臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度重上字第96號上 訴 人 臺中市私立儒林文理短期補習班(即原審原告)法定代理人 詹秀惠訴訟代理人 廖奕婷律師
許錫津律師上 訴 人 李慎廣(即原審被告)訴訟代理人 蔡素惠律師
林婉昀律師複 代理人 李美樺上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國103年2月25日臺灣臺中地方法院第一審判決（102年度重訴字第125號）各自提起上訴，上訴人臺中市私立儒林文理短期補習班並為訴之追加，本院於106年3月8日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命李慎廣給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，台中市私立儒林文理短期補習班在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
台中市私立儒林文理短期補習班之上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，均由台中市私立儒林文理短期補習班負擔。
事實及理由
甲、程序方面按當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，固為民事訴訟法第446條第1項前段所規定，但依同法第 463條準用第255條第2項之規定，他造於此項訴之追加無異議而為本案之言詞辯論者，即應視為同意追加（最高法院29年上字第359號判例、93年度台上字第857號裁定意旨參照）。次按準備程序因係言詞辯論之準備，實質上為言詞辯論之一部（最高法院99年度台抗字第 389號、94年度台抗字第1005號裁定意旨參照），倘他造當事人於準備程序中已就一造當事人依變更（或追加）之訴所主張訴訟標的之法律關係為本案陳述者，即與民事訴訟法第255條第2項所定「無異議而為本案之言詞辯論」相當，應視為其已同意變更（或追加）（最高法院85年度台抗字第 307號裁定意旨參照）。查上訴人補習班對上訴人李慎廣提起本件訴訟，主張依民法第474條第1項、第478條借款返還請求權及民事訴訟法第531條第 1項之規定，聲明求為命上訴人李慎廣給付其補習班新台幣（下同）2964萬1240元本息之判決；經原審為兩造各一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人就其等敗訴部分聲明不服，各自提起上訴，上訴人補習班於民國 105年8月4日當庭遞狀主張其對上訴人李慎廣另有他筆同期間之借款未獲清償，而追加聲明求為命上訴人李慎廣應再給付其補習班 300萬元本息之判決（參見本院卷第 4宗第40頁、第42頁至第44頁）。其後，上訴人李慎廣於其所提 105年11月22日民事辯論意旨狀中，已就上訴人補習班追加之訴為本案答辯（參見本院卷第4宗第247頁至 254頁），揆諸上開說明，自應視為上訴人李慎廣已同意追加，是上訴人補習班所為追加，依首開規定，自應准許。
乙、實體方面
壹、上訴人臺中市私立儒林文理短期補習班（即原審原告）主張：(一)對造上訴人李慎廣本為伊補習班之合夥股東之一，並擔任數學班系老師，其於97年6月起至98年1月為止，陸續向伊補習班借款共2251萬0574元，包括：a.起訴狀附表1編號1至編號9及編號10中除下述代匯付購書費用外，共1928萬8574元、b.同上附表1編號10中之代匯付購書費用22萬2000元、
c.於97年5月23日借貸300萬元，迄今均未清償，伊補習班自得請求其如數清償。再者，對造上訴人李慎廣前以其對伊補習班有學收分配款債權為由，聲請假扣押裁定獲准（ 101年度司裁全字第1309號），進而據以聲請假扣押執行而查封伊補習班之財產（101年度司執全字第721號），然上開准為假扣押之裁定嗣經本院裁定廢棄並駁回假扣押之聲請（ 101年度抗字第 475號），即上開假扣押裁定「因自始不當而撤銷」，則伊補習班前為籌措免為假扣押之反擔保金而向他人借款，所支付共1013萬0666元之利息，為伊補習班因供擔保所受之損害，自得依民事訴訟法第531條第1項規定，請求對造上訴人李慎廣賠償。(二)又伊補習班對對造上訴人李慎廣確有如上述a.、c.所示共2228萬8574元（1928萬8574元＋300萬元）之借款債權。詳言之：⒈伊補習班確有陸續給付對造上訴人李慎廣該等共2251萬0574元之款項，此為其所不爭執。⒉對造上訴人李慎廣雖辯稱該等款項為所謂學收款，惟，依下述各節，足證兩造間就該等款項係屬消費借貸關係：⑴上開a.、c.之各次借款，均有「支出證明單」（經李慎廣簽收）、匯款單（原證1 、上證16）可憑。⑵對造上訴人李慎廣另對伊補習班提起給付學收款訴訟，其於該另訴之起訴狀中，已自認其就上開a.之1928萬8574元，係向伊補習班「借支」。⒊又伊補習班否認對造上訴人李慎廣對伊補習班有所謂學收款債權存在。本件所涉名為「臺中市私立儒林文理短期補習班」者有二，分別為97年 4月14日已註銷登記者（下稱「舊台中儒林」）、97年 6月16日始核准設立者（下稱「新台中儒林）即伊補習班，二者為不同之合夥團體，「新台中儒林」亦未概括承受「舊台中儒林」之債務，對造上訴人李慎廣所稱學收款債權，係針對「舊台中儒林」，自與「新台中儒林」即伊補習班無涉；況且，「舊台中儒林」應給付予李慎廣之學收款，亦已全部結清。⒋又本件借款債權，迄未經對造上訴人李慎廣於相關他案中為合法抵銷，是伊補習班自仍得請求其返還本件借款。(三)又伊補習班對對造上訴人李慎廣確有上述b.之22萬2000元之借款債權。此係伊補習班代李慎廣給付予訴外人○○有限公司（下稱○○公司）之購書款，此有「原證1」編號10中之註記「李老師」之永豐商業銀行股份有限公司臺中分公司（下稱永豐銀行台中分行）「帳戶交易收執聯」、註記「李卓澔借支」之「支出證明單」各乙紙可憑，並有補習班之會計○○○於原審所為證述可佐。再者，該22萬2000元款項與原證1 編號10其他交易收執聯、匯款委託書所載金額合計即為編號10之借款金額 258萬3956元，與上開支出證明單所載金額相符。另者，此係對造上訴人李慎廣向伊補習班借款並直接指示伊補習班將款項匯付予○○公司，則兩造就該款項自已存在借貸關係。(四)又對造上訴人李慎廣確應賠償伊補習如上所述因假扣押所受損害，詳言之：⒈伊補習班為籌措反擔保金3300萬元，於101年7月19日向訴外人○○○（伊補習班之股東○○○之配偶）、○○○（經營與伊補習班位於同棟大樓而遭系爭假扣押查封波及之「私立順天儒林文理短期補習班」）各借得2300萬元、1000萬元（約定每月18日支付利息各42萬元、16萬元），再以○○○名義辦理反擔保金之提存（以個人名義辦理提存之程序較便利，且避免若以補習班名義，將來發回後又遭對造藉詞查封），迨 103年1月3日自提存所取回反擔保金（因而於同月6日返還借款予渠2人），伊補習班自101年8月18日起至102年2月22日止，已支付利息共 413萬7333元予○○○、○○○；而就自102年2月23日起至103年1月3日止，10個月又10日之利息，則給付○○○、○○○各434萬元、165萬3333元，是共計支付1013萬0666元之利息。至伊補習班雖取得提存所依提存法第12條規定給付之利息71,849元，但依66年台上字第851號判例意旨，此不影響請求賠償利息差額損害（即所付借款利息扣除提存所支付利息之差額）之權利。⒉又伊補習班就上開反擔保金之借貸，已提出借據、擔保本票、支付利息之支票等證據，對造上訴人李慎廣主張該等借據為通謀虛偽，應負舉證之責。⒊又系爭假扣押裁定經本院裁定廢棄，廢棄理由為「就假扣押之『原因』未盡相當之釋明」，可見系爭假扣押裁定係因自始不當而被撤銷，符合民事訴訟法第531條第1項規定等情，爰依民法第474條第1項、第478條借款返還請求權及民事訴訟法第531條 第1項之規定，提起本件訴訟，聲明求為命對造上訴人李慎廣應給付伊補習班2964萬1240元，及其中2364萬7907元自起訴狀繕本送達翌日起，暨其餘 599萬3333元自民事擴張訴之聲明狀送達翌日起，均至清償日止，按年息5%加計法定遲延利息之判決；並於本院為上開追加。
貳、上訴人李慎廣（即原審被告）則以：(一)對造補習班自97年5月23日起至98年1月21日所給付伊如上述a.、c.所示共2228萬8574元（1928萬8574元＋ 300萬元），均係其所應給付予伊之部分學收款，其給付該等款項予伊，乃屬清償債務，並非借貸，是其訴請伊返還借款，乃屬無稽。詳言之：⒈伊為對造補習班之合夥人兼數學班系（卓澔數學）創辦人，由於伊得以招攬大量學生，兩造乃約定對造補習班應於每學期支付數學班系學費總收入之 50%予伊，然，對造補習班自94年度春季班（95年2月至95年6月）開始至98年度春季班（98年7月至99年6月）之學收分配款，並未與伊結算分配，積欠伊鉅額學收款。伊需用金錢時，對造乃先行支付若干金額，故而在「支出證明單」記載「李老師預支」、「李卓澔預支」或「預支」。再者，伊除對對造補習班有前述學收款債權外，尚因係其最大合夥股東而可分配其之盈餘，實無必要向其借款，更無可能向其借貸尾數至十位甚至個位數字之金錢。⒉又對造補習班確有由任課教師預支學收款之事，此由其先前之設立代表人○○○於另案給付學收款事件所為證述、其之國文教師○○○於本院所為證述、其與合夥人兼物理班教師○○○結算98年秋季班之學收款拆帳明細表中記載扣除預支款等即可得證。⒊對造補習班固主張系爭款項為借貸，惟，其所舉伊於另案給付學收款事件之起訴狀內容，純屬斷章取義；且其所提「原證1」 之各紙「支出證明單」所載「借款」、「借支」、「預支借款」、「借支李卓澔」等字樣，均係事後所填寫。證人○○○、○○○現時仍受僱於對造補習班之執行長○○○，渠二人之證詞自有袒護對造之虞，且渠等證稱對造從無給付授課教師預支學收分配款，要非屬實，堪認渠等顯有勾串，其證詞意在維護對造及○○○，證述內容絕非實在。(二)又伊於兩造間之給付學收款案起訴時即扣除上述a.之1928萬8574元，未向對造補習班請求，此屬類似抵銷意涵，而若認追加請求之上述c.之 300萬元係借款債權，伊亦併同行使抵銷權（參見本院卷第4宗第253頁背面），從而，退萬步言，上述a.、c.之合計2228萬8574元縱屬借款，伊亦毋庸再行給付。另者，縱本件認系爭款項為伊向對造補習班借貸之金錢，然其尚積欠伊遠逾本件借貸金錢之學收分配款（此為另案給付學收款事件之審理範圍），經抵銷後，反係對造補習班尚應給付伊高額金錢，是其起訴請求伊返還借款，顯無理由。(三)又對造補習班未曾給付伊如上述
b.所示22萬2000元：⒈對造補習班就此所提「支出證明單」，並未經伊簽名，其上如何記載要與伊無涉，且所載「李卓澔借支」，對照其上其他文字筆跡，應係事後補填。而對造補習班就此所提永豐銀行台中分行「帳戶交易收執聯」，所載匯入戶名為「○○有限公司」，伊與之並無關聯，所註記「李老師」，何以得認係指伊（補習班之李姓教師非僅伊一人）？再者，對照另紙轉帳時間稍早（相差不到 3分鐘）之80萬元「帳戶交易收執聯」，明確註記「李慎廣」，並非「李老師」，倘若受款人為同一人，衡情應為相同註記，詎上開註記既有不同情事，可見系爭收執聯之「李老師」並非指伊甚明。⒉證人○○○隱匿其仍為對造補習班工作、仍受○○○指揮監督之事實，已足見其證述有失公正客觀，乃有偏頗之虞；且證人○○○既已證稱○○公司並非實際在營業之公司，經濟部商業司之登記資料中亦無該公司，是證人○○○證稱伊係向○○公司買書，顯非事實，而無可採。(四)對造補習班主張依民事訴訟法第531條第1項規定，請求伊賠償反擔保金之利息損害，亦無理由。蓋：⒈依提存書所載，系爭3300萬元反擔保金之提供者為另位假扣押債務人○○○（對造補習班之執行長。於 100年6月2日設立「台中市私立儒明文理短期補習班」，並於 101年3月1日改名為「私立順天儒林文理短期補習班」，而與○○○共同淘空對造補習班，經伊提起告訴，現由檢方續行偵查中），並非對造補習班，是其請求伊賠償所稱反擔保金之利息損害，要無理由。⒉又原審法院為系爭假扣押裁定後，本院裁定係因認伊未能釋明聲請假扣押之原因，所陳明願供擔保以代釋明，仍不符假扣押之要件，而裁定廢棄該假扣押裁定，從而，本件並非民事訴訟法第531條所定「假扣押裁定因自始不當而撤銷」。⒊又對造補習班固主張其向訴外人○○○（○○○之配偶）、○○○（對造補習班之班主任）借貸反擔保金，渠 2人再轉向訴外人○○○借貸，惟，對造補習班所稱借貸經過，有諸多不符常情之處，而證人○○○、○○○、○○○、○○○等人就此所證內容，顯亦互相齟齬，且有違常情，是對造補習班與訴外人○○○、○○○間並無系爭借貸關係，其就此所提借據，乃通謀虛偽所簽訂。⒋退步言之，縱認對造補習班曾向訴外人○○○、○○○借貸並支付利息，然，對造之財產遭查封後，其可斟酌是否提供反擔保，本件伊僅請求查封補習班內之動產、補習班於永豐銀行台中分行帳戶內之存款本息，而該等動產被查封後仍可使用、該帳戶內之金額亦僅99萬0247元，對造實無必要提供3300萬元反擔保以解除查封，是該等利息之支出與伊聲請假扣押執行並無因果關係，並非屬民事訴訟法第531條第1項規定之損害。另者，反擔保金之提供者，依提存法第12條第1項規定享有利息，自無所謂利息之損失等語，資為抗辯。
參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人補習班依兩造間借貸契約之法律關係，請求上訴人李慎廣返還借款1928萬8574元，及自102年3月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。惟上訴人補習班另請求上訴人李慎廣返還系爭22萬2000元，及主張依民事訴訟法第531條第1項規定，請求上訴人李慎廣給付1013萬0666元之損害，暨其中 413萬7333元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘 599萬3333元自民事擴張訴之聲明狀繕本送達上訴人李慎廣之翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，則無理由，應予駁回。而為兩造各一部勝訴，一部敗訴之判決。並依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人就其等敗訴部分聲明不服，各自提起上訴，上訴人補習班並為上開追加後，聲明求為判決：(一)上訴部分：⒈原判決不利於上訴人補習班之部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人李慎廣應再給付上訴人補習班1035萬2666元，及其中 435萬9333元自102年3月20日起、其餘599萬3333元自103年1月11日起算，均至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊上項聲明，上訴人補習班願供擔保請准予宣告假執行。⒋第一項廢棄部份及第二審訴訟費用由被上訴人李慎廣負擔。(二)追加部分：
⒈被告李慎廣應給付原告補習班 300萬元整，及自民事追加訴之聲明狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉上項聲明，原告補習班願供擔保請准予宣告假執行。⒊訴訟費用由被告李慎廣負擔。上訴人李慎廣則上訴聲明求為判決：(一)原判決關於命上訴人李慎廣給付被上訴人補習班1928萬8574元本息之部分，及該部分假執行之宣告暨關於命上訴人李慎廣負擔訴訟費之裁判均廢棄。(二)前開廢棄部分，被上訴人補習班於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)第一審及第二審之訴訟費用由被上訴人補習班負擔。(四)如受不利判決，上訴人李慎廣願供擔保，請准宣告免為假執行。答辯聲明均求為判決：(一)對造之上訴駁回。(二)訴訟費用由對造上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事項
(一)上訴人補習班於97年 6月30日起至98年1月21日止之期間內，曾給付如起訴狀附表一編號 1至10（除編號10所載「代被告匯付購書費用予○○有限公司：22萬2000元」外）所示共計1928萬8574元之款項。
(二)上訴人補習班曾於102年2月4日以台中淡溝郵局第122號存證信函寄予上訴人李慎廣，請求上訴人李慎廣返還積欠之借款1951萬0574元。
(三)上訴人李慎廣曾於102年2月18日以台中法院郵局第371號存證信函回覆上訴人補習班稱並未向該補習班借貸等語。
(四)上訴人李慎廣於101年7月間以上訴人補習班積欠學收款為由，對上訴人補習班及訴外人○○○、○○○聲請假扣押，經原審法院以 101年度司裁全字第1309號裁定准許後，上訴人李慎廣提供擔保而向該院聲請假扣押執行，經該院以 101年度司執全字第 721號執行假扣押查封上訴人補習班及訴外人○○○、○○○三人之財產。
(五)○○○於101年7月19日依上開假扣押裁定提存3300萬元之反擔保金（101年存字第1576號） ，以免為假扣押。嗣原審法院乃於同日以101年度司執全字第721號撤回對上訴人補習班及○○○、○○○等三人之假扣押執行。
(六)上訴人補習班不服原審法院准許假扣押執行之裁定，提起聲明異議，經該院以101年度執事聲字第104號裁定駁回其異議後，上訴人補習班復提起抗告，經本院以101年度抗字第475號裁定以：「相對人（即李慎廣）就假扣押之『原因』既未盡相當之釋明，則原審就此部分，准予相對人提供擔保而為假扣押之裁定，自有可議」等語，廢棄原裁定，並駁回本件上訴人李慎廣在該假扣押事件所為假扣押之聲請。
(七)上訴人補習班曾於97年5月23日給付300萬元予上訴人李慎廣（此部分之不爭執，參見本院卷第4宗第253頁）。
伍、本院之判斷
一、關於借款部分台中儒林補習班起訴請求之借款債權發生於同名補習班於97年4月14日註銷登記後，李慎廣抵銷抗辯之學收款債權則發生於上開註銷登記前後，兩造之爭執攻防，玆分別審究如下:
㈠、關於97年6月16日設立登記之「台中市私立儒林文理補習班」與97年4月14日註銷登記之同名稱補習班是否同一合夥團體，暨應否承擔(受)其權利義務部分之判斷。
按「合夥」，乃合夥人出資以經營共同事業之團體(民法第607條第1項參照)，於成立後，我民法即賦予「團體性」，是其後無論其組織異動、合夥人異動(另有合夥人加入或退夥)，而另為註銷登記，新設立登記(例如:本院所承辦88年度上更(二)字第52號確定判決所認定雪花齋餅行先經註銷登記，再另設立公司，而否認原合夥人之合夥關係，亦無礙原合夥人之合夥人身分之例，即屬之)，只要其實質合夥關係仍存在，即應認屬同一合夥團體(最高法院98年台上字第2411號，本院88年度上更(二)字第52號，本院92年上字第405號判決要旨，暨劉春堂教授著民法債篇各論下冊第46頁參照)。又以解散合夥之方式消滅合夥者，必經清算程序，經清算完結，其合夥關係始得消滅，且合夥因解散而為清算時，其清算程序，應由清算人為之(民法第694條第1項、最高法院40年台上字第851號判例、19年上字第1536號判例，上開債各下冊第95頁參照)。由上可知，如合夥為事實上之需要，不經清算程序，為便宜之計，先為註銷登記，隨後旋再重新申請設立登記，且使用同一名稱，以經營同一合夥事業，其本質乃無消滅合夥團體之真意，而假以重新組合之方式重新設立登記，雖其合夥人數及出資有所異動，仍難認其非屬同一合夥團體，其理甚明。查本件於97年4月14日註銷之儒林補習班，其原合夥人固有11人之多，而於同年6月16日設立登記之同名稱補習班，其合夥人固只○○○、李慎廣、○○○3人，而依序各以其母詹秀惠、其母○○○、其妻○○○之名登記，且其出資比例固亦有所變動，惟原儒林補習班以解散之名註銷登記前後，均未據為清算，隨即於註銷登記翌日再以同一名稱申請設立，而於同年6月16日經核准登記，且其所以為註銷登記，乃囿於被追繳鉅額漏稅，為能節稅，不得已始出此下策先予註銷，再與追稅之稅捐機關談判減免部分稅賦，減免後之較低稅賦，則由新設立登記之同一名稱補習班承擔等事實，經上訴人李慎廣陳述甚明，堪以採信。縱證人○○○、○○○於本院準備程序中到庭，均供稱係○○○補繳稅款，並以此取得原補習班之生財器具供新補習班繼續營運云云乙節為真，惟其出資既部分出自原合夥人所出之二倍投資額(供補習班補稅之用)，且以此所取得原生財器具仍為新補習班之財產，其性質仍屬新補習班承擔原有稅務，要只其出資比例是否發生變動之另一問題而已。且除李、張、魏三人外之原合夥人，雖未在新設設立之補習班掛名為合夥人，惟其或以出一倍或二倍投資額為抵稅款(此已為原補習班之合夥財產)，再隱名於張、魏二人名下，或將其出資(股份)出讓，由張、魏等人取得，續為新設立補習班之出資，而為該補習班之合夥財產等情，已據上開各原合夥人於本院準備程序中到庭供證明確。由上言之，足認新設立補習班之財產，應屬原補習班財產之延續或變動而已(至其因此產生出資比例之變動，為屬另一問題)。又新設立之補習班，仍於同址，以相同工作人員經營同一事業，並沿用原補習班之原銀行帳戶以支應補習班之收支，且其對外之宣傳廣告，亦標榜其為「深耕台中20年之台中儒林」，「完全相同國寶級名師」，並附上「20年不變的聯絡電話」(以上，即其仍以原補習班身分自居，並公開對外正名)。綜上各節，足認新設立之補習班，要只原補習班之變身，其實體(團體性)未變，自屬同一合夥團體，至其出資比例縱因上開各種因素造成變動，則屬另一回事，乃無礙其為同一合夥團體之認定。又其既未經清算程序以了結原有債務，即為變形而註銷原補習班登記，隨即申請新補習班設立登記，並以同一名稱在同址繼續經營同一事業，則其自應承擔原補習班之一切債務，乃當然之理。雖97年6月16日設立登記之補習班抗稱:最高法院另案104年度台上字第1613號(本院100年度重上字第93號)確定判決已認定伊與註銷之原補習班非屬同一合夥團體云云，惟查該案，乃李慎廣訴請確認與○○○間關於系爭合夥財產及股份之買賣關係不存在，其當事人不包括補習班在內，且二者是否屬同一合法團體乙項，並非所確認之訴訟標的，且該判決理由，徒以前後二補習班之合夥人數，總出資額不同及已有註銷登記及新設立登記之情形，即從形式上判斷其非同一合夥團體，均未慮及新設立補習班係以原補習公同共有之財產為出資及我民法關於合夥乙章所定對合夥所賦予之團體性之實質未變等判斷合夥團體是否同一之主要關鍵要素，是該案之判決，於本案並無爭點效之適用，台中儒林補習班以之抗辯其與已註銷之補習班非屬同一合夥團體，對原補習班原有之債務無庸負責云云，自非可取。
㈡、關於借款部分
1.查本件台中市私立儒林文理補習班主張李慎廣於兩造合夥經營補習班並任數學補習教師期間，於97年6月至98年1月間(即補習班重新申請核准設立登記後)向其支領19,288,574元及於97年5月23日(即於補習班註銷登記後，申請重新設立登記經核准前)向其支領300萬元之事實，經李慎廣予以自認，並有該補習班所提出之支出證明單及匯款委託書等在卷可稽，並經證人○○○、○○○在原審及本院準備程序中到庭供證明確，固堪信為真。關於上開李慎廣所支領款項之行為性質，補習班主張為借貸關係，李慎廣固予否認，辯稱:係補習班清償(給付給伊)學收款云云，惟據李慎廣在原審101年重訴第437號(即本院104年度重上字第126號)之起訴，主張其亦承認其係向補習班「預支」上開款項，即足證其支領上開款項時，其該部分之學收款債權尚未發生，自無所謂「清償」之可言，其既先預支，自屬借款性質，是該補習班對之原有上開部分之債權，自無疑義。惟其在訴請該補習班應給付伊學收款事件中所舉證據，及兩造之攻防結果，確可認其於上開期間可分配之學收款確依序為70,809,875元、9,923,799元、42,298,485元，分據原審法院於101年重訴字第437號判決及本院於104年重上字第126號判決認定甚詳在案，是李慎廣復於本院行使抵銷權，主張上開預支款項之債務與原預支前後所生之學收款同額債權相抵銷，經抵銷後，該補習班就此部分之債權即已消滅，其仍訴請李慎廣給付，自不應准許。
2.次查，台中儒林補習班主張李慎廣另於98年1月20日向其借款22萬2000元之事實，無非以○○○簽認之258萬3956元之支出證明單中，科目載有「李卓浩借支」等字為據，惟該22萬2000元實由補習班帳戶轉入戶名為「○○有限公司」之帳戶內，證人○○○於原審到庭作證並已陳稱上開支出證明單上由「李卓浩借支」等字並非由其書寫，其坦承「○○有限公司」係渠等以該公司名義購書之用，並無公司之營業登記，是匯予該「公司」之22萬2000元不能證明即係交予李慎廣，李慎廣又否認有交代該批購書，台中儒林補習班復不能舉證證明李慎廣有借取該筆款項購書供自己使用之事實，是請求李慎廣償還此部分借款，洵無依據，自不應准許。
㈢、關於假扣押之損害賠償部分按假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529條第4項及第530條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害；並經假處分準用假扣押之規定，而定暫時狀態處分準用假處分之規定而準用之，民事訴訟法第531條第1項、第533條、第538條之4分別定有明文。又所謂自始不當而撤銷者，係指假扣押裁定後，債務人提起抗告，經假扣押裁定法院或抗告法院認為依命假扣押時客觀存在之情事，不應為此裁定而撤銷之情形而言（最高法院67年台上字第1407號判例意旨參照）。是以，探求立法者之本意，其立法目的既係在防止債權人濫用假扣押，則所謂「假扣押裁定因自始不當而撤銷」，自亦應解釋為債權人顯無正當請求權而任意聲請假扣押，依命假扣押時客觀存在之情事，不應為此裁定，致該假扣押裁定經假扣押裁定法院或抗告法院認為不當而撤銷者，始足當之。如其廢棄理由係認債權人未能釋明其對債務人聲請假扣押之原因，所陳明願供擔保以代釋明，仍不符假扣押之要件，而將假扣押裁定廢棄者，則尚難認係該條所定「假扣押裁定因自始不當而撤銷」之情形，蓋是否已盡釋明之責而准許假扣押，乃法院於假扣押當時本於職權所為之判斷，抗告法院廢棄之理由，既非認定債權人確無正當請求權而任意聲請假扣押，則其聲請假扣押經原審審查後認為債權人願供擔保就假扣押之原因已補釋明之欠缺而予准許，其後經抗告法院認為不得僅以債權人陳明願供擔保即認債權人就假扣押之原因已補釋明之欠缺，認不應准許假扣押，此乃為假扣押裁定法院及抗告法院就債權人是否釋明認定上之不同，自不能因法院之判斷不同而遽令債權人應依民事訴訟法第531條第1項規定負損害賠償責任。故債權人是否盡釋明之責，乃法院於假扣押當時本於職權所為之判斷，尚難遽認假扣押裁定係因自始不當而撤銷（最高法院99年度台上字第2324號裁定意旨參照）。依此，方足以平衡債權人依據保全程序行使之訴訟權利，與債務人恐遭債權人權利濫用而致生損害之不利益。查李慎廣因認補習班於93年至95年間之合夥人計有○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○、○○○、相對人李慎廣、抗告人○○○、○○○共11人。嗣原合夥人○○、○○○與○○○等3人於96年5月25日將渠等對於上訴人補習班系之合夥股權全部轉讓予伊及○○○。嗣伊擬退出上訴人補習班之合夥，分別於98年10月23日、99年1月20日與訴外人○○○、○○○及台中儒林補習班分別簽訂備忘錄與契約書（下簡稱系爭備忘錄與契約書），相互為股份及補習班設備經營之轉讓。惟前揭備忘錄與契約書於履行過程中屢生爭議，雙方互提起民事訴訟主張權利。次查，李慎廣為上訴人補習班之合夥人兼台中儒林數學班系創辦人，○○○亦身兼台中儒林物理班系之創辦人，因此其與○○○均與補習班約定，補習班應於每學期支付數學班系學費總收入50%予李慎廣、支付物理班系學費收入50%予○○○，惟自94年度春季班（95年2月至95年6月）開始至98年度春季班（98年7月至99年6月）之學費分配款1億2,406萬8,785元，扣除補習班曾於96年12月以前暫付一部分學收分配款5,512萬5,000元予李慎廣，則補習班尚應給付李慎廣6,894萬3,785元。按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任；合夥人退夥後，對於其退夥前合夥所負之債務，仍應負責，民法第681條、690條定有明文。查○○○雖於96年5月25日即退出上訴人補習班之合夥，對於退夥前合夥所負之債務，仍應負責。而補習班本有其帳戶，為隱匿財產，除由○○○、○○○開設一聯名帳戶供補習班使用外，亦借用○○○與○○○（○○○配偶）之帳戶，將大部分之學費收入存入上開帳戶，足見有隱匿財產之情。另○○○、○○○主導，以○○○為代表人，另設立「順天儒林補習班」，依「順天儒林補習班」之文宣所示，其學生、師資、教室、宿舍、電話等設備，均與上訴人補習班相同，即將補習班之全部資源交由「順天儒林補習班」使用，逐步掏空補習班，致補習班之財產，顯已不足清償其之債務，即補習班、○○○、○○○等人顯有日後不能強制執行或甚難執行之虞，而表示願供擔保以補釋明之不足，請求原法院在3,300萬元之範圍內裁定准許假扣押補習班、○○○、○○○之財產等情。均經本院核閱系爭事件及原法院司法事務官所為101年度司裁全字第1309號卷宗屬實。足見其於系爭事件聲請假扣押，係為保全其財產受償之權利，並非僅為妨礙補習班行使權利所為。而補習班斯時針對系爭假扣押裁定聲明異議，經原法院於101年8月31日以101年度執事聲字第107號裁定駁回其異議，駁回理由載明：「…業據債權人提出讓渡書、備忘錄、契約書、民事判決、起訴狀、拆帳明細表、存證信函、答辯狀、準備狀、存摺封面、補習班立案資料查詢表（以上均影本）、考場報等為證。依其提出之上述事證，可使本院據以產生薄弱心證，信其主張與債務人間存有金錢糾紛及債務人等有隱匿財產等行為之事實大概為如此，即已就假扣押之請求及原因為相當之釋明；縱認其釋明尚有未足，惟債權人既陳明院供擔保以補釋（按此處漏載「明」字）之不足，法院仍得命供擔保以補其釋明之不足而准為假扣押。」等語，而駁回補習班所提聲明異議，此有原法院101年度執事聲字第104號民事裁定影本在卷可參（見原法院卷第46至48頁），並為兩造所不爭。系爭假扣押裁定嗣雖經抗告法院裁定廢棄，並駁回李慎廣假扣押之聲請，然其廢棄理由係認：「…然查上開讓渡書、備忘錄、契約書、台灣台中地方法院99年重訴字第334號民事判決書等，僅能釋明兩造間就合夥事業有糾紛，尚不足釋明抗告人有隱匿財產及掏空台中儒林補習班之情。又上開存摺封面，亦僅釋明有該帳戶存在，但不知其存摺內容，是否與隱匿財產有關。至上開報紙5大張刊載有關『順天儒林補習班』之文宣其中電話、學生、師資、教室、宿舍等設備，縱令台中儒林補習班相同，亦屬『順天儒林補習班』刊載行為，是否構成侵權行為，要與掏空台中儒林補習班無關。是抗告人抗辯債權人並未釋明系爭執行債權有日後不能強制執行或甚難執行之虞等情，應足採信。」等語為由，廢棄系爭假扣押裁定，並駁回李慎廣在第一審假扣押之聲請乙節，此有本院101年度抗字第475號民事裁定影本在卷可稽（見原法院卷第49至51頁），並經本院調閱上開假扣押聲請、執行、聲明異議、抗告等卷宗核閱無訛，此有上揭卷宗影本可稽（見原法院卷第86至113頁反面）。顯見其廢棄改判之理由，非以李慎廣確無正當請求權而任意聲請假扣押，僅因其未能釋明假扣押之「原因」（即系爭債權有日後不能強制執行或甚難執行之虞）為由，認定原裁定就此部分准予提供反擔保而為假扣押之裁定，自有可議，而將原裁定予以廢棄改判，此與其請求假扣押自始不當之情節有異。揆諸上開說明，其於聲請假扣押時，就假扣押之原因是否盡釋明之責，乃法院於假扣押當時本於職權所為之判斷，尚難遽認系爭假扣押裁定係因自始不當而撤銷。依此，系爭假扣押裁定縱經抗告法院以不符假扣押之要件而廢棄，然尚非民事訴訟法第531條第1項「假扣押裁定因自始不當而撤銷」之範疇，補習班尚不能因法院之判斷不同，而認其得適用民事訴訟法第531條第1項之規定，向李慎廣請求損害賠償。綜上所述，系爭假扣押裁定既非因自始不當而撤銷，又無依民事訴訟法第529條第4項及第530條第3項規定而撤銷之情形，則補習班主張適用民事訴訟法第531條第1項之規定，請求李慎廣給付1,013萬0,666元及法定遲延利息，均屬無據，不應准許。
陸、綜上，台中儒林補習班固對李慎廣確有上述「預支」之債權，為李慎廣已以其對補習班之同額學收款債權為抵銷，使其消滅而不存在，其仍訴請李慎廣給付，自無理由。原法院就超出300萬元部分，不及斟酌李慎廣所為抵銷抗辯，仍命其給付，自有未洽，是李慎廣此部分之上訴為有理由，自應由本院將原判決關於此部分及假執行之宣告廢棄，駁回補習班此部分在原審之訴及假執行之聲請。又補習班上開300萬元之追加，固有依據，惟李慎廣亦已為上述之抗辯，是其仍為訴之追加，求命李慎廣給付，為無理由，應予駁回，並駁回此部分追加之訴及假執行之聲請。又上開22萬2000元及假扣押損害賠償部分，原審為台中儒林補習班敗訴之判決，核無不當，其上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決上開部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，李慎廣之上訴為有理由，台中儒林補習班之上訴及追加之訴均無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 鄭金龍法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
台中儒林補習班仍得上訴。
李慎廣不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 金珍華中 華 民 國 106 年 4 月 12 日