臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度重上字第49號上訴人即擴 甲ＯＯ張之訴被告訴訟代理人 羅秉成律師
戴愛芬律師被上訴人即 乙ＯＯ擴張之訴原告訴訟代理人 何邦超律師
丙ＯＯ上列當事人間請求確認債權關係不存在事件，上訴人對於民國103年1月24日臺灣苗栗地方法院102 年度重訴字第56號第一審判決提起上訴，被上訴人並於本院為擴張之訴，經本院於民國103年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人之上訴及被上訴人之擴張之訴均駁回。
第二審上訴訴訟費用由上訴人負擔，擴張之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審訴訟程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第255條第1項第3款及第446條第1 項規定自明。本件被上訴人在本院就原判決主文第一項准許確認上訴人對於被上訴人所有如附表１所示之第二順位最高限額抵押權及附表２所示本票所擔保之債權，於本金超過新臺幣（下同）1,341萬1,704元部分及其法定遲延利息債權不存在部分，提起附帶上訴（實為訴之擴張，詳見後述），並聲明：除原判決主文第一項所示部分外，再確認上訴人對被上訴人所有如附表１所示之第二順位最高限額抵押權所擔保之債權，於本金超過663萬3,704元至1,341萬1,704元間之金額部分及其法定遲延利息債權不存在，且陳稱：此部分若屬於訴之變更，擴張應受判決事項之聲明之情形，被上訴人亦得提起等語（見本院卷第154 頁）。然被上訴人所為之上開聲明係就原審確認之抵押權擔保範圍以外之數額（即超出1,341萬1,704元以外部分），再為確認不存在（即超過663萬3,704元至1,341萬1,704元間亦不存在），性質上屬聲明之擴張，是其雖名之附帶上訴，然實為請求應受判決事項聲明之擴張，是依上開規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊之被繼承人即訴外人丁ＯＯ於民國（下同）94年4 月29日將其所有如附表１所示之16筆土地（其中編號1 之土地業經徵收）為上訴人設定第二順位，共同擔保總金額為500萬元之最高限額抵押權，95年9月14日，變更上開擔保總金額為3,500 萬元（下稱系爭最高限額抵押權），並簽立借據及如附表２所示之本票予上訴人，以擔保日後之借款債務。嗣丁ＯＯ陸續簽發如附表３所示之支票及本票向上訴人取得借款。雙方於97年6 月下旬會算結果，丁ＯＯ尚欠2,352萬8,000元。然上開附表３中編號1、4、5、10、11支票之票款共計425萬元，丁ＯＯ業已兌現清償，且上訴人於原法院99年度司執字第21297 號強制執行事件中亦已領取分配款586萬6,296元，是扣除上開已清償款項，丁ＯＯ尚欠1,341萬1,704元（計算式：23,528,000－4,250,000－5,866,296＝13,411,704元）。又系爭最高限額抵押權擔保之範圍，僅限於借款本金，尚不及於利息、遲延利息及違約金，爰聲明：請求確認系爭最高限額抵押權及原判決附表２所示本票所擔保之債權，於本金超過1,341萬1,704元部分及其法定遲延利息債權不存在。（至於被上訴人於原審另請求就上訴人持有附表３編號6、9、13、16、17、18、19等7 紙支票債權逾附表１所示最高限額抵押權及附表２本票所擔保之部分不存在部分，經原審判決駁回此部分請求，因被上訴人未上訴而告確定，爰不再贅述）
二、經原審就上開聲明為被上訴人勝訴之判決，確認上訴人對於被上訴人所有如附表１所示之第二順位最高限額抵押權及附表２所示本票所擔保之債權，於本金超過1,341萬1,704元部分及其法定遲延利息債權不存在。上訴人不服，提起上訴。
被上訴人答辯及擴張聲明：（一）上訴駁回。（二）除原判決主文第一項所示部分外，再確認上訴人對被上訴人所有如附表１所示之第二順位最高限額抵押權所擔保之債權，於本金超過663萬3,704元至1,341萬1,704元間之金額部分及其法定遲延利息債權不存在。併稱：
（一）除經會算之2,352萬8,000元外，伊否認另有1,425 萬元之借款債務：
１、上訴人雖提出被證1之借據及本票為證，主張丁ＯＯ自88年7月12日起至95年1月3日止向上訴人借款共1,425萬元云云。惟伊否認丁ＯＯ有收受該款項，亦否認該款項尚未清償。蓋上開被證1中，88年7 月12日借據所示之250萬元、97年7月3日本票所示之560萬元、94年7月12日借據所示之75萬元、94年3月15日借據所示之80萬元及94年8月15日借據所示之100 萬元部分，丁ＯＯ之帳戶內均無該等款項匯入或存入之紀錄。且上開借款中向訴外人戊ＯＯ所借部分更與兩造間之系爭最高限額抵押債權無涉。又94年12月28借據及94年12月28日本票所示之300 萬元，該債務縱存在，亦係同一筆債務。另95年1月3日本票所示56萬元部分，乃丁ＯＯ於88年7月間曾設定本金最高限額抵押權300萬元，並簽發250萬元借據予上訴人，95年1 月3日變更上開本金最高限額抵押權擔保債權金額為600萬元，並簽發560萬元本票予上訴人，由於當時上訴人未將250 萬元借據返還丁ＯＯ，則該560萬元借款應已包含先前之250萬元，否則95年變更本金最高限額抵押權擔保金額時，應變更為810萬元，而非600萬元。嗣98年3月16日上訴人持上開本票向原法院聲請拍賣抵押物獲准，並據之聲請強制執行，受清償264萬9,774元，是該筆抵押債權僅餘295萬0,226元，顯亦與系爭3500萬元之抵押債權無關。故上訴人提出之被證1的借據及本票均與系爭抵押權無涉。
２、又由玉山銀行存匯中心102 年12月31日玉山個（服二）字第0000000000號函所檢送上訴人在該行頭份分行（帳號：
0000000000000）之帳戶於88年7月12日起至95年1月3日止之交易明細，亦可證明上訴人於該段期間未曾給付任何款項給丁ＯＯ。
３、另上訴人雖於原審提出轉帳單據及丁ＯＯ存款列印資料、匯款單據主張3,500 萬元係其要求先生戊ＯＯ或弟弟己ＯＯ陸續匯入丁ＯＯ之金融帳戶，而由銀行單據所示金額遠超過3,500萬元（匯款6,000餘萬元及自94年12月30日起至95年12月22日止轉帳1,763萬7,100元）及丁ＯＯ於原法院98年度苗簡字第265 號事件中稱：「我願意還他錢，但目前欠他多少錢我搞不懂，我希望連3,500 萬一起解決」等語，即可知除3,500 萬元外，尚有其他債權存在云云。惟上開匯款既非上訴人所匯出，即與系爭最高限額抵押借款無關。且丁ＯＯ於前開案件所稱：「希望連3,500 萬一起解決」，該3,500 萬元應係指本金最高限額抵押權之登記，亦非上訴人除系爭3,500 萬元最高限額抵押債權外，尚有其他債權存在。
４、又由財政部中區國稅局復查決定書（103年1月14日中區國稅法二字第0000000000號）、財政部訴願決定書所載（103年6月6日台財訴字第00000000000號），亦可知戊ＯＯ對丁ＯＯ之140萬元債權，亦非屬上訴人對丁ＯＯ之債權。
（二）上訴人於原法院99年度司執字第21297 號強制執行事件領取之分配款586萬6,296元，應抵充本金：
上開強制執行案件分配表雖將上訴人所受分配之586萬6,296元抵充利息，惟系爭最高限額抵押權設定契約書及他項權利證明書均記載：「利息：無；遲延利息：無」，依民法第861條第1項之立法理由「原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息或遲延利息均應辦理登記，始生物權效力」，及臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民執類提案第14號之研討結果所採之見解，認為「系爭最高限額抵押權設定時，係約定登記將利息、遲延利息、違約金排除在系爭最高限額抵押權所擔保債權範圍之外，而適用此登記之特約結果，民法第323 條所定：『清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。』之任意規定，於系爭最高限額抵押權實行時，即無適用之餘地」，可知上訴人受償之586萬6 ,296元，應抵充系爭最高限額抵押權所擔保之債權本金。
（三）附表３編號6、9、13、16、17、18、19之支票，其發票日均逾95年12月28日，是該等支票債權共計677萬8,000元自非系爭最高限額抵押權擔保之範圍，而僅屬普通債權。故除原判決主文第一項所示部分外，被上訴人對上訴人所有如附表１所示之第二順位最高限額抵押權所擔保之債權，於本金超過663萬3,704（計算式：13,411,704－6,778,000＝6,633,704元）元至1,341萬1,704元間之金額部分及其法定遲延利息債權應不存在，爰擴張該部分請求。
三、上訴人上訴及答辯聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄；（二）前項廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。（三）擴張之訴駁回。併稱：
（一）伊借予丁ＯＯ之款項，除2,352萬8,000元外，尚有1,425萬元借款未受清償：
１、伊就曾於88年至94年間借1,425 萬元予丁ＯＯ乙情，業於原審提出被證1 之借據為證，且被上訴人亦不否認該借據形式上之真正，則由該借據使用向甲○○女士（即上訴人）「借到」250 萬元整之用語，及明確記載「還款時間」等情，即可證明丁ＯＯ在簽立借據當時，即已取得該筆借款，故借貸關係確實存在，倘被上訴人否認該筆債權，自應就此負舉證之責，惟原審未命被上訴人舉證，即逕認該筆借款不存在，顯有未合。況由卷內所附證據資料可知，丁ＯＯ簽立被證1 之借據時，至多僅係開立本票擔保，而未開立支票，但對於附表３所示之支票債權部分，丁ＯＯ則未另立借據，足見上開借據債權與票據債權，非屬同一。且另由被證1 之借據目前仍在伊處，且無任何已還款之註記，亦可證之。因此，上開借據債權確實係附表３所示票據債權以外之其他借款債權。又伊原先就系爭最高限額抵押權設定之金額係300 萬元，嗣因丁ＯＯ借款金額持續增高，伊始變更設定為3,500萬元，且丁ＯＯ就該3,500萬元亦立有借據及本票擔保，顯然該3,500 萬元係經伊與丁ＯＯ核算後所確定之債權金額，由此益徵兩造間之借款金額除附表３所示之2,352萬8,000元外，尚有其他借款，如此才與3,500 萬元之金額接近，故原判決認上開借款債權不存在，顯有違誤。
２、原判決雖以伊於原法院98年度苗簡字第265 號訴訟中提出之往來明細、付款證明上記載2,062萬2,000元及660 萬元元之金額，與被上訴人主張會算後之債務總額2,352萬8,000元較為接近，且原證12所載票據金額合計為2,352萬8,000元為由，認被上訴人主張向伊借款2,352萬8,000元之情節為真云云。惟：
(1)依原法院98年度苗簡字第265號案件98年7月28日言詞辯論筆錄（上證1 ）記載可知，伊係針對丁ＯＯ積欠之票款起訴，而伊於該案提出之往來明細、付款證明，係為反駁丁ＯＯ所述「土地設定後他沒有錢給我，所以我沒錢存款提領票」所為，此由該往來明細及付款證明均係95年9月14日土地設定後之資料即明，是被證1 借據所示之借款債權，並不在該次訴訟範圍，伊未將該部分債權列入，亦與常情無違。故原審僅以伊於上開往來明細及付款證明未將被證1債權列入，即否認該債權之存在，尚嫌速斷。
(2)又原審認定丁ＯＯ於該案言詞辯論期日陳述「連3,500 萬元一起解決」等語應係指系爭最高限額抵押權之塗銷，較符合丁ＯＯ當時之利益云云。惟丁ＯＯ係陳述「…我願意還他錢，但目前欠他多少錢我搞不懂，我希望連3500萬一起解決」，而未提及任何有關系爭最高限額抵押權之情事，故由丁ＯＯ之陳述，已足證明丁ＯＯ承認除伊起訴之票據債權外，另欠有3,500 萬元之債務。至伊所陳述「希望先解決7 張支票問題，我認為被告是裝傻…」，所謂「裝傻」係針對丁ＯＯ所稱「目前欠他多少錢我搞不懂」而來，原審任意曲解丁ＯＯ所述之真意，亦非可採。
(3)另原證12係丁ＯＯ欠債跑路後，伊與丁ＯＯ之媳婦即被上訴人之妻乙○○，針對丁ＯＯ提出之客票遭退票後，就退票票據之借款應如何處理之會算記載，該次會算範圍亦僅止於退票票據之債權，並不包含其他非票據之債權。因此，伊於原法院98年度苗簡字第265 號案件提出之往來明細、付款證明，及被上訴人提出之原證12，均非伊與丁ＯＯ間全部債權債務之會算整理，原審即逕援為判決依據，亦嫌率斷。
３、又依伊於原審提出96年1月至97年6月間之匯款單資料所示，伊以夫或弟名義匯出借予丁ＯＯ之金額已高達9 千多萬元，且縱如被上訴人主張，原審另案查詢伊夫戊ＯＯ於台灣銀行頭份分行存款帳戶自96年4月12日起至97年8月30日止，由丁ＯＯ以ＯＯ企業社丁ＯＯ簽發支票及丁ＯＯ向他人借用之支票已兌現支票款總計4,870萬4,585元云云（見原審卷第358頁），丁ＯＯ亦係積欠伊4、5 千萬元未償還，益見伊與丁ＯＯ間之債權債務關係，絕非僅有2,352萬8,000元而已。
（二）伊於原法院99年度司執字第21297 號執行案件中領取之分配款586萬6,296元，應抵充利息，而非本金：
１、由原法院99年度司執字第21297 號分配表之記載可知，伊之債權為「債權原本3,500萬元、債權利息618萬4,932 元」，共計4,118萬4,932元，而伊分得之款項，抵充利息尚嫌不足，何來抵充本金可言。且被上訴人收受該分配表後，亦未於期限內對該異議表之金額聲明異議，顯然對該分配表之記載無意見，自應受其拘束。故原審忽視分配表中關於債權利息部分之記載，遽認伊受償之586萬6,296元應抵充本金，顯有違誤。
２、又縱系爭抵押權設定契約書上無利息及遲延利息之約定，但仍有「以法定利率計算之遲延利息」可抵充：
系爭最高限額抵押權雖就利息及遲延利息部分登記為：「利息（率）：無」、「遲延利息（率）：無」，惟由伊與丁ＯＯ簽立之他項權利變更契約書中「（17）申請登記以外之約定事項」欄特別記載「1 、交付利息日期及方法」等字樣，可知雙方當時之真意並非免除遲延利息之負擔，僅係未約定遲延利息之「利率」而已，否則不會特別記載交付利息之日期及方法之特別約定事項。又系爭抵押權就遲延利息部分雖登記為「無」，惟依最高法院81年度台上字第1007號、100 年度台上字第2198號判決意旨、88年度台上字第2823號等判決意旨，法定之遲延利息不以登記為必要，系爭抵押權擔保之範圍仍應及於以法定利率計算之遲延利息。因此，系爭抵押權擔保之範圍既及於遲延利息，自應於伊受分配之款項中優先本金而抵充之。故原審認伊所領取之分配款應抵充本金云云，亦有未洽。
（三）附表３編號6、9、13、16、17、18、19之支票，為上訴人於原法院98年度苗簡字第265 號給付票款事件請求給付票款之支票，且此部分業列入原證12號內，為丁ＯＯ迄至97年6 月積欠上訴人債務餘額2,352萬8,000元之一部分，被上訴人既自承仍積欠上訴人之債務本金達1,341萬1,704元，則自難謂該等支票債務不存在。又被上訴人未能證明該等支票之原因關係債權即係原法院99年度司執字第21297號執行事件受償之586萬6,296元，則亦無從認定該等支票債權已於上開執行案件中受償。故被上訴人所為擴張請求部分，顯無理由。
四、兩造於原審不爭執事項：
（一）原證3 所示本票（見原審卷第52頁）係作為擔保上訴人對被上訴人之債權之用，其所擔保之債權與系爭最高限額抵押權所擔保之債權相同。
（二）系爭擔保債權總金額3,500 萬元之本金最高限額抵押權，係於95年9月14日由擔保債權總金額為500萬元之本金最高限額抵押權所變更。
（三）丁ＯＯ於99年2月11日死亡。
（四）上訴人於原法院99年度司執字第21297 號強制執行事件領取之分配款586萬6,296元，所清償之債權係系爭最高限額抵押權所擔保之債權。
（五）丁ＯＯ曾以第三人所簽發之票據兌現清償上訴人425 萬元。
（六）原法院98年度苗簡字第265號民事判決已確定。
（七）上訴人提出之原證1至原證6（見原審卷第11頁至第78頁）形式上係屬真正。
（八）原證12之書證（見原審卷第262 頁）形式上係屬真正，螢光筆的部分（即扣除計算式及97.6.27及160退等部分）字跡為戊ＯＯ所書寫。
（九）原證12之書證於97年間成立，戊ＯＯ有將此文件交付被上訴人之配偶，其上所記載為丁ＯＯ所交付予戊ＯＯ及上訴人夫妻之支票尚未兌現或退票之部分。
（十）原證12所載之「青」為庚ＯＯ之意；「祥」為辛ＯＯ配偶壬ＯＯ之票。
（十一）原證12所載之票據並未於當日由上訴人返還予發票人或被上訴人或丁ＯＯ。
（十二）原證12之書證內計算式及97.6.27及160退部分為被上訴人之配偶所書寫，書寫日期為原證12成立後之日期。
五、本件爭點：
（一）系爭最高限額抵押權所擔保之債權為何？
（二）上訴人於原法院99年度司執字第21297 號強制執行案件中領取之分配款586萬6,296元，是否應先抵充利息？
六、得心證之理由：
（一）被上訴人主張：伊之被繼承人丁ＯＯ於94年4 月29日將其所有如附表１所示之16筆土地為上訴人設定第二順位，共同擔保總金額為500萬元之最高限額抵押權，於95年9月14日變更上開擔保總金額為3,500 萬元之系爭最高限額抵押權，並簽立借據及如附表２所示之本票予上訴人，以擔保日後之借款債務。嗣丁ＯＯ陸續簽發如附表３所示之支票及本票向上訴人取得借款，雙方於97年6 月下旬會算結果，丁ＯＯ尚欠2,352萬8,000元，然上開附表３中編號1、4、5、10、11支票之票款共計425萬元，丁ＯＯ業已兌現清償，且上訴人於原法院99年度司執字第21297 號強制執行事件中亦已領取分配款586萬6,296元，丁ＯＯ於99年2月1
1 日死亡，由被上訴人繼承等情，業據其提出土地登記謄本、他項權利證明書、土地/建築改良物他項權利移轉/變更契約書、借據、本票、除戶謄本、繼承人全體戶謄本、原法院少年及家事庭通知、繼承系統表、原法院民事執行處函附分配表、原法院民事執行處函附發給案款通知（見原審卷第11至68頁）及會帳單（見原審卷第262 頁）等件為證，復為上訴人所不爭，自堪信為真實。
（二）被上訴人復主張：又系爭最高限額抵押權擔保之範圍，僅限於借款本金，尚不及於利息、遲延利息及違約金，爰聲明請求確認系爭最高限額抵押權及附表２所示本票所擔保之債權，於本金超過1,341萬1,704元部分及其法定遲延利息債權不存在等情，此為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
１、關於系爭最高限額抵押權擔保範圍部分：
(1)按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」民法第888條之1第1 項定有明文。如最高限額抵押權僅有存續期間之約定，又未約明擔保現在之債權並辦理登記時，而特定債權係發生於該期間之前者（包括清償期在該期間內者），則該債權不擔保範圍（參照學者謝在全著法物權論下冊99年9月修訂5版第35頁)。最高法院民事88年度台上字第594號民事裁判並揭示：「所謂最高限額之抵押契約，固係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。而於設定抵押權時已存在之債權，必須於抵押權設定契約訂明為其擔保範圍，始為抵押權效力所及。」，最高法院88年臺上字第1879號民事裁判亦揭示：「最高限額之抵押契約固得將現在已發生及將來可能發生之債權約定為擔保債權。惟抵押契約約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及。」，最高法院90年臺抗字第30
2 號民事裁判復揭示：「最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及」等意旨，可資參照。
(2)依被上訴人提出之土地登記簿謄本（見原審卷第11至41頁）所載，系爭最高限額抵押權之存續期間為94年12月28日至95年12月27日。又依被上訴人提出之土地他項權利設定、變更契約書（見原審卷第46至50頁）所載，關於擔保債權之特定一節，僅於「申請登記以外之約定事項」欄載明「另立借據、票據或其他憑據」等文字（見原審卷第49頁），並無擔保既存已發生特定債權之記載，參照上開說明，系爭最高限額抵押權所擔保之債權，應限於自94年12月28日至95年12月27日所發生之債權，上訴人主張之債權，其發生日期於94年12月27日以前者及95年12月28日以後者，即非系爭最高限額抵押權擔保範圍。
２、關於丁ＯＯ迄至97年6 月時積欠上訴人之債務金額若干部分：
(1)上訴人主張丁ＯＯ自88年7月12日起至95年1月3日以被證1號書證（見原審卷第97至103頁）向上訴人共借款1,425萬元，嗣訴外人丁ＯＯ自95年9月14日起至97年6月止期間，再陸續向上訴人借款共計2,352萬8,000元云云。被上訴人則主張：訴外人丁ＯＯ並未受領上訴人主張之上開1,425萬元部分之款項，此部分之債權並不存在，且訴外人丁ＯＯ與上訴人於97年6月下旬會算借款金額為2,352萬8,000元等語。經查，上訴人前曾對丁ＯＯ提起給付票款之訴，經原法院以98年度苗簡字第265 號受理，其據以請求給付票款之支票，係如附表３編號6、9、13、16、17、18、19所示，其支票發票日最早者97年1月10日，最晚者為97年8月26日（參看原法院98年度苗簡字第265號民事卷第7至9頁），此經本院調取原法院98年度苗簡字第265 號民事卷宗後查明無誤。嗣上訴人又以發票日為97年9 月30日之支票對丁ＯＯ提起給付票款之訴，經原法院98年度苗簡字第623號受理，有該民事判決附卷可查（見原審卷第360至36
1 頁），此一支票之發票日、發票金額、付款人，與如附表３編號15所示支票相符。而被證1 號之借據其立日期均於94年間以前，除88年7月12日（250萬元）及94年12月28日（300萬元）等借據之借款人係上訴人外，其餘93年7月12日（75萬元）、94年3月15日（80萬元）、94年7月25日（60萬元）、94年8月15日（100萬元）等借據之借款人均係訴外人戊ＯＯ，而非上訴人，此部分借款人既非上訴人，則上訴人主張此等借據之債務係其借款之債權一情，已難輕信。再者，本件債務既有書立借據之情事及習慣，則上訴人持有之94年12月28日（面額300萬元）、95年1月3日（面額560萬元。按此紙本票應係擔保品為453、461-5地號土地，於98年度司執字第1600號民事執行事件部分受償，故非系爭抵押權所擔保之債權。原證7，見原審第185頁）及97年6 月19日（面額90萬元）等本票，其簽發之原因有多端，自不足為借款之憑證，亦不待言。而上開以上訴人為借款人之88年7月12日（250萬元）之借據係成立於系爭抵押權設定前已存在，自不屬於系爭抵押權所擔保之債權，已屬明顯，況上開以上訴人為借款人之借據及被證1號之本票，其發票日、到期日亦均於97年7月19日以前，衡之常情，如被證1 號書證所示之債務，於本件會算債務時，理應將之列入計算，尤其以上訴人主張第1 階段之借款尚未清償之金額為1,425萬元，即占本件於97年6月下旬會算結果尚欠2,352萬8,000元之一半強以上，實無理由不予以算入，且又未曾於會算單中記載並未將此階段之1,42
5 萬元計算入內，並言明予以保留權利，而於會算債務後，本於雙方之誠信，債務人未及時取回原書立之借據者，所在多有，上訴人以借據猶在其持有中，而主張該借據之債務尚未經會算云云，自非可取。復依上訴人在原法院98年度苗簡字第265 號事件言詞辯論提出之往來明細、付款證明（參看原法院98年度苗簡字第265 號卷第32至38頁），並未將被證1號書證所示之債權列入，則被證1號書證表彰之債權當時是否存在，已殊有可疑，且依上訴人在原法院98年度苗簡字第265號事件所提出之明細（參看原法院98年度苗簡字第265號卷第32頁），其中與其資金來源或付款證明相符者，其金額為2,062萬2,000元，無資金來源及付款證明者為660萬元，上訴人提出之明細中並將2,062萬2,000元及660萬元分別書寫在不同欄，以上金額與被上訴人主張之會算後之債務總額2,352萬8,000元之金額較為接近，與上訴人主張其對訴外人丁ＯＯ之總債權額為1,425萬元加2,352萬8,000元，合計3,777萬8,000元之金額則相距甚遠，尤其該3,777萬8,000元金額顯已超過系爭最高限額抵押權之擔保3,500 萬元範圍甚多，亦未見上訴人要求被上訴人變更系爭抵押權之擔保額度或另提供物上擔保品。再依本件兩造所不爭執之事項編號㈦至所示，原證12號書證內除計算式及「97.6.27」及「160退」等文字外，其餘為上訴人方面於97年間所書，其上所記載為丁ＯＯ所交付予上訴人方面支票尚未兌現或退票之部分，經核對原證12號書證所載之票據即為附表３所示之票據，其金額合計即為2,352萬8,000元，是被上訴人主張之事實，亦與原證12號書證所載相符。更何況，上訴人初次提出之答辯狀亦載明系爭抵押權設定後，計算至97年6 月，被上訴人方面合計向上訴人借款2,352萬8,000元等情（見原審卷第93頁），益足證被上訴人主張雙方債務經會算結果僅餘2,352萬8,000元一情，可堪採信。
(2)上訴人雖以：「訴外人丁ＯＯ於本院98年度苗簡字第265號審理時曾陳稱：『願清償其所積欠被告之債務，雖不清楚積欠被告多少，惟其欲連同3500萬之債務一起解決。』等語」，資以主張丁ＯＯ原積欠上訴人之金額遠逾3,500萬元云云。查原法院98年度苗簡字第265 號給付票款事件，上訴人係向訴外人丁ＯＯ請求給付677萬8,000元，該事件於98年7 月28日之言詞辯論筆錄係載：「被告（按指丁ＯＯ）：…但目前欠他多少錢，我搞不懂。我希望連3500萬一起解決。」、「原告（按指上訴人）訴訟代理人：希望先解決7 張支票問題，我認為被告是裝傻。」等文字，有該案98年7 月28日言辯筆錄（見本院卷第75至76頁）。
但丁ＯＯ既自陳：「但目前欠他多少錢，我搞不懂。」等語，何以能就特定債務額陳明：「…我希望連3500萬一起解決。」等語？此部分前後文字之語意，似未能連貫，或有相關文字未顯見全部語意之情形，丁ＯＯ嗣對原法院98年度苗簡字第265 號民事判決提起上訴，經原法院以98年度簡上字第48號受理，其於上訴理由狀即陳明其原意為：
「…但目前欠他多少錢，我搞不懂。我希望連3500萬一起解決(抵押權是否存在問題…)…。」（見98年度簡上字第48號案卷第11頁反面），參以系爭最高限額抵押權之擔保債權金額為3,500萬元，已見前述，則上開「連3,500萬一起解決。」等語應係指系爭最高限額抵押權之塗銷，較合丁ＯＯ當時之利益及言詞之本意。更何況，如果丁ＯＯ於該次之言詞辯論係表示承認當時有另積欠上訴人3,500 萬元之意，則連同該事件之票款677萬8,000元，合計其所承認積欠上訴人之金額已達4,177萬8,000元，且願連同3,50
0 萬元部分一併解決，並無不承認上訴人當時所主張債權之情事，何以上訴人（即原法院98年度苗簡字第265 號給付票款事件之原告）表示其認為訴外人丁ＯＯ係「裝傻」而僅欲先就677萬8,000元行使權利？顯然上訴人係對丁ＯＯ該部分之陳述有所不滿，此亦足以印證丁ＯＯ於原法院98年度簡上字第48號給付票款事件言詞辯論時所陳「…我希望連3,500 萬一起解決。」等語係指系爭最高限額抵押權之塗銷一事，致使上訴人認為丁ＯＯ所為係「裝傻」，是上訴人此部分之主張，應非可採。
(3)雖上訴人辯稱：伊於98年12月29日曾以3,500 萬元聲明參與分配，嗣原法院民事執行處就部分執行標的之徵收款製作成分配表時，關於上訴人擔保債權部分亦係以3,500 萬元列計，原法院民事執行處並於101 年11月21日將分配表寄予被上訴人，但被上訴人就上訴人之抵押債權以3,500萬元列計乙情，並未表示異議，可見系爭抵押權所擔保之債權應不止僅有2,352萬8,000元云云。然查，雖被上訴人就上訴人於98年12月29日曾以3,500 萬元聲明參與分配，並作成分配表，被上訴人並未異議，然債務人或出於法律知識之淺薄，或出於疏於注意債務金額等原因而錯失提出異議之時機，其原因不一而足，然民事執行事件係屬非訟事件，並無實體之確定效力，被上訴人自非不得於其後提起訴訟而訴請確認債務之數額，故上訴人此一辯詞，自非可憑。
(4)綜上，訴外人丁ＯＯ迄至97年6 月時積欠上訴人之債務餘額，應係2,352萬8,000元。
３、關於訴外人丁ＯＯ自於97年6 月後之受償情形暨系爭最高限額抵押權、本票所擔保債權本金餘額部分：
(1)被上訴人主張：丁ＯＯ於97年6 月下旬前，以如附表３所示編號1、4、5、10、11之支票清償425萬元之借款，上開支票並均獲兌現等情，上訴人亦不爭執如附表３所示編號
1、4、5、10、11之5筆債務，業據被上訴人清償等事實（見原審卷第94頁），則如附表３所示之全部債務額2,352萬8,000元，自應再扣除425萬元。
(2)系爭最高限額抵押權設定後，其中部分土地（含抵押權設定後分割出之土地）經徵收，上訴人以抵押權人地位自徵收款優先受償586萬6,296元，經本院調取原法院99年度司執字第21297號民事執行卷宗後核明無訛（參見原法院99年度司執字21297 號民事執行卷第一宗第137至139頁、第169至175頁、第二宗第98至101 頁），故系爭最高限額抵押權所擔保債權自此受償後應再扣除586萬6,296元。
(3)茲有疑義者，為此次清償586萬6,296元，應抵充本金或利息？按「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。」民法第861條第1項定有明文。其立法理由謂：「一、學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將『訂定』修正為『約定』，改列為第1 項。至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息或遲延利息均應辦理登記，始生物權效力。…」，其修正規定於96年3月28日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自公布後六個月施行。而上開「利息或遲延利息均應辦理登記，始生物權效力」之立法理由說明，係基於民法758 條所定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。」規定之結果，屬於確認歷來抵押權所擔保債權範圍之說明，並非說明民法第861條第1項於96年3 月28日修正公布後其抵押權所擔保債權範圍因而變更，是此部分並無適用民法物權編施行法第1 條所定：「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」之必要，故上開「利息或遲延利息均應辦理登記，始生物權效力」之立法理由說明，於96年9 月28日以前成立之抵押權，亦得適用其立法理由所揭示之見解。臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民執類提案第14號之研討結果亦採：「抵押權設定契約書中遲延利息欄已記載『無』，依上開規定，即應將其解釋為免除遲延利息之約定，按遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，雖為民法第233條第1項所明訂，然此僅於當事人間無特約時始有其適用。若其就此訂有免除之特約者，即應受此項特約之限制（最高法院43年台上字第990 號判例參照）。抵押權設定契約書中已有特約免除遲延利息之約定，且土地登記謄本中遲延利息欄亦登記為「無」已生公示之作用，因此該遲延利息即非抵押權擔保效力所及。從而抵押權人主張其遲延利息為抵押權效力所及，請求依法定利率列入分配應屬無理由。」之見解。最高法院100 年度臺上字第2198號民事判決復揭示：「至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息、違約金均應辦理登記，始生物權效力。…。故約定之利息，應經登記，始為抵押權擔保效力所及。至民法第861條第1項，係於當事人設定抵押權時，未表明抵押權所擔保之範圍時所作之補充規定，非謂利息可無須登記，即為抵押權擔保效力所及。」等意旨。本件系爭最高限額抵押權設定時，其利息、遲延利息、違約金均載「無」，並非未加記載，有設定契約書附卷可稽（見原審卷第49頁），應認當事人間不僅未將利息、遲延利息、違約金加以登記，且係客觀上登記顯示「利息、遲延利息、違約金」非抵押權所擔保債權範圍，依客觀之登記公示內容，其約定型態上屬於為民法第861條第1項但書之約定、訂定，排除同項本文所定「抵押權所擔保者為利息、遲延利息、違約金。」之適用。至最高法院73年度臺抗字第239 號民事判例揭示：「抵押權所擔保債權之範圍，應包括遲延利息在內，且不以登記為必要。」等意旨及最高法院102 年度第13次民事庭會議決議就上開判例所為「所謂遲延利息，依民國18年民法第861 條立法意旨之說明及判例之案例事實，係指法定遲延利息。」係就遲延利息未登記之事例而言，與本件遲延利息登記為「無」之情形不同，故本件並無適用最高法院73年度臺抗字第239 號民事判例、最高法院102 年度第13次民事庭會議決議之必要。本院參照臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民執類提案第14號之研討結果所採之見解，認為系爭最高限額抵押權設定時，係約定登記將利息、遲延利息、違約金排除在系爭最高限額抵押權所擔保債權範圍之外，而適用此登記之特約結果，民法第323 條所定：「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。」之任意規定，於系爭最高限額抵押權實行時，即無適用之餘地。故上訴人於原法院99年度司執字第21297 號民事執行事件，自系爭最高限額抵押權之標的物受償586萬6,296元，應抵充系爭抵押權所擔保債權之本金。上訴人雖主張：99年度司執字第21297 號民事執行事件分配表將其受分配之金額部分抵充利息，被上訴人對於該分配表未於法定期間內聲明異議而有所爭執，即告確定云云，然查法院民事執行程序係非訟事件，尚無實體之確定效力，當事人遇有實體事項之爭執，非不得以訴訟解決，是上訴人此部分主張，尚非可採。
(4)最高限額抵押權所擔保之債權本金於97年6月時即使以2,352萬8,000元計算，經先後受償425萬元、586萬6,296元後，亦僅餘1,341萬1,704元。而如附表２所示之本票，即係原證3號書證（見原審卷第52頁）所示之本票，因原證3號所示之本票係作為擔保上訴人對被上訴人之債權之用，其所擔保之債權與系爭最高限額抵押權所擔保之債權相同，如本件兩造所不爭執之事項編號㈠所示，故如附表２所示之本票所擔保債權之本金餘額，亦與系爭最高限額抵押權所擔保債權之本金餘額相同，即1,341萬1,704元。
(5)又如附表３所示之支票，其發票日其發票日均逾95年12月28日，其票據債權發生效力時，非在系爭最高限額抵押權存續期間內，其支票債權已非系爭最高限額抵押權擔保之範圍，除非各該支票之原因關係債權發生在系爭最高限額抵押權存續期間內，否則，該部分之金額之原因關係債權亦非系爭最高限額抵押權所擔保之範圍。
(6)系爭最高限額抵押權所擔保債權本金餘額，應未逾1,341萬1,704元。
（三）又被上訴人主張附表１所示最高限額抵押權及附表２本票所擔保之債權，於本金超過663萬3,704元至1,341萬1,704元間之部分及其法定遲延利息債權應不存在云云，為上訴人所否認。經查：附表３編號6、9、13、16、17、18、19所示支票合計677萬8,000元已列入原證12號，為兩造於97年6月會算時，丁ＯＯ尚積欠上訴人債務餘額2,352萬8,00
0 元之一部分，且被上訴人於起訴時亦自承仍積欠上訴人之債務本金達1,341萬1,704元，故自難認上開支票所表彰之借款債權非系爭最高限額抵押權所擔保之債權。尤其，支票係無因證券，票據上之權利義務關係之認定係獨立於基礎之原因關係，故上開支票所載之發票日是否即為借款債務之發生日期，尚有疑議，況債務人通常係迫於經濟窘困始為借貸，是其以簽發支票或本票為債權之擔保方式而為借貸時，衡情應會將發票日（支票）或到期日（本票）押至往後較遠之日期，以免陷於必須立即付款而發生無法兌現之情形，因此，附表３編號6、9、13、16、17、18、19之支票，其發票日雖均逾95年12月28日，惟其原因關係債權（借貸）仍有可能發生在系爭最高限額抵押權存續期間內，而為抵押權效力所及，更何況被上訴人於起訴時即已自認此等借貸債權係在系爭抵押權擔保之範圍內（已見前述）。因此，被上訴人逕以上開支票之發票日均逾95年12月28日為由，主張該等支票所表彰之借款債權非附表１最高限額抵押權及附表２本票債權所擔保之債權云云，非可採憑。
（四）綜上所述，系爭最高限額抵押權所擔保債權本金餘額，應未逾1,341萬1,704元。從而，被上訴人求為判決確認系爭最高限額抵押權及原判決附表２所示本票所擔保之債權，於本金超過1,341萬1,704元部分及其法定遲延利息債權不存在，係屬正當，應予准許。原審據以為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。被上訴人擴張之訴亦無理由，應予駁回。
（五）本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不另逐一詳予述，併予敘明。
據上論結，本件上訴及被上訴人擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 14 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 盧江陽法 官 張國華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 詹雅婷中 華 民 國 104 年 1 月 14 日