臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第167號上 訴 人 張錫坤上 訴 人 張錫權上2人共同訴訟代理人 陳世煌律師
黃俊昇律師被上訴人 張國煌被上訴人 張世豐訴訟代理人 林世祿律師上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於民國104年2月10日臺灣彰化地方法院102年度訴字第995號第一審判決提起上訴，本院於104年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為祭祀公業張獅及祭祀公業張榜士（下稱系爭二公業）之派下，系爭二公業享祀者為上訴人十世祖考謚守義（號榜士、別號獅），派下六大房成員相同、祀產各別，92年7月27日派下員通過共同設立組織章程。被上訴人2人皆為養子，既未經派下全員同意，即不能成為派下員，且關於被上訴人乙○○部分，第六房張英宗之4世孫張阿相已歿絕，目前派下系統表所列張上無戶籍資料，其子張順交為派下張知（已歿）之甥（姊妹之子），可見張上並非張英宗之男系子孫，乙○○即非派下，況乙○○之戶籍資料及身分證尚記載生父生母姓名，應非張姓子孫；又關於被上訴人甲○○部分，張英宗之3世孫張文義已滅絕，其孫張獻為訴外人謝象之「婿養子」，於明治42年1月5日廢戶，已因入贅除籍、被收養改姓或除籍而喪失派下權，婿養子為日本舊民法之領養及婚姻制度，無論解為入贅或收養均因除籍而喪失派下權，被上訴人甲○○尚擔任位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○巷○○○號之寶樹堂大廳（祭祀公業謝成業、謝日泰祖祠）清潔點香之各房輪值代表，其未在系爭二公業祭祀，顯非派下員，爰聲明求為確認被上訴人對系爭二公業之派下權均不存在之判決。於本院上訴聲明求為廢棄原判決，並改判如其第一審聲明所示。
二、被上訴人抗辯略以：被上訴人經系爭二公業管理人依組織章程第17條第3款、第21及22條規定，於93年3月28日派下員大會決議補列派下員，並向公所申報，上訴人之父張永順尚出席該次派下員大會並領取車馬費，且對於補列被上訴人為派下並無異議，基於禁反言，其子即上訴人豈能再為異議。又甲○○之祖父張獻並未改姓，其子女有謝姓、張姓，渠等均為系爭二公業六房之派下，確有派下權等語。並聲明：上訴人之訴駁回。訴訟費用由上訴人負擔。於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、得心證之理由：㈠按有關祭祀公業派下員資格之認定，原屬私權範圍，派下名
冊或證明固為祭祀公業申請辦理登記事宜時須具備之文件，惟論其性質，不過係行政機關提供登記機關之參考資料，並無確定當事人間權利義務關係之效力，系爭祭祀公業雖向埔心鄉公所申報將被上訴人列入派下員名冊，而經該公所准予核備，非即以系爭祭祀公業之申報及公所核准備查之內容為準，倘就祭祀公業之派下員資格尚有爭議時，事實審法院仍應予調查認定。本件上訴人否認被上訴人之派下資格，自應由本院就被上訴人是否取得派下員資格乙事，依法為實質調查審認，本院就此當不受系爭祭祀公業申報及鄉公所核准備查之內容所拘束，先予敘明。
㈡上訴人主張系爭二公業之享祀者為同一人，即上訴人之十世
祖，且系爭二公業均由派下六大房組成，其派下成員相同、祀產各別，上訴人為第六房張英宗之派下，又系爭祭祀公業之派下系統表於68年、92年10月6日時均記載張英宗之3世孫張天賜三男張阿相、暨張英宗之3世孫張文義均歿絕，嗣被上訴人乙○○、甲○○經補列為第六房之派下，其中被上訴人乙○○列為張天賜三男「張上」之派下，被上訴人甲○○列為張文義之派下等情，為被上訴人所不爭執，並有彰化縣政府於68年3月7日核發之系爭公業之68年證明書、派下員名冊、派下系統表（原審卷一第8至37頁）、92年10月6日派下系統表（原審卷一第60至69頁）、94年3月22日埔心鄉公所公告補列之派下員名冊及系統表（原審卷一第118至131頁）可參。
㈢被上訴人乙○○部分：
1.查系爭二公業94年3月22日埔心鄉公所公告補列之派下員名冊及系統表（原審卷一第118至131頁），被上訴人乙○○之派下權係源自「（第六房）張英宗－張阿淵－張皇－張天賜－（三男）張上－張順交－張炳森」，上訴人爭執被上訴人乙○○之派下權，則以68年、92年派下系統表並無「張上」，且記載張天賜三男「張阿相」已歿絕，另謂被上訴人乙○○僅為張炳森之養子，不得為派下云云。
2.按「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」，民法第1條定有明文。次按有關祭祀公業事項，於97年7月1日祭祀公業條例施行前，法律本無明文規定，依民法第1條規定，應適用臺灣民事習慣。又按祭祀公業既以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在。原則上，祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下，但得依各公業之規約或習慣，而限制之。設立人之繼承人以外之人或外國人，均不得為派下。又繼承人中，女子出嫁者亦不得為派下。得為派下之人，如何取得派下權，可分為為原始取得及承繼取得等兩大原因。祭祀公業之設立人全員均有派下權，屬於原始取得。公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權，惟當時因女子原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得派下權（法務部編印，臺灣民事習慣調查報告第783頁參照）。另按「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一經派下現員3分之2以上書面同意。二經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3分之2以上同意通過。」，97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條定有明文。由前述臺灣民事習慣，派下之養子亦得繼承派下權。被上訴人乙○○主張其為張炳森之養子，核與其戶籍謄本記載「民國伍弍年肆月肆日被張炳森、張蘇緞收養從養父姓」等語（原審卷一第198頁）相符，是被上訴人乙○○確為張炳森之養子，應堪採信。從而，被上訴人乙○○有無派下權，應視其父張炳森是否為系爭二公業之派下為斷。
3.本件依戶籍謄本之記載，可知被上訴人乙○○養父張炳森之父為張順交，張順交37年12月27日死亡，張炳森繼為戶長（見原審卷一第84頁），又日據時期之張順交戶籍謄本（原審卷一第85頁、90頁），稱謂（戶籍謄本記載「續柄」）固記載其為戶主張知之「甥」（姊妹之子，見原審卷二第118頁日據簿頁記事用語），惟張順交之父為張上、母為邱氏婦仔，並無從母姓而姓張情形，以早期戶籍謄本為手抄之方式記錄，本易有錯誤之情，此處所載張順交為張知姊妹之子，已與張順交之父為張上、母為邱氏婦仔，且並無從母姓而姓張情形等情不符。況在張知養女「張氏延」戶內，張順交稱謂（續柄）則為戶主張氏延之「從兄」（伯叔之子等），「續柄細別榮稱職業」欄加註與戶主張氏延親屬關係為：「叔父張上長男」等語，可見張上為張知養女張氏延之叔父，依此可推知張順交之父張上為張知之弟。又原審向彰化縣埔心鄉公所調閱之103年3月13日心鄉民字第0000000000號函所附戶籍謄本記載張順交之父母為張尚、張邱氏心婦（原審卷一第188至202頁），與前揭「張上、邱氏婦仔」兩者略有不同，惟早期謄本均為手抄紀錄，且早期人民多不識字，台語發音轉為國字時，是否有因家人誤報致有誤載之情，已不可考，惟依出生日期前後記載相符，可認不論張順交之父係記載「張上」或「張尚」，母為「邱氏婦仔」或「張邱氏心婦」，應可認為同一人。則張順交設籍於張知戶內時，其稱謂雖載「甥」，「續柄細別榮稱職業」欄（加註與戶長親屬關係）載明「弟張上…（另有三字無法分辨）、「弟張尚，長男」（見原審卷一第85頁、191頁），應可推知張順交之父張上（即張尚）確為張知之弟，從而可認戶主為張知之戶籍謄本記載張順交續柄為甥確係誤載無訛。又兩造均不否認張天賜為系爭二公業之後代，為系爭二公業之派下員，則其子張知、張上（即張尚）亦應有派下權，又張知、張上（即張尚）有派下權，則張順交及其子張炳森亦應有派下權。再如前述，養子與男系子孫有相同之權利義務，故被上訴人乙○○經張炳森收養後，其雖為養子，仍應認其為張順交之後代，則其亦應有派下權。是上訴人主張被上訴人乙○○無派下權，應無理由。
㈣被上訴人甲○○部分：
1.查系爭二公業94年3月22日埔心鄉公所公告補列之派下員名冊及系統表（原審卷一第118至131頁），被上訴人甲○○之派下權係源自「（第六房）張英宗－張阿淵－張利水－張文義－張連芳－張獻－張水旺」，上訴人爭執被上訴人甲○○之派下權，則以68年、92年派下系統表記載張文義已歿絕，且張獻已因出養或入贅除籍而喪失派下權，又被上訴人甲○○僅為張水旺之養子，不得為派下云云。
2.本件依述臺灣民事習慣，派下之養子亦得繼承派下權，已如前述。兩造均不爭執張文義為系爭二公業之後代，故首應審酌者，應為被上訴人甲○○之養父張水旺是否得為派下。而依彰化縣埔心鄉公所如103年6月13日心鄉民字第0000000000號所附之戶籍謄本（原審卷一第203至213頁），雖張文義、張連芳、張連才並無日據時期戶籍謄本，惟日據時期之戶籍資料，可能因年久遺失而查無資料，然張獻（與戶主張辛己為兄弟，與同戶之張塗為堂兄弟）仍有戶籍資料，與戶主張辛己分別為張連芳之長男、次男，戶主張辛己之祖母黃氏杏戶籍資料，則載明「祖父張文義之妻」，依此記載，自不可否認張文義有子張連才及張連芳，張連芳有子張獻等情。另張獻因婚姻入謝象之戶，為謝象之婿養子、謝氏菊之招夫，固有彰化縣埔心戶政事務所103年11月7日彰心戶字第0000000000號函所附謝象全戶之戶籍資料可參（原審卷二第168至170頁），惟依被上訴人甲○○之養父張水旺戶籍資料（原審卷一第209頁），可知張獻與謝氏菊為夫妻，其子有謝旺樹（長男）、張水旺（次男）、謝再福（三男）等人。又按「收養之效力，於前清時期，養子女對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，並承繼養家之宗祧。養子女一般均改姓養親之姓。」、「日據時期，亦與日據前之情形相同，養子女應入養於養家而取得嫡子女之身分，以養親之姓為姓，與養親及其血親間，發生親屬關係，並互負扶養權利義務。」（法務部編印，臺灣民事習慣調查報告第174、175頁參照）。另按「招婿之婚姻效力，招婿依其所約定之約旨，須終身或所定期限內，在妻家與妻同居，成為妻家之家屬，但其親屬關係為姻親關係，並不成為妻家之血親或同宗…招婿對其本生家（本宗）仍保持其同宗或血親關係，故仍稱本姓。而招婿與其妻所生子女之歸屬何方，大率於招婿字內訂明。依約歸屬於被招者，慣例上，悉與普通婚姻之法律關係同。如歸屬於招家（母家）者，其與招家親屬，或與被招家間之親屬關係，則不無研究之餘地。依戴炎輝教授之見解，招婿子女，歸屬招家者，其親屬關係（尤以血親關係），乃本於出生，並非由於收養而生。習慣上，乃屬『還孫』，係取女系血親關係（就招家方面而言，由女子傳孫，就男子方面而言，由母系繼祖），要之，招婿與其妻所生子女，有如上述二種，除父母子女間固有之權利外，由於子女之從母姓或父姓而其權利義務及法律關係顯有不同。在習慣上，歸屬於被招家之子女，稱父姓，繼父系及家產權利等。反之，歸屬妻家（招家、母家）之子女，稱母姓，繼母姓，繼母系，及家產權利等。至子女之歸屬，其分配法，依習慣由長子繼承招家為原則。」（法務部編印，臺灣民事習慣調查報告第120、121頁參照）。本件無論依戶籍資料、彰化縣埔心鄉公所103年7月31日心鄉民字第0000000000號函所附進堂申請書資料所載遺骸姓名，張獻均無因收養或入贅而改姓謝之情形，其復有張姓子孫，依卷附張獻戶籍謄本（原審卷二第6至49頁）記載，張獻與謝氏菊之子女，張姓有次男張水旺、四女張氏又、五女張氏樣、六女張氏守，謝姓有長男謝旺樹、長女謝氏、三男謝再福、三女謝氏瓶等情。是以，應就張獻之子女有從父姓及母姓之別，是否因而產生不同之法律關係論斷。張獻既未因結婚或出養而改姓情形，又其子女有張姓及謝姓之別，依上開說明，可認為雙方約定用意，在使張姓仍有人繼承，故對於子女之歸屬有所分配，從而，張獻之次子張水旺從父姓，其有繼承本家即張家家產之權利義務，應為系爭二公業之派下，堪可認定。
3.再查被上訴人甲○○原名黃明惠，於53年4月1日經張水旺收養，從養父姓，於89年11月24日改名，未曾有終止收養之記載，其96年間換發身分證未載養父姓名，惟彰化縣員林鎮戶政事務所於102年12月5日，以戶籍登記事項脫漏，依戶籍法施行細則補填甲○○之養父姓名張水旺，有彰化縣埔心鄉公所104年6月11日、104年7月10日函（見本院卷第101至103頁、133至134頁），及彰化縣員林鎮戶政事務所104年7月10日函（見本院卷第135頁）可參，故被上訴人甲○○主張其為張水旺之養子，應堪採信。又依前揭說明，養子亦得繼承派下權，是以，被上訴人甲○○主張其為系爭二公業之派下，應屬有據。
㈤末查，有關被上訴人二人取得系爭二公業派下資格之經過情
形，亦經系爭二公業管理人張東洋到庭證述「在93年3月28日開派下員大會，當時有討論提案3的部分（提出會議記錄影本），這個會議記錄正本應該是在埔心鄉公所，被告二人補列派下員，乙○○應該是他父親（張炳森）過世以後，乙○○沒有繼承登記派下員，當時出席的人員有過半數，組織章程裡面第17條、第19條、第21條、第22條有記載，目前派下員將近180人，兩個祭祀公業的系統都是一樣的，會議記錄有增列被告二人為派下員，流程是他們提出戶籍資料，再開會議決，要有過半出席，如無異議通過，再呈報鄉公所」等語明確，有原審103年1月23日筆錄可參（原審卷一第99頁反面、100頁），且系爭二公業大會提案（三）將被上訴人二人補列為系爭二公業派下員，係經大會無異議通過，此亦有其提出之會議記錄足憑（原審卷一第109至110頁），被上訴人二人所辯與證人張東洋之證詞相符，應可採信。
㈥從而，上訴人訴請確認被上訴人2人對系爭二公業之派下權
不存在，並無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 張恩賜法 官 林慧貞以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳振海中 華 民 國 104 年 9 月 30 日