬元，並設定最高限額2,400萬元之抵押權予該行；暨上訴人定基公司於94年12月13日將其第一順位抵押權之次序讓與合作金庫銀行等登記事項，皆係由【侯施素定本人】擔任代理人親至地政事務所辦理登記，業經證人即台中巿清水地政事務所承辦人員王絹媚到院結證無誤（見本院卷二第4-5頁），並有卷附（見本院卷二第9、18、33、42頁）系爭土地登記申請書上載明「代理人本人到場」文句，下方並有證人王娟媚之印文為憑。另卷附（見本院卷二第17頁）侯施素定之身份證影本上有侯施素定本人之簽名及指紋。甚且證人證稱：伊是根據土地登記規則第37條第1項但書規定，登記申請書已載明委任關係者，不需要委任狀。又伊係核對侯施素定身份證件確定侯施素定本人到場等詞在卷（見本院卷二第4、5頁）。足證上訴人侯施素定本人親自辦理系爭抵押權、合庫抵押權及將兩者抵押權對調手續，而明知其與定基公司間無2,000萬元之債權存在，仍與定基公司負責人何嘉修共同為上開虛偽之系爭抵押權登記。是系爭抵押權設定登記及其所擔保之債權，均屬侯施素定與上訴人定基公司負責人何嘉修間之通謀虛偽意思表示而屬無效，足堪認定。又查系爭土地之登記申請書係何人書寫，與何人辦理系爭抵押權登記手續，係屬二事，是上訴人抗辯，系爭土地之登記申請書係地政事書寫云云，不足為上訴人有利證據。又查系爭抵押權之係94年11月11日設定，距今已九年之久，是證人王絹媚證稱：伊只記得侯施素定戴眼鏡云云，縱令有誤，亦不影響其上開證詞之證明力。
㈥原法院刑事庭96年度易字第4129號刑事判決及臺中高分院98
年度上易字第181號刑事判決，亦均認定系爭抵押權所擔保之債權2,000萬元不存在，系爭抵押權之設定登記係屬虛偽在案，業經本院調閱上開刑事偵審卷宗，核閱無誤。並有該判決書在卷可按（見原審卷一第59、65頁）。又臺中高分院98年度上易字第181號刑事判決，雖認僅何嘉修犯明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，並以難認上訴人侯施素定與何嘉修有犯意聯絡，而判決上訴人侯施素定無罪確定。惟查，上訴人侯施素定為上開各項抵押權設定、抵押權次序變更登記事項之代理人，則其對於系爭抵押權之設定係屬不實之事項，竟仍使地政事務所承辦人員登載於職務上所掌之公文書，自屬明知，且實際參與，有上開證人王絹媚證詞及系爭土地抵押權登記申請書等新證據可憑至屬明確，而臺中高分院上開判決並未審酌上開新事實及新證據，致誤認系爭抵押權之設定登記係何嘉修委由不知情之地政士所辦理一節，核與上開卷證不符，本院自不受該刑事判決之拘束。
㈦又按普通抵押權係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從
屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言，若所設定登記擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立（最高法院70年度第18次民事庭會議決議㈢、最高法院70年度台上字第513號裁判意旨參照）。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人如明知表意人非真意，且就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，即足當之（最高法院51年台上字第215號判例參照）。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。本件上訴人侯施素定與上訴人定基公司間就系爭土地所設定之抵押權登記及其所擔保之債權，均屬通謀虛偽意思表示，業如前述，則依民法第87條第1項前段規定，系爭抵押權及其所擔保之債權，均屬無效。是被上訴人訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，自屬有據。又因系爭抵押權設定登記，當然妨害所有人即上訴人侯施素定所有權之圓滿行使，而上訴人侯施素定復怠於行使債權人之權利，是被上訴人基於上訴人侯施素定債權人之地位，代位上訴人侯施素定請求上訴人定基公司應將系爭抵押權登記予以塗銷，亦屬有據（最高法院73年台抗字第472號民事判例參照）。
㈧又按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條前段定
有明文。又依司法院大法官會議釋字第107號解釋謂，已登記不動產所有人之回復請求權，無上述消滅時效規定之適用。查系爭土地均為已登記之不動產，依前開說明，其所有人之回復請求權自無消滅時效之適用。本件系爭抵押權之設定登記，當然妨害所有人即上訴人侯施素定所有權之圓滿行使，自屬妨害其所有權，依民法第767條規定，得請求除去之。而本件被上訴人為侯施素定之債權人，依民法第242條、第767條規定，代位債務人侯施素定，請求定基公司塗銷系爭抵押權登記，此為所有人回復請求權之行使，依上開說明，自無罹於消滅時效之問題。是上訴人抗辯被上訴人提起本訴，已罹於2年之消滅時效云云，洵非有據。
四、綜上，上訴人侯施素定提供系爭土地為上訴人定基公司所設定2,000萬元之系爭抵押權及其所擔保之債權，既均為通謀虛偽意思表示而無效，則被上訴人訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，自屬有據。又系爭抵押權既屬無效，則其抵押權設定登記之繼續存在，當然妨害所有人即上訴人侯施素定所有權之圓滿行使，是被上訴人依民法第767條、第242條規定，代位上訴人侯施素定請求上訴人定基公司應將系爭抵押權登記予以塗銷，亦屬有據，均應予准許。
參、綜上所述，本件被上訴人主張民法第87條第1項前段、第242條、第767條規定．請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在；並請求上訴人定基公司塗銷系爭抵押權之登記，均為可採，上訴人所辯，均無可取。是則原審判如被上訴人之請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又被上訴人主張民法第87條第1項前段、第767條、第242條等規定，既有理由，則被上訴人另主張民法第184條、第213條規定，自勿庸再審究，併此敍明。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 林慧貞法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 邱曉薇中 華 民 國 103 年 7 月 24 日