臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度重上字第90號上 訴 人 ＯＯ商ＯＯ透析服務股份有限公司台灣分公司法定代理人 甲ＯＯ訴訟代理人 鄭任斌律師被 上 訴人 東勢區農會法定代理人 乙ＯＯ訴訟代理人 游雅鈴律師複 代 理人 黃莘薾
蔡旻樺上列當事人間履行契約事件，上訴人對於民國103 年3月4日臺灣臺中地方法院102 年度訴字第1774號第一審判決提起上訴，經本院於民國104年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按當事人之法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；上開承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條定有明文。本件被上訴人之法定代理人原為丙ＯＯ，嗣改由乙ＯＯ擔任，有當選證明書可稽（見本院卷第226 頁），是其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人起訴主張：被上訴人所屬附設ＯＯ醫院（下稱ＯＯ醫院）於民國（下同）97年6月1日與伊簽訂合作契約書（下稱系爭契約），以共同合作方式，設置東勢鎮農會附設醫院洗腎醫療保健中心（下稱ＯＯ醫院洗腎中心）。系爭契約第4條約定：「自97年6月1日起至102年6月30日止為期5 年。合作期滿後，乙方（即伊）有第一優先權繼續合作，若甲、乙雙方有一方於約滿時不再繼續本合約，應於契約屆滿前5 個月，以書面通知對方不擬續約，如未通知，則視為繼續本合約」。據此，該條約定自應解釋為，若未依約通知，則雙方繼續系爭合作契約；若有通知，則系爭合作契約不繼續，於期滿應另談新約，其餘廠商得加入洽談，而伊在新約洽談中，有第一優先權續約。然伊於101 年11月28日、12月14日向被上訴人負責業務執行之總幹事丁ＯＯ請求向理監事會提出系爭合作契約續約事宜，惟丁ＯＯ均告知因理監事任期將至，必須等到本屆理監事改選後，方得向新任之理監事提出續約方案。詎料，於系爭契約屆滿前，伊竟收到由丁ＯＯ署名102年1月8日東農會字0000000000號函通知伊於102年6月30日屆至不續約之通知，伊旋於102年1月29日函覆要求協談續約事宜，惟未獲置理，伊遂於102年3月28日再函知被上訴人依約主張第一優先權續約，被上訴人亦未予回應，伊乃委請律師以102年4月19日台北信維郵局第3420號存證信函向被上訴人主張優先續約權，惟被上訴人仍置之不理，甚私下與訴外人ＯＯ健康事業股份有限公司（下稱ＯＯ公司）簽定新約，且該新約之條件遠低於伊所提出新合作契約回饋被上訴人之條件，則被上訴人顯然違反系爭契約第4 條第一優先權之約定，且該可歸責於被上訴人之違約行為已造成伊之損害，爰依系爭合作契約書第4條約定及民法第226條第1 項之規定，請求被上訴人賠償以兩造契約期間營業額即發票金額新臺幣（下同）13,553萬6,360元乘以營業利潤9％計算共1,219萬8,272元之損害等情。聲明：被上訴人應給付上訴人1,219萬8,272元，及自102年7月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。併稱：
二、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人1,219萬8,272元，及自102 年7月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。併稱：
（一）原審既認伊依系爭契約第4 條約定有第一優先續約權，則被上訴人未依約通知伊洽談新約，並於102年4月19日與ＯＯ公司訂約（除合約期限改為8 年及回饋金等條件有異外，大致仍援引與系爭契約書相同之條文），繼續經營ＯＯ醫院洗腎中心，即已違反系爭契約第4 條之約定，是伊請求被上訴人給付因違約所致損害之賠償，自無不合。
（二）原審認不論被上訴人後續係與伊或ＯＯ公司另訂新約，均有遵循行政院衛生署衛署醫字第0000000000號公告之『醫療機構業務外包作業指引』之義務，而ＯＯ公司出具之保證書有競業禁止之約定，且採被上訴人自主之經營模式，與上開作業指引之精神相符云云。惟上開作業指引並非法規命令，依行政程序法第150 條以下之規定，並不對外發生法律效果，故原審認均有遵循之義務云云，顯然係對法律體系有錯誤之認知，是其以此無法律效果之作業指引為判決之前提要件，顯有嚴重適用法律錯誤之情形。況上開保證書並非真正，蓋本件訴訟於102年6月21日即已繫屬，惟被上訴人遲至102 年12月11日始提出保證書，倘該保證書為真正，何以被上訴人未於起訴時提出，反而在訴訟繫屬後半年才提出？且證人戊ＯＯ於原審亦證述：「我沒看過這份保證書，關於保證書所載的內容在理監事會議中也沒有提起過」，被上訴人之訴訟代理人於原審言詞辯論期日亦自認「該保證書之日期係於訴訟進行中所製作」、「保證書是在102年8月間出具，但會載明102 年7月1日…」，足見該保證書係被上訴人與ＯＯ公司於訴訟繫屬期間共同創作之作品，並非真正。
（三）原審認被上訴人雖未通知伊議約，但不具有可歸責性，係因伊有競業行為，另外成立與被上訴人業務相同之洗腎中心（ＯＯ診所），且亦違反誠信原則云云。惟：
１、兩造簽訂之系爭契約並無競業禁止之約定。被上訴人於合約期間亦從未曾發文告知競業禁止之事項。其在不續約函文中亦未提及。另證人丁ＯＯ於原審亦證稱系爭合約『沒有』競業約定。證人劉興權於鈞院亦證述「（問：於94年簽約時，是否曾就東勢協合醫院設立洗腎室乙事與ＯＯ公司特別協商？理監事會議是否有就競業禁止問題提出討論？）在我印象中並沒有特別協商，因為是第二次續約，當時ＯＯ公司做得很好，我們理監事會議非常肯定，因此就由我們理事長即農會代表人直接續約，理監事會議上因為是續約，我們也無提到任何競業競止的問題」、「（問：東勢農會ＯＯ醫院洗腎室是否於96年間進行擴床？原因為何？）發現前期的床位一直是滿床，…因此我們理事會決議要進行擴床」、「（問：ＯＯ醫院成立洗腎事後，對你們農會的業務有無消長的情形？）沒有，我記得當我94年擔任總幹事時，我們在會議上，會計股長還有報告當時業務收入非常高，對農會而言並無不利的影響，且我們還有做擴床的動作」等語，足見兩造確實並無競業禁止之約定。至證人即ＯＯ公司經理庚ＯＯ雖另證稱：「總幹事有抱怨，而且直接影響94年的續約…只是希望不要像ＯＯ醫院這樣又成立其他洗腎室…，」云云，惟伊前身ＯＯ健康事業股份有限公司（下稱ＯＯ公司）與ＯＯ醫院之合約係簽定於92年6月1日，94年5月即提前完成應自94年9月1 日起合作契約之續約，且兩造於96年7月1日又簽訂擴大應合作區域之附約，何來「競業禁止」約定之有？
２、況伊與第三人共同籌設ＯＯ診所，係基於東勢地區民眾就醫之需求、專業之商業判斷而設，與被上訴人附設醫院洗腎室無涉。ＯＯ醫院於101 年11月19日通知伊約滿不續約，並限期要求伊提出交接時程表，經伊與協合醫院溝通後，得知ＯＯ醫院將有負責人變更之計畫，伊乃與協合醫院協議展延合約，伊開始籌設新診所以安置ＯＯ醫院洗腎室病人，協合醫院則進行機構變更診所準備，伊與ＯＯ醫院約定暫以103年12月31日為合約展延期間，伊於101年12月開始另覓適合設置立洗腎室之場所，此由證人丁ＯＯ證述伊在101 年11、12月間就在東勢區找地點要設立診所等語即可證之。且證人己ＯＯ為協合醫院洗腎室之股東，其亦自承於診所裝修時到現場看過，亦知悉協合醫院要結束之事。況當時被上訴人尚未發函告知伊到期不續約乙事，伊自無必要為ＯＯ醫院洗腎室之去留進行規劃。
３、至被上訴人辯稱伊開設ＯＯ診所將使病患流失，此乃其不欲續約之原因云云。惟病人通常係以醫療機構、醫護團隊作為就醫選擇之考量，而伊合作之事業並非醫療業務，而係以提供醫療所需之醫護人員、儀器設備、衛耗材及管理服務為主，故伊並非病患選擇就醫考量之因素，況病患可能根本不知伊之存在，伊充其量僅係醫療儀器、洗腎衛耗材供應商及服務諮詢商，自無左右病人就醫選擇之能力。此由證人己ＯＯ證述：「病人比較相信我們，所以病人還沒有被拉走」，即可得知之。另依據衛福部中央健保署函查ＯＯ診所及東勢區農會附設醫院洗腎室之透析人次資料顯示，ＯＯ診所於102年9月設立後，並未對被上訴人之ＯＯ醫院洗腎室之透析人次有任何影響。故被上訴人所辯，亦非足採。
（四）ＯＯ醫院洗腎室係採委外經營之模式：
１、被上訴人雖於原審主張伊與ＯＯ公司間之合作模式為「勞務或財物採購之合作模式」，「機器換新的」係被上訴人向ＯＯ公司「採購」新機器，並提出「固定資產及非固定資產明細表」，及證人庚ＯＯ於原審證稱：「（問：任職於洗腎中心之醫護人員是否由ＯＯ公司雇用？）「不是，是由農會自行僱用，自主經營」等語為證，惟證人丁ＯＯ於原審證述：「（問：上訴人主張你們與ＯＯ公司的合約是套用你們與上訴人的合約，內容都一樣，是否如此？）大致上是一樣，但有一些數字不一樣」；「（問：請證人確認與ＯＯ公司合作後，醫護人員之薪資及投保費用是被上訴人支付或ＯＯ公司支付？）ＯＯ公司支付，被上訴人只是投保名義人」等語，且被上訴人於102年7月12日東農會字第0000000000號函台中市政府農業局，檢送第17屆會員代表大會第1 次臨時會議紀錄之第九點討論事項第一案答覆內容亦明載：「本會答覆：關於本會ＯＯ醫院附設洗腎中心外包案…」等語，足證ＯＯ醫院洗腎室係採委外經營之模式。又被上訴人於本院再主張洗腎中心之洗腎機、電腦設備係向ＯＯ公司租賃，並提出「租賃契約書」，惟該租賃契約之簽約時間為102 年12月17日，為何被上訴人於103 年1月2日爭點整理狀卻將之列為被上訴人出資採購之固定資產？況且證人即被上訴人之會務股長劉少卿於鈞院證稱：「我們有訪價，一台洗腎機是25萬元，RO機是100萬元左右，我們是從102年12月1日租用，102年7月到11月是試用階段」等語，但前開租賃契約之租金係為每台每月6,750元，60期之租金即得每台洗腎機為40萬5,000元，租賃洗腎機之費用竟高於採購金額之1.62倍，顯與常理不符，是該租賃契約，顯非真實。況證人即ＯＯ公司庚ＯＯ處長於鈞院證稱：合約與現實不符之處，雙方會另訂契約等語，而就被上訴人與ＯＯ公司間合作契約第8點第1項中「餘款歸ＯＯ公司所有部分」並未變更，該「餘款歸ＯＯ公司所有」係委外經營合約之核心意旨，益徵被上訴人與ＯＯ公司間合作模式確為「委外經營」模式，上開「租賃契約書」之「高額租金」顯係ＯＯ公司取回伊經營洗腎中心餘款之工具。
（五）伊係依民法第226條第1項規定，就可歸責於被上訴人之違約行為，請求被上訴人負損害賠償責任，惟被上訴人辯稱「就所有洗腎設備、病床及洗腎中心等相關營運設備，均已換新，而上訴人若以先前經營期間之舊洗腎設備、病床等設施為基準，僅扣除折舊為營運成本，亦非公允之計算方式」云云，應屬誤解：
ＯＯ醫院洗腎室於伊經營期間，均依法由中華民國腎臟科醫學會進行評鑑，評鑑內容包含有軟體及硬體，評鑑結果均屬優等，足見伊提供之相關儀器、設備均為新品且符合規定。嗣被上訴人未依約與伊續約，且在未經伊同意下，於合約到期前，即片面要求伊將可動之儀器設備撤離，更於102年6月29日逕將伊之儀器設備搬離，由ＯＯ公司將其所有之儀器設備遷入，並將伊所有之裝修設備、空調設備、消防設備等需要大筆營運資金支出者全數占為已有，致伊於使用年限內未完成折舊攤提之資產損失高達484萬1,287元。伊於合約期間營運收益自會依稅法規定將購置之儀器設備進行折舊攤提，而多數於合約期間新購之設備，依法攤提折舊年限尚未屆至，於未來續約時將可繼續計算。因此，伊於計算優先續約權時所喪失之損害賠償金額時，會以所失之可預期利益為基礎，係因該折舊損失已實質被包攝於營業費用之中，不應再行重複計算，否則伊所請求之損害賠償金額即屬不實。
（六）被上訴人未依約與伊續約，致伊喪失預期之利益，依民法第216 條規定，被上訴人自應就伊所失之利益負起損害賠償責任。伊除以同業利潤率9%做為請求之基準外，另參照伊102 年1月至6月就系爭合作契約營運之稅前平均淨利為
11.99%，該附表上所載之合併人次即被上訴人醫院洗腎室每月之洗腎人次，總營業收入待健保局依確定點值分次全數支付後，扣除每月相關營運成本後，經雙方對帳後，即為稅前淨利，該附表中各項費用除由被上訴人代收代付之項目外，伊以開立發票方式向被上訴人領取，全數收入均依法再繳納營利事業所得稅，從而，伊所失利益即為開立發票收入之9％【計算式：11.99％×（1－5％加值型營業稅－17％營利事業所得稅＝0.78）＝9.35％≒9％】。逾9％部分之利益，伊捨棄。
（七）又系爭合作契約期間之應付帳款既已由雙方會計人員完成對帳與簽署，被上訴人即有依約付款之義務，惟伊於對帳完成後通知被上訴人付款，被上訴人未予理會，經伊以103年11月13日佳字第000000000號函通知後，被上訴人竟以憑證不全、合作契約書履約尚有爭議為由，拒絕付款，亦非有據。
三、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。併稱：
（一）上訴人已違反系爭契約第9條第3項約定「雙方均願以最大誠信原則履行本合作契約」及附隨義務，則上訴人於兩造合作期限屆滿前即於102年1月間籌設新洗腎診所，且欲將醫護人員挖角調離被上訴人洗腎中心，已違反契約規定，則上訴人違約在前，難以期待兩造能再續新約，伊未通知上訴人議約，並無可歸責之處。
１、伊係以農會資源及人力（蓋伊依據系爭契約書第2 條負有提供醫療執業場所之義務，並對場所之硬體負維護之責），且伊係為服務東勢ＯＯ或居民為目的而開設洗腎中心，則伊訂立契約主要目的，除希望提供良好之醫療品質（其中當然包含穩定工作及具有高度專業之醫師及護理人員）給東勢區民眾外，並希望藉由提供良好醫療服務達到穩定或提高病患就醫率，而提高健保收入，除能按合作契約書第7條（二）第3點規定「每月合作提撥金不得低於20萬元」得到固定收益外，尚能獲取同條（二）（1） 「如未發生相關所得及營業稅時，計算方式如下：1500人次以下之部分15.5％。1500人次以上之部分，17％」之額外收益。
２、惟上訴人於兩造合作期限屆滿前即於102年1月間籌設新洗腎診所，且欲將醫護人員挖角調離伊洗腎中心，此有ＯＯ診所外觀照片、營業照片、護理人員存證信函、證人己ＯＯ醫師、庚ＯＯ等人證述可憑，且上訴人對於ＯＯ診所已開業經營一節亦不爭執。上訴人一方面要求優先續約，同時卻以開設同性質診所之競業行為、挖角醫護人員之不誠信行為，顯然無從期待兩造後續續約時，上訴人能盡力提供完善之醫療品質、提高病患就醫率之契約主要目的，是其未履行契約附隨義務甚明。從而，依最高法院100 年度台上字第2號、99年台上字第789號等判決意旨，上訴人自應負民法第227 條不完全給付之責任，故伊未依約通知上訴人優先續約，顯無可歸責之處。至於上訴人主張ＯＯ診所係因應伊所經營之ＯＯ醫院不續約，始另行籌設云云，惟ＯＯ醫院現仍由上訴人經營洗腎中心，近期除於ＯＯ醫院原經營洗腎中心之6-7樓外，亦於3-4樓裝潢施工擬擴大營業範圍，故上訴人主張ＯＯ醫院之期限僅展延至103年12月31日，並非事實。
（二）又上開作業指引係行政院衛生福利部通案執行之作業辦法，對伊醫療評鑑有重大影響，且監察院亦於100年1月15日發文糾正醫療外包之現象，從而，伊依據上開作業指引，以102 年1月8日東農會字第0000000000號函通知上訴人不再續約，符合民法第71條規定，誠屬合理。
（三）伊現今運作狀況確實為自主經營，包括醫師護士由農會所聘任、固定或營運資產大部份由農會購買維修，僅專業之洗腎機設備或逆滲透淨水機向ＯＯ公司租賃，再者洗腎耗材或藥品亦非由ＯＯ公司單獨供應，ＯＯ公司僅為供應商之一，此均有原審證人己ＯＯ醫師、證人劉少卿股長及ＯＯ公司人員庚ＯＯ之證詞可憑。上訴人不斷以伊與ＯＯ公司間所訂契約大作文章，惟伊為求自主及長久經營，初期在摸索狀況下，自無餘力在契約文字上費力，但自主經營之模式係確定不變的，否則ＯＯ公司在未遭受上訴人請求損害賠償之情況下，豈可能僅為配合伊而未思及自身權益，說明伊確實屬自主經營，而其僅係供應商之一之理。況伊102 年12月11日以陳報狀催告上訴人確認是否以ＯＯ公司同一條件為續約之意思表示，且此催告亦經上訴人之訴訟代理人收受，惟迄102 年12月22日，均未為任何續約之意思表示，是其優先續約權已消滅。故上訴人基於自身商業利益考量（上訴人認伊自主經營模式違反商業利益），放棄續約，自無再請求伊賠償之理。
（四）至上訴人主張其提供該洗腎室之相關儀器及設備均為新品云云，並非事實。上訴人於經營期間對伊及眾多醫療人員屢屢反映洗腎中心舊區空調、洗腎區電視、病床等設備均已老舊損壞而需更新一節，均未加置理。嗣於終止經營後，上訴人本擬將病床送給慈濟，但未被收受，亦證該設備確已老舊不堪。另對於上訴人所施作不可移動之裝潢部分，伊屢次表示願與之協商補償價格，並無無償使用之意圖，惟上訴人均以重新裝潢之價格為基礎，提出5-600 餘萬元之要求，兩造價格實相差甚鉅。惟此與本案應屬無涉。
（五）又上訴人主張伊以憑證不全及兩造尚有履約爭議而拒絕給付合作期間拆分款項，顯無誠信云云，惟兩造合作期間，由於健保收入有遞延給付之情事，例如醫院向健保局之1月份請款通常會分次陸續撥入，最後會遞延遲至7 月份始會完全撥入醫院帳戶，從而兩造會於7 月間健保收入撥入後，始完成對帳並拆分1 月份帳款，因此，上訴人會先扣除醫護人員薪資、伊之合作收入後，所餘款項為使上訴人能領回其公司，上訴人需以1 月份所產生之洗腎耗材、文具等會計憑證作請款動作，而伊以此會計憑證作帳後，將
1 月份盈餘款以購買會計憑證上所列物品之名義匯給上訴人。從而，上訴人若未提供與盈餘款同樣金額之會計憑證，伊無法逕付款。然上訴人雖提供上證9 ，惟此與其要求之盈餘款無關。另上證10為上訴人之催告文件，而伊亦已以上證11回函說明因上訴人給付憑證不全，伊並非故不給付。至於兩造間尚有履約爭議一節，此係因兩造合作期間，護理人員均由上訴人所僱用，但102 年7月1日後由伊繼續雇用，則護理人員因工作內容及上班地點均相同，致產生形式上僱主均為伊之情形，而有年資延續之問題，惟事實上94至102 年間實質僱用人係上訴人，且兩造系爭契約亦載明醫護人員薪資由上訴人負責，惟上訴人於經營期間為免增加成本（提撥新制勞退基金為薪資6％ ），仍與護理人員繼續適用勞保舊制年資，致伊若擬與護理人員結清舊制年資時需結清退休金，但此僱用利益係屬上訴人，應無由伊被上訴人承擔之理。此即上證11所稱兩造之履約爭議惟此亦與本案無涉。
四、兩造於原審不爭執事項：
（一）被上訴人所屬附設ＯＯ醫院前於97年6月1日與上訴人簽訂系爭契約（名為合作契約書），以共同合作方式，設置ＯＯ醫院洗腎中心，合作期間自97年6月1日起至102年6月30日止，為期5年。
（二）上訴人收受由被上訴人總幹事丁ＯＯ署名之102 年1月8日東農會字第0000000000號函通知上訴人不再續約。
（三）上訴人於102 年7月1日起遷離ＯＯ醫院洗腎中心。上訴人另於東勢區開設與被上訴人相同業務之洗腎中心，名稱為ＯＯ診所。
（四）被上訴人業於102 年12月11日以陳報狀催告上訴人確認是否以ＯＯ公司同一條件為續約之意思表示，上訴人訴訟代理人鄭任斌律師業於102年12月13日收受送達，迄102年12月22日上訴人均未為任何續約之意思表示。
（五）被上訴人與ＯＯ公司於102年4月19日訂約，雙方並於102年7月1日合作。
（六）被上訴人與ＯＯ公司於102年4月19日訂約時，及至102年12月10日以前確實未通知上訴人協議續約。
（七）兩造間所提證物形式上均為真正。
五、本件爭點：上訴人依系爭契約第4條約定及民法第226條規定，請求被上訴人賠償其損害，是否有理由？
六、得心證之理由：
（一）上訴人主張：被上訴人所屬附設ＯＯ醫院前於97年6月1日與上訴人簽訂系爭契約，以共同合作方式，設置ＯＯ醫院洗腎中心，合作期間自97年6月1日起至102年6月30日止，為期5年，上訴人收受由被上訴人總幹事丁ＯＯ署名之102年1月8日東農會字第0000000000號函通知上訴人不再續約，而被上訴人與ＯＯ公司於102年4月19日訂約時未通知上訴人協議續約等情，業據其提出兩造合作契約書、被上訴人函文（見原審卷第一宗第8 至10頁反面、第12頁）、被上訴人與ＯＯ公司訂立之合作契約書（原審卷第二宗第71至77頁）等件為證，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
（二）上訴人復主張：依系爭契約第4 條約定，伊有第一優先權繼續合作，惟被上訴人與ＯＯ公司於102年4月19日訂約時未通知上訴人協議續約，屬違反系爭契約第4 條第一優先權之約定，且該可歸責於被上訴人之違約行為已造成伊之損害，爰依系爭合作契約書第4條約定及民法第226第1 項之規定，請求被上訴人賠償以兩造契約期間營業額即發票金額13,553萬6,360元乘以營業利潤9％計算共1,219萬8,272元之損害云云。被上訴人否認其有違約行為之事實，並以前詞置辯。經查：
１、依兩造系爭契約第4 條關於合作期間之約定為：「自中華民國97年6月1日起至中華民國102年6月30日止為期5 年。
合作期滿後，乙方（指上訴人）擁有第一優先權繼續合作，若甲（指被上訴人）、乙雙方有一方於約滿時不再繼續本合約，應於契約屆滿前5 個月，以書面通知對方不擬續約，如未通知，則視為繼續本合約」，此有系爭契約書在卷可稽（見原審卷第一宗第8頁）。
２、關於上開約定中之第一優先權涵義，兩造各有不同之解讀，上訴人主張：系爭契約條款之解釋應為，若未依約通知，則雙方繼續系爭合作契約；若有通知，則系爭契約不繼續，於期滿應另談新約，其餘廠商得加入洽談，然而上訴人在新約洽談中，則有第一優先權續約等語；被上訴人辯稱：觀諸系爭契約第4 條「合作期間」之約定內容，依論理法則，上訴人第一優先權僅在被上訴人有意願繼續合約之狀態下始有存在，「若」（有法條「但書」之意思）被上訴人不願繼續本合約，則於本約屆滿前5 個月可通知不擬續約，上訴人第一優先權即為消滅，如此解釋，始符契約文字記載及契約精神等語。本院參諸在我國民間實務，契約當事人約定一造擁有優先續約權者，雖不為罕見，然而本件系爭契約第4 條如何解釋適用上訴人之第一優先權，則非可一概而論，本院衡酌下列各項理由，認上訴人之第一優先權及續約與否之適用情形如下：
（1）依文義解釋：①依兩造既於系爭契約第4條關於合作期間之約定為5年。若
兩造有一方於約滿時不再繼續本合約，應於契約屆滿前5個月，以書面通知對方不擬續約，此時系爭契約於期滿時則消滅且不繼續，契約文義已甚明確，且此對於兩造而言，依其自由意思均等而為不續約之意思表示，亦有合理之期間為不續約之後續處理，甚為合理。若依上訴人之解釋，兩造之一方於約定期限內為不續約之通知時，此時僅上訴人可單獨不續約，而被上訴人反而須受上訴人第一優先權之限制，不能單獨發生不續約之效力，顯然違反兩造均等處理之原則，自屬不合理甚明。
②若兩造未於契約屆滿前5 個月通知，則視為繼續系爭契約
，此為擬制之繼續系爭契約，合於兩造之心理預期，不致於有遭突襲之情，亦了無爭議。
③至於在系爭契約屆滿前5 個月「內」通知不續約或續約，
因前者不續約之通知，並非於約定之期限內為之，而不生不續約之效力，上訴人自仍保有續約之第一優先權；至於後者續約之通知，若上訴人依法承諾時，兩造間之系爭契約自應於期滿後繼續合約，若上訴人未依法承諾時，此時系爭合作契約於期滿時，上訴人仍有續約之第一優先權。如此解釋，應較符合兩造間之權利義務均等原則，亦符合系爭契約之解釋真意，並無上訴人所主張其第一優先權變為具文之情形。
（2）上訴人於被上訴人期滿不續約時，並無特別保護其有第一優先權之必要：
上訴人係以設置洗腎中心為其營業項目之一，在商言商，上訴人無非係以回收成本後創造利潤為導向，故其於訂立系爭契約時，就合作期間之訂定，其已豫留了預期回收成本（包括：裝潢設備之折舊攤提、管銷支出等）並獲取利潤之期間，至於系爭契約期間內營運良窳，係個別營運之成效問題，屬另一事。尤其參以上訴人於系爭契約期間創造之實際營業額（已扣除醫護人員之薪資福利及被上訴人之權利金等），以開發票之數額即高達1億3,553萬6,360元（見原審卷第一宗第93頁），而上訴人以9％ 純利潤計數，亦已獲取相當高之利潤，遑論其成本早已回收。故本件於被上訴人於系爭契約期滿不再續約時，上訴人是否仍有特別保護其有第一優先權之必要，著實有疑。
（3）公平性言之：①若依上訴人之解釋，則僅有上訴人得片面不續約而已，業
見前述，如被上訴人以與上訴人關係不諧（包括被上訴人質疑上訴人於同一地區另設ＯＯ診所參與洗腎業務之競爭，甚至挖角醫護人員等等），不欲續約，仍應受上訴人有第一優先權締約之限制，繫於不確定之因素，則於被上訴人顯然無法依自己意思，於契約期滿，不再續約之情形，已屬不公平。反觀上訴人卻能片面不續約，雖兩造簽訂系爭契約，然被上訴人顯然立於類似於提供營運場所之房東地位，而相對取得一定比例之營運之利潤，一旦上訴人撤離機器（機器已嫌老舊）設備及人員，被上訴人既無洗腎業務營運之 Now-How，則徒有營業場所之空殼而已，而上訴人只留有舊有裝潢（經過契約5 年之久，僅存價值有限，是否堪用及合用，不無疑問），即使新接之經營團隊，亦會重新評估裝潢是否合用，是否重新裝潢，或局部修改，另外安裝設置、測試新的機器等等，均需耗費時日，此段時期是否如上訴人所主張上訴人能無縫接軌獲取利潤一節，殊有疑問。
②上訴人尚有於同一地區其他場所（如原有東勢ＯＯ醫院洗
腎中心、新設之ＯＯ診所洗腎中心）經營相同業務，此與被上訴人之ＯＯ醫院之洗腎業務亦不無營業額消長之虞，上訴人既盡囊括東勢地區洗腎業務於己，對於被上訴人則未必公允，蓋系爭契約所定被上訴人獲取最低比例利潤之保障，僅為最低之利潤所得而已，若兩造合作之洗腎業務收入高時，則被上訴人應有遠高於此最低利潤之所得收入，況上訴人不僅另行設置ＯＯ診所洗腎中心，此為上訴人所是承，且係於102年8月29日成立，有被上訴人提出ＯＯ診所基本資料（見原審卷第二宗第200 頁）、照片（見原審卷第一宗第151 頁）等件為證，上訴人復有挖角ＯＯ醫院之醫護人員轉至ＯＯ診所洗腎中心之事實，此亦經證人己ＯＯ醫師於原審證述在卷（見原審卷第二宗第96至98頁反面），具見兩造間合作互信基礎已失，實無再繼續合作契約之可能。（實則依兩造系爭契約，兩造若有一方於期滿不再續約時，祇須於期限內通知為既足，並不須要附有任何之事由）
（三）依兩造系爭契約第4條關於合作期間之約定為5年，若兩造有一方於約滿時不再繼續本合約，應於契約屆滿前5 個月，以書面通知對方不擬續約，此時系爭合作契約於期滿時則消滅且不繼續，本件上訴人收受由被上訴人總幹事丁ＯＯ署名之102年1月8日東農會字第0000000000號函通知上訴人不再續約，則上訴人即無締約之第一優先權可言。
（四）綜上所述，上訴人主張依兩造間系爭契約書第4 條所約定之第一優先權及民法第226條第1項規定之法律關係，訴請被上訴人應賠償給付上訴人1,219萬8,272元，及自102年7月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有所不同，惟結論並無二致，應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。
（五）本件事證已明，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 盧江陽法 官 張國華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 詹雅婷中 華 民 國 104 年 6 月 11 日