臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度重上字第28號上 訴 人 陳山林訴訟代理人 吳天富 律師
施廷勳 律師被上訴人 陳傳祿訴訟代理人 顏福楨 律師上列當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於民國102年11月26日臺灣彰化地方法院101年度重訴字第152號第一審判決提起上訴，本院於103年12月9日言詞辯論終結，判決如下（上訴人於第二審所為追加之訴部分，另經本院以裁定駁回）：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告經同意者，不在此限，且被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1及第2項分別定有明文。本件於原審係由陳山林與陳柏琿、陳源順、陳天德、陳添財、陳笙瑋、陳亨煜等人一同起訴，請求：「一、確認原告（即第二審之上訴人，以下同）對祭祀公業陳太傅之派下權存在。二、確認被告（即第二審被上訴人，以下同）對祭祀公業陳太傅之派下權不存在」，嗣於第一審變更其起訴之聲明為：「一、確認原告對祭祀公業陳太傅之派下權存在。二、確認原告為祭祀公業陳太傅向彰化縣和美鎮公所申報發給祭祀公業陳太傅派下全員證明書之申報權人」，並於原審撤回陳柏琿、陳源順、陳天德、陳添財、陳笙瑋、陳亨煜等人為原告。因第一審被告（即第二審被上訴人）於原審對於原告所為上開訴之變更及撤回均未反對而為本案言詞辯論，故第一審原告所為上開訴之變更及撤回，依前述規定，均應予准許。
乙、實體方面：
壹、兩造在第二審之聲明：
一、上訴人之上訴聲明：求為判決：
１、原判決廢棄。
２、確認上訴人對「祭祀公業陳太傅」之派下權存在。
３、確認上訴人為「祭祀公業陳太傅」向彰化縣和美鎮公所申報發給祭祀公業陳太傅派下全員證明書之申報權人」。（至於上訴人於第二審所為訴之追加部分，業經本院另以裁定駁回，不在本院審判範圍）。
二、被上訴人之答辯聲明：求為判決：駁回對造之上訴。
貳、兩造事實之陳述：
一、上訴人起訴主張：
(一)、「祭祀公業陳太傅」係創立於民國（下同）前4年7月27日
（即明治41年7月27日），設立之宗旨在祭祀祖先，設立者為陳清木，設立當時之土地有：①、線西堡月眉庄百九拾四番、百九拾五番、百八拾壹番土地；②、線東堡柑仔井庄貳百九拾二番、貳百九拾四番土地。③、「祭祀公業陳太傅」又於明治45年1月8日(民國元年1月8日)取得線西堡頂犁庄貳百九拾參番，貳百八拾.七番土地。該等土地現今地號為彰化縣○○鎮○○段○○○○號（重測前○○段000地號）、同段992地號（重測前月眉段195地號）、同段989地號（重測前月眉段195-1地號）、同段993地號（重測前月眉段195- 2地號）、同段994地號（重測前月眉段195-3地號）、同段987地號（重測前月眉段181地號）、同段830地號（重測前月眉段181-1地號）、同段833地號（重測前月眉段181-2地號）、同段832地號（重測前月眉段181- 3地號）、同段831地號（重測前月眉段181-4地號）、同段988地號（重測前月眉段181-5地號）、彰化縣○○鎮○○段○○○○號（重測前柑子井段柑子井小段292地號）同柑竹段284地號（重測前柑子井段柑子井小段294地號）、彰化縣○○鄉○○段○○○○號（重測前頂犁段287、293地號）、○○○鄉○○段○○○○號（重測前頂犁段287、293地號）。上述土地中，僅彰化縣○○鎮○○段000地號土地（即日據時代線西堡月眉庄百九拾四番土地）（重測後為○○段000地號土地）為「建地」，按日據時代之住所，均以住所所在土地之番號為門牌號碼，本件「祭祀公業陳太傅」設立人陳清木之戶籍住所為「線西堡月眉庄百九拾四番地」，戶籍資料記載職業為「田作業主」，足見陳清木為「線西堡月眉庄百九拾四番土地」所有人，且該月眉段(庄)194地號土地上建物為同段436建號建物（門牌號碼○○○鎮○○里○○路○○○號）即為上訴人、上訴人之父親、祖父、祖先陳清木等人世居之處，由此可證明「祭祀公業陳太傅」之設立人為上訴人之祖先陳清木。
(二)、「祭祀公業陳太傅」之設立人陳清木，並無其他男系子孫
，僅育有一螟蛉子陳鵬舉，陳鵬舉育有三子，即：陳錦銓、陳松卿、陳西天。惟陳松卿、陳西天均於嬰兒時即夭折無子嗣。唯一的兒子陳錦銓育有五子，分別為陳傳圭、陳山林、陳山田、陳源順、陳添財；而陳傳圭於嬰兒時即夭折，陳山田死亡，遺有二子陳柏華、陳柏琿；陳柏華已死亡；而陳源順育有一子陳天德；陳添財育有二子即：陳笙瑋、陳亨煜（原審判決第3頁第6行第2字之後漏載「陳亨煜」三字），以上各情，有戶籍謄本可證，其系統表如原判決附表二所示。「祭祀公業陳太傅」派下員於101年5月31日，推舉上訴人向彰化縣和美鎮公所申報請求核發祭祀公業陳太傅派下員證明書，惟被上訴人已另向彰化縣和美鎮公所申報請求彰化縣和美鎮公所核發祭祀公業陳太傅派下員證明書，被上訴人並否認上訴人為祭祀公業陳太傅派下員，雖經協調，但未成立調解，上訴人不得已，而提起本件確認之訴。
(三)、按祭祀公業條例第4條第1項規定：「本條例施行前已存在
之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）」。本件「祭祀公業陳太傅」並無訂定規約，依上述規定，其派下員應為「祭祀公業陳太傅」設立人陳清木及其男系子孫，而如原判決附表二所示之人（上訴人及其他男系子孫等）均為設立人陳清木之男系子孫，故上訴人應係「祭祀公業陳太傅」之派下員無疑。被上訴人陳傳祿並非「祭祀公業陳太傅」設立人陳清木之子孫，竟向彰化縣和美鎮公所申報，經彰化縣和美鎮公所核發派下員證明書，實有不該。爰提起本訴，求為：1.確認上訴人對「祭祀公業陳太傅」之派下權存在。2.確認上訴人為「祭祀公業陳太傅」向彰化縣和美鎮公所申報發給祭祀公業陳太傅派下全員證明書之申報權人」之判決。
二、被上訴人則以下列情詞為辯：
(一)、依彰化縣和美地政事務所所存如原判決附表一所示土地之
臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書內文之資料，不能據以認定上訴人是「陳太傅祭祀公業」派下之子孫。
(二)、「祭祀公業陳太傅」之由來，係為紀念先祖於漢朝時為太
傅，而不知其名稱，乃由近親子孫籌資設立公業，而以其爵位之「太傅」為名諱，以陳太傅之尊稱來設立祭祀公業，台灣之祭祀公業與宋代祭田相同，以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而設置，多稱之為「祭祀公業」「公業」或「嘗」。再就當時結合同宗同姓之形式言之，於渡台之初設立之祭祀公業原係以其在中國大陸之太祖為享祭人（見法務部台灣民事習慣調查報告P737及P739）。依據耆老陳鐵（已於100年死亡）敘述記載祭祀公業陳太傅自嘉慶23年（即西元1818年）捐銀於芋仔潭掘後三塊厝等庄，曆經道光、咸豐年間以來合計50名之加入祭祀，並於明治末年至大正年間，由陳先聲、陳大斗、陳天合、陳仁等宗族糾合同姓或遠親之屬民、廣為捐資，以鞏固自衛之力量，為加強此力量及鼓舞士氣，祭祀公業之組織係因此而設立，此由民國35年所載之選任書更可得知。祭祀公業陳太傅於每年舉行祭典，但於75、76年間陳太傅之神位牌、金身及香爐遭竊，雖向警局報案，但未破案。按日據時期昭和三年（民國17年）台灣高等法院上告部第97號判例「以祭祀無繼嗣人之死者為其目的，由非其子孫之人，抽出自己之財產所設立之獨立財產，在本島習慣上，早已認定祭祀公業，惟因其享祀人並無子孫，故應以設立人之子孫為其祭祀公業之派下」，被上訴人係陳先聲之子孫，當係派下員。
(三)、上訴人所奉祀之牌位，其上歷代祖先皆能詳盡記載，獨缺
陳太傅之出生年月日，只概括以雍正及乾隆二朝略為帶過，可見牌位上所載之陳太傅祖先神位牌，乃屈就祭祀公業陳太傅而加註上去，況該牌位係新製，自不得以上訴人所製之牌位有陳太傅之記載即謂上訴人係派下員。
(四)、若陳太斗之子陳長庚欲佔據祭祀公業陳太傅，又何必書寫
其他共48位人士為派下員。且祭祀公業之派下員分枝散葉群居各地，若要將派下員一一列入，實非易事，另依祭祀公業相關規定，申報之初尚不需逐一列入，但不妨其他派下員依資料而主張為派下員之權利。
(五)、若上訴人之祖先係如附表一所示土地之地主，為何彰化縣
和美地政事務所之日據謄本沒有其祖先之名字，另台灣省土地關係人繳驗憑證申報書，及土地台帳亦未見任何有關上訴人祖先之記載。是上訴人之主張，實屬無據。
(六)、上訴人提出建築改良物登記簿，謂其建物為其所有，但在
「建築改良物登記簿之所有權人」一欄登記處為空白，另在日據時期之登記番地（住所）並非如上訴人所稱即其土地所有權人，在租佃時期一般業主通常蓋住所，讓佃戶居住有其目的：(1)讓佃戶有所遮蔽居住，不必為住而煩惱。( 2)可就近照顧所耕作之田園，不必跋涉。(3)保護其田園不為外人所佔據。由此可知上訴人之主張，並無證據佐證，其以戶籍登記於「祭祀公業陳太傅」之土地上，即謂係公業設立之後代，實無可憑。是上訴人之主張，當無理由。
參、
一、兩造不爭執之事實：
(一)、上訴人曾祖父係陳清木，上訴人係陳清木之子孫。
(二)、原判決附表一所示之15筆土地，散佈於彰化縣○○鎮○
○段、柑子井段柑子井小段及彰化縣○○鄉○○段，此等土地於總登記時，均係登記在「祭祀公業陳太傅」名下（見原審卷第8頁至第22頁土地登記簿謄本）。
二、本件之爭點：
(一)、上訴人提起本件確認之訴，有無即受確認判決之法律上
利益？
(二)、上訴人對「祭祀公業陳太傅」之派下權是否存在？
(三)、上訴人請求確認伊為「祭祀公業陳太傅」向彰化縣和美
鎮公所申報發給祭祀公業陳太傅派下全員證明書之申報權人，有無理由？
叁、得心證之理由：
一、上訴人提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益：按民事訴訟法第247條第1項規定：「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」。所謂「即受確認判決之法律上利益」，即因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院27年上字第316號判例、42台上字第1031號判例參照）。本件系爭「祭祀公業陳太傅」派下權，非僅係身分權，並為財產權之一種，上訴人主張其對「祭祀公業陳太傅」之派下權存在，被上訴人則否認上訴人之派下權存在、並否認上訴人係「祭祀公業陳太傅」派下全員證明書之申報權人（須具有派下權方可為申報權人），則上訴人在私法上之地位，即有受侵害之危險，且此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之，依上述最高法院判例意旨，上訴人就本件訴訟，自有即受確認判決之法律上利益，是其提起本件確認之訴，自非不法。且確認祭祀公業派下權存在之訴，以主張祭祀公業派下權存在者為原告，以否認祭祀公業派下權存在之人為被告即可，無需經其他派下員全體之同意，或以其他派下員全體為原告或以其他派下員全體為被告之必要，均先敘明。
二、上訴人主張「祭祀公業陳太傅」，係其曾祖父陳清木於民國前4年7月27日(明治41年7月27日)所設立，上訴人係「祭祀公業陳太傅」設立人之子孫，當然是「祭祀公業陳太傅」之派下員；又「祭祀公業陳太傅」設立人陳清木之戶籍住所為「線西堡月眉庄百九拾四番地」（按此番地為「祭祀公業陳
太傅」土地之一），陳清木之戶籍資料記載職業為「田作業主」，足見陳清木為「線西堡月眉庄百九拾四番土地」所有人，且該月眉段(庄)194地號土地上建物為同段436建號建物（門牌號碼○○○鎮○○里○○路○○○號）即為上訴人、上訴人之父親、祖父、祖先陳清木等人世居之處，由此可證明「祭祀公業陳太傅」之設立人為上訴人之祖先陳清木；上訴人於101年5月31日，向彰化縣和美鎮公所申報派下員證明書，竟遭被上訴人所否認，上訴人不得已，而提起本件確認之訴。被上訴人則辯以：「祭祀公業陳太傅」並非上訴人之祖先陳清木所設立，上訴人並非「祭祀公業陳太傅」之派下員，「祭祀公業陳太傅」係明治末年至大正年間，由陳先聲（被上訴人之祖父）、陳大斗、陳天合、陳仁等之宗族糾合同姓或遠親之屬民、廣為捐資以鞏固自衛之力量，祭祀公業之組織因之而設立，故上訴人以其先人陳清木之戶籍登記於「祭祀公業陳太傅」名下之土地上，即謂伊係「祭祀公業陳太傅」設立人陳清木之後代而有派下權，顯與事實不符，上訴人之請求，實無理由等語。
三、經查：
(一)、按祭祀公業派下員，係指祭祀公業之設立人及繼承其派下
權之人，祭祀公業條例第3條第4款定有明文。又「祭祀公業」係「派下全體公同共有祀產」之總稱，其「派下資格」之認定，應以該祭祀公業之設立人及「享有該設立人派下權之繼承人」為限，至「享祀人」僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或「享有該設立人派下權」之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院74年度臺上字第2780號判決參照）。
而台灣係屬移民社會，從大陸渡台之墾民經過時間繁衍成家族、宗族、甚至血緣聚落。台灣之血緣組織，可分為唐山祖之祭祀組織（祖公會）及來台祖之祭祀組織（丁仔會）兩種，即俗稱之「大公」與「小公」之血緣祭祀組織；又臺灣之祭祀公業，係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍；或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下，該公業享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非「派下全體公同共有祀產」之所有人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院93年度臺上字第902號、90年度臺上字第46號、85年度臺上字第2541號判決參看）。由最高法院上述判決意旨可知：祭祀公業，係以祭祀祖先為目的而設立，其設立需有享祀人、設立人及獨立財產之存在，享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人；祭祀公業派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱係享祀者之後裔，仍非當然取得派下權。
(二)、民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於己之
事實者，就其事實有舉證之責任」。本件上訴人主張伊對「祭祀公業陳太傅」之派下權存在，惟為被上訴人所否認。則上訴人對其所主張之上述事實，依民事訴訟法第277條之規定，即應負舉證責任。再按依台灣習慣，台灣祭祀公業通常係多數人提供財產共同設立，一人單獨設立係為變態事實（即非常態之事實），且祭祀公業之管理人通常選任派下員擔任為原則，以非派下員擔任為例外，依舉證責任分配原則，若主張變態、例外之事實者，即應負舉證責任（最高法院80年度台上字第916號判決、84年度台上字第1727號判決參看）。
(三)、上訴人主張：「祭祀公業陳太傅」係其曾祖父陳清木一人
單獨設立，而其祖父陳鵬舉因不識字，乃委請代書陳長庚辦理「祭祀公業陳太傅」登記，不料遭代書陳長庚以保證書、土地關係人繳驗憑證申報書上之申報人為管理人，並非真實。上訴人係「祭祀公業陳太傅」之設立人陳清木之男姓後代子孫，當然是「祭祀公業陳太傅」之派下員等語。則依上開說明，上訴人應就其主張：其先人陳清木一人單獨設立「祭祀公業陳太傅」以及曾任「祭祀公業陳太傅」管理人之陳先聲、陳大斗以及光復後擔任「祭祀公業陳太傅」管理人之陳長庚等人均非「祭祀公業陳太傅」之派下員等情，負舉證責任。而上訴人就上情所舉出之證據，係以：「依日據時代之戶籍資料顯示陳清木之戶籍住所為線西堡月眉庄百九拾四番地，且載職業田畑作業主，足見陳清木為線西堡月眉庄百九拾四番土地所有人，且其上建物迄今為上訴人所居住及陳清木於明治41年即民前4年將該土地設立祭祀公業陳太傅」為據。查：
①、「祭祀公業陳太傅」名下之土地計有如原判決附表一所示
之15筆土地，散佈於彰化縣○○鎮○○段、柑子井段柑子井小段及彰化縣○○鄉○○段（見原審卷第8頁至第22頁土地登記簿謄本），若在原判決附表一所示15筆土地上曾有居住或設立戶籍之事實者均可認係「祭祀公業陳太傅」之設立人，則何以僅係設籍於「線西堡月眉庄百九拾四番地」之陳清木係設立人，而在「祭祀公業陳太傅」名下如原判決附表一所示其他各筆土地上曾經設立戶籍或曾經居住於該土地上之建物之人則非為「祭祀公業陳太傅」設立人？此種推論，恐非適當。上訴人徒以其曾祖父陳清木在日據時代曾經將戶籍住所登記在線西堡月眉庄百九拾四番地（即重測前為彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地，重測○○○鎮○○段○○○○號土地）之事實，即主張其曾祖父陳清木為「祭祀公業陳太傅」之設立人，尚非可採。
②、上訴人所提日據時代土地登記謄本，記載：「受付明治叁
拾九年拾月貳拾四日。原因典契子。典主線西保和美泉庄第四拾六番地陳太傅」等語（見原審卷第36頁），依此日據時代土地登記謄本所載之內容觀之，上訴人所稱之「享祀人陳太傅」，似係因有「典契子」而成為「線西保和美泉庄第四拾六番地」之典主，而非上述土地單純之享祀人，與上訴人之主張容有不同，是上訴人之主張，是否可採？已有可疑。且由上述土地登記謄本所載之內容，足見「祭祀公業陳太傅」名下之土地處所，不僅只有陳清木之設籍處「線西堡月眉庄百九拾四番地」而已。而且從明治39年起，即有「祭祀公業陳太傅」存在，其存在之時間比上訴人所主張「其曾祖父陳清木於明治41年設立祭祀公業陳太傅」之時間更早，由此可見上訴人之主張，均係依附日據時代之陳清木之戶籍資料及線西堡月眉庄百九拾四番地之謄本所載，並不符合「祭祀公業陳太傅」之設立經過（含時間）。
③、再者，按華人自古以孝著稱，若事業有成，莫不以追思父
母為要，是若陳清木確係擁有多筆土地，則其提供土地設立祭祀公業，何以非以其父「陳應」為名，而以生卒時代均不詳之「陳太傅」為祭祀公業名稱（按上訴人主張陳太傅係其祖先），此亦與常情有違。
④、又上訴人主張：陳清木之戶籍資料記載陳清木之職業為「
田畑作業主」，由此足證陳清木為「祭祀公業陳太傅」之設立人等語。惟為被上訴人所否認。經查依上訴人所提之陳清木之戶籍資料，亦另記載陳清木（無其他子嗣）之螟蛉子陳鵬舉，其職業係日傭等語，顯見不無家道生變之可能，是上訴人之上開主張，亦難遽採。
⑤、末查：原審法院承審法官會同兩造於102年2月8日，至上
訴人家中，履勘該處之廳堂之神主牌位，其內固有陳太傅之記載，惟生卒年代均不詳，且其上亦書明神主牌位製作之年代係民國辛巳年，有勘驗筆錄及現場照可佐（見原審卷第156頁至第162頁），查上訴人家中神主牌位之製作年代為「民國辛巳年」，即係民國90年，而上訴人於民國89年間，即以伊係「祭祀公業陳太傅」之派下員，向彰化縣和美鎮公所申請核發派下員證明，已遭駁回，其後上訴人又以彰化縣和美鎮公所為被告，向台中高等行政法院提起行政訴訟，請求將和美鎮公所所為駁回核發派下員證明之處分行為以及將原訴願之決定均予撤銷（見原審卷第214-218頁），並經本院調閱上述案件卷宗查明屬實，是該神主牌位係彰化縣和美鎮公所駁回上訴人核發派下員證明之聲請後，方為製作，至為明顯。則該新製神主牌位之記載內容，難免有附和上訴人請求事項而為記載之嫌，是上述神主牌位之記載內容，尚難資為有利上訴人之認定。若上訴人自日據時代以來，家中之神位牌即存有陳太傅之相關資料記載，焉有不予保留，以為有利證據之依憑，而逕將舊神位牌滅跡，絲毫未留任何存證（例如拍照或將舊物以所信仰之宗教儀式予留存），另重新製作新神位牌之理，是上訴人主張其祖先之神主牌位已記載有「陳太傅」，可證上訴人係陳太傅之後代子孫，陳清木係「祭祀公業陳太傅」之設立人云云。容無可採。
⑥、上訴人又主張：日據時代之土地登記謄本已載明「祭祀公
業陳太傅」之管理人陳先聲於戶籍之職業欄記載為「田作」，既係「田作」，其文義應僅係「佃農」，絕非地主，既非地主，焉有土地可供設立祭祀公業？故設籍於「線西堡月眉庄百九拾四番地」之陳情木，方為「祭祀公業陳太傅」之設立人等語。此亦為被上訴人所否認。查陳先聲係清末時期之秀才，曾任和美道東書院董事，有被上訴人所提之和美鎮志部分節本在卷可佐（見原審卷第103頁），是陳先聲應非無任何資力之人，上訴人指稱陳先聲僅係「佃農」，並無土地可供設立祭祀公業云云，顯屬率斷；況被上訴人抗辯：「祭祀公業陳太傅」是由近親子孫醵資所設立，而未曾陳述係「陳先聲一人單獨設立」，故上訴人以陳先聲於戶籍之職業欄載記「田作」為據，指稱陳先聲僅係「佃農」，並無土地可供設立祭祀公業，並非「祭祀公業陳太傅」之設立人，上訴人之曾祖父陳清木方為「祭祀公業陳太傅」之設立人云云。並無足取。
⑦、末查：上訴人於民國89年間，即以伊係「祭祀公業陳太傅
」之派下員，向彰化縣和美鎮公所申請核發派下員證明，已遭駁回，其後上訴人又以彰化縣和美鎮公所為被告，向台中高等行政法院提起行政訴訟，請求將和美鎮公所所為駁回核發派下員證明之處分行為以及將原訴願之決定均予撤銷，經台中高等行政法院以90年度訴字第973號判決，將和美鎮公所所為駁回上訴人申請核發派下員證明之處分行為，以及訴願之決定均應予撤銷，由上訴人另行補提相關之文件，再由和美鎮公所為適法之處分，有該判決附卷可憑（見原審卷第214- 218頁），並經本院調閱上述案件卷宗查明屬實。被上訴人對此則抗辯稱：台中高等行政法院為上述判決後，上訴人並未補正任何資料，有該公所104年1月6日和鎮民字第0000000000號函文影本附卷可參（見本院卷二第42頁）。上訴人亦於103年12月1日提出辯論意旨狀，該狀檢附和美鎮公所90年9月20日90和鎮民字第15425號函文，該函文係通知上訴人陳山林等人於文到30日內應依祭祀公業土地清理要點第二點辦理補正，若逾期未補正，則和美鎮公所將依同要點第七點之規定駁回上訴人陳山林等人向彰化縣和美鎮公所核發派下員證明之申報（見本院卷一第191頁），顯見和美鎮公所於上述案件經台中高等行政法院判決後，已有通知上訴人陳山林等人依上述規定補正資料而未補正。被上訴人對此則另辯稱：其後和美鎮公所則以台灣省土地關係人繳驗憑證申報書已核准之48名派下員與上訴人之申報文件完全不符為由，因而繼續駁回上訴人之申請，上訴人就此並未再提起訴願、行政訴訟，是該申請案，至此已為結案，上訴人並非因該申請案而提起本件訴訟等語（見本院卷二第26頁），上訴人對之亦未再為任何陳述，由此亦足佐證上訴人所述，並非可採。
⑧、證人陳誠次於102年10月3日原審言詞辯論期日作證所提出
之中央研究院人文社會科學聯合圖書館內「祭祀公業調查書彰化郡和美庄」一書內，亦記載：「陳太傅祭祀公業」「設定者」欄載稱：「陳高外四十七名（別紙設立連名帳）」等字；「設立方法欄」載稱：「設立者共同出捐」等字；而「別紙設立連名帳」則記載：「設立連名帳設立者陳高等共48人，每人持分額1\48．．．．」（見原審卷第274頁筆錄、第276頁至第304頁祭祀公業調查書、設立連名帳)。由上足見「祭祀公業陳太傅」，是由陳高等48名共同出捐土地而共同設立，並非如上訴人所稱係由其曾祖父陳清木一人單獨出捐而設立，由此顯見上訴人所主張「祭祀公業陳太傅」係其曾祖父陳清木一人單獨設立云云，顯不足取。
⑨、上訴人於本院請求就神主牌製作過程傳訊證人施仲夔（見
本院卷一第50頁），該證人已死亡，有其女兒之陳報狀足參（見本院卷一第165頁）；上訴人另請求就陳太傅是否為上訴人之祖先一節，傳訊證人柯金良（見本院卷一第50頁），惟該證人因年歲已大行動不便無法出庭，有請假函（本院卷一第167頁至169頁）可憑，上訴人已捨棄傳訊該名證人（見本院卷一第173頁），無需再傳訊。至證人林俊德於本院證稱：伊係上訴人陳山林之妹婿，陳山林之父親為陳錦銓，大約三十幾年前的某一天，伊與太太回娘家即伊岳父陳錦銓的家，剛好看見陳錦銓將二萬元交給洪平地，當時伊之岳父陳錦銓拿出一份合約書，內容載稱陳錦銓要向洪平地收回以前承租的月眉段195-1田地，陳錦銓付給洪平地新台幣二萬元作為收回土地之代價，請伊作見證人，伊之學歷為國中畢業，看過該合約書之內容後，就在該合約書「見證人」欄內簽名並按大母指指紋，交付二萬元給洪平地的目的，是為了要收回月眉段195-1田地等語（見本院卷一第171頁至第172頁）。查本件之爭點為上訴人對「祭祀公業陳太傅」是否有派下權存在以及上訴人是否為「祭祀公業陳太傅」向彰化縣和美鎮公所申報發給祭祀公業陳太傅派下全員證明書之申報權人。上訴人對其主張之事實需負舉證責任，上訴人之立證方法係以上訴人之曾祖父陳清木在日據時代曾經將戶籍住所登記在線西堡月眉庄百九拾四番地（即重測前為彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地，重測○○○鎮○○段○○○○號土地）之事實，即主張其曾祖父陳清木為「祭祀公業陳太傅」之設立人。惟上訴人此主張並非可採之情，已如上述【見本判決理由參之三之（三）各節所載】。玆證人林俊德於本院之上述證詞，僅證稱：大約三十幾年前的某一天，伊與太太回娘家即伊岳父陳錦銓的家，剛好看見陳錦銓將二萬元交給洪平地，當時伊之岳父陳錦銓拿出一份合約書，內容載稱陳錦銓要向洪平地收回以前承租的月眉段195-1田地，陳錦銓付給洪平地新台幣二萬元作為收回土地之代價，請伊作見證人，伊之學歷為國中畢業，看過該合約書之內容後，就在該合約書「見證人」欄內簽名並按大母指指紋，交付二萬元給洪平地的目的，是為了要收回月眉段195-1田地等語。由此證述之內容，無從證明上訴人對「祭祀公業陳太傅」有派下權存在，無從證明上訴人為「祭祀公業陳太傅」向彰化縣和美鎮公所申報發給祭祀公業陳太傅派下全員證明書之申報權人。是上訴人援引證人林俊德之證詞，亦不能為其有利之認定。
⑩、由上所述，上訴人迄未就其主張之前開事實詳為舉證，且
上訴人所主張之事實，亦與上開書面證據不符合，更未舉證證明其所主張「祭祀公業陳太傅」係伊曾祖父陳清木一人單獨設立；以及「祭祀公業陳太傅」之管理人係非派下員之例外之事實（即曾任祭祀公業管理人之陳先聲、陳大斗及光復後任祭祀公業陳太傅之管理人陳長庚等人均非祭祀公業陳太傅之派下員）為舉證，是上訴人之主張，不足採憑。
(四)、另按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉
證之實，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕累，亦應駁回原告之請求」（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件上訴人就主張其係祭祀公業陳太傅之派下員（即其就祭祀公業陳太傅有派下權存在），並無法舉證，則依首開說明，自應駁回上訴人之請求。
三、承上所述，上訴人所提之現有證據資料，尚不能證明其曾祖父陳清木係「祭祀公業陳太傅」之單獨設立人，則上訴人以伊係「祭祀公業陳太傅」單獨設立人陳清木之男系子孫，當然對「祭祀公業陳太傅」有派下權，而訴請法院確認上訴人對「祭祀公業陳太傅」之派下權存在，即非有據。上訴人既對「祭祀公業陳太傅」無派下權存在，則上訴人另請求法院確認伊係「祭祀公業陳太傅」向彰化縣和美鎮公所申報發給祭祀公業陳太傅派下全員證明書之申報權人，此部分請求，亦非正當，均不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核均於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
伍、本件上訴人於本院審理中另為訴之追加，此部分追加並非合法，本院另以裁定駁回之。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 曾謀貴法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳宗玲中 華 民 國 104 年 1 月 29 日