臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第199號上 訴 人即反訴原告 古長鑫訴訟代理人 楊惠閔被上 訴 人即反訴被告 古文印訴訟代理人 宋永祥律師複代 理 人 江健鋒律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國104年 3月26日臺灣臺中地方法院103年度訴字第2073號第一審判決提起上訴，並提起反訴，本院於 104年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及反訴均駁回。
第二審及反訴訴訟費用均由上訴人即反訴原告負擔。
事實及理由
一、本訴部分：
(一)被上訴人之主張：坐落臺中市○○區○○段 ○○○○號土地（下稱897地號土地）為被上訴人所有，同段898地號土地（下稱898地號土地）則為上訴人所有，2筆土地相毗鄰。897地號土地上有被上訴人居住之2層樓建物1棟（加蓋3樓鐵架屋頂），重測前為臺中市○○區○○段○○○段○○○○○○段0000000地號，該土地與公路無適宜之聯絡；898地號土地有面臨道路，重測前為○○○段 117-13地號，2筆土地均分割自同小段117-7地號。117-43地號土地原為被上訴人之父親○○○所有，於77年 6月27日贈與移轉登記予被上訴人；117-13地號土地原亦屬被上訴人之父親○○○所有，於54年12月13日買賣移轉登記予上訴人之母親○○○，77年 4月18日贈與移轉登記予上訴人。被上訴人所有系爭897地號土地，必需經過上訴人所有系爭898地號土地，方能通行至公路，前經上訴人之母○○○同意，鋪設寬約3公尺之水泥道路通行數十年；然上訴人於103年7月間起，即妨害被上訴人繼續通行。被上訴人所有系爭897地號土地，既係因讓與而形成袋地，自僅得通行受讓人之土地，爰依民法第789條第1項等規定，請求確認對上訴人所有系爭 898地號土地有通行權存在；上訴人應容忍被上訴人在通行權範圍之土地鋪設水泥道路通行，並將所設置妨礙通行之地上物移除，不得再為任何妨礙通行之行為。
(二)上訴人之答辯：被上訴人主張通行上訴人所有系爭 898地號土地，顯非侵害最小之方案，被上訴人應通行如原判決附圖一所示895（B）面積16平方公尺之土地，方屬最適宜，且侵害最小之方案。退步言之，縱被上訴人有權利用現行水泥道，經由上訴人所有系爭 898地號土地通往林森路，惟該水泥路寬度已逾2公尺，其中使用898地號土地寬度約1.15公尺，使用 895地號土地寬度約0.95公尺，並無在上訴人所有898地號土地增加寬度，以達合計寬3公尺供被上訴人通行之必要。
(三)原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人請求確認兩造間通行權存在有理由，為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服第一審判決，提起上訴，於本院之上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
(四)兩造不爭執之事項：
１、系爭897地號土地為被上訴人所有；898地號土地則為上訴人所有，2筆土地相毗鄰。
２、被上訴人所有897地號土地，與公路無適宜之聯絡；898地號土地則有面臨道路。
３、坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱896地號土地）亦為被上訴人所有，與系爭897地號土地相鄰，該2筆土地東側為他人所有臺中市○○區○○段 ○○○○號土地（下稱 895地號土地），該土地現經營加油站（含洗車場，下稱加油站）。895地號土地東側為○○路。
４、897地號土地現有被上訴人居住之2層樓建物1棟（加蓋3樓鐵架屋頂），該建物之一樓地面與東側加油站地面之高低垂直落差約1.5公尺。
５、897地號土地重測前為○○○段117-43地號；898地號土地重測前為○○○段117-1 3地號，2筆土地均分割自同小段117-7地號，其中117-13地號係於54年9月間為分割新登記；117-43地號則於62年10月間為分割新登記。117-43地號土地原為被上訴人之父親○○○所有，於77年
6 月27日贈與移轉登記予被上訴人；117-13地號土地原亦屬被上訴人之父親○○○所有，於54年12月13日買賣移轉登記予上訴人之母親○○○，77年 4月18日贈與移轉登記予上訴人。
(五)本件之爭點：
１、被上訴人有無通行上訴人所有 898地號土地以至公路之權利？
２、被上訴人如有通行上訴人所有 898地號土地之權利，則其通行之必要範圍為何？
３、被上訴人請求上訴人容忍其在通行權範圍之土地鋪設水泥道路通行，並將所設置妨礙通行之地上物移除，不得再為任何妨礙通行之行為，是否有理由？
(六)本院得心證之理由：
１、有通行權人應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文。而鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，此為民法第787條第 3項準用同法第779條第 4項所明定，其立法意旨係認此項訴訟性質屬形成之訴，亦即對於何謂鄰地「損害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通行權之人或異議人請求對特定之處所及方法確認其有無通行之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。被上訴人提起本件訴訟，僅主張對上訴人所有 898地號土地有通行權，兩造並就何謂鄰地「損害最少之處所及方法」，互有攻防，是本件應屬形成之訴，合先敘明。
２、被上訴人主張其有通行上訴人所有系爭 898地號土地以至公路之權利，符合民法第789條第1項袋地通行權之規定：
(１)土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。又因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。民法第787條第1項、第789條第1項前段分別定有明文。依上開規定，袋地之所有人固得通行其他周圍地以至公路，惟如因土地一部之讓與或分割而成袋地，即僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。其立法意旨在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，而土地所有人固得本於其所有權就土地任意為一部之讓與或分割，但不得因此增加周圍土地之負擔，倘土地所有人任意讓與或分割土地之一部，使某部分土地成為袋地，此既為原所有人、共有人或受讓人所能預見，或本得事先安排，自應限制其僅得通行受讓人、讓與人或他分割人之土地，不得損人利己，許其通行其他周圍土地。又民法第789條第1項規定之旨趣，既在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。此項通行權性質上為土地之物上負擔，隨土地而存在，於土地所有人將其一筆土地同時或先後分割成數筆，再同時或先後讓與數人之情形，亦有其適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限（最高法院85年度台上字第 396號、86年度台上字第2725號、88年度台上字第2946號等判決要旨參照）。
(２)被上訴人主張其所有 897號土地現況與公路無適宜之聯絡等事實，業據提出土地登記謄本、地籍圖謄本、現場照片可證（見原審卷第8、10至12頁)，復為上訴人所不爭執，自可信屬真正。
(３)上訴人雖提出照片（見本院卷第77、78頁），辯稱與897地號土地相鄰之896地號土地亦為被上訴人所有，部分 896地號土地現供相鄰之加油站使用，被上訴人所有之車輛可停在加油站使用之 896地號土地上，故被上訴人可經由 896地號土地對外通行等語，然為被上訴人所否認，並提出地籍圖謄本、現場照片可證（見本院卷第56、57頁），主張其所有 896地號土地亦屬與公路無適宜聯絡之袋地。依被上訴人提出之地籍圖及照片，可知 896地號土地西側為農田、北側為建物、東側為加油站，南側則臨897地號土地及898地號土地，確屬與公路無適宜聯絡之袋地，被上訴人應無從經由 896地號土地對外通行。又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院87年度台上字第2247號判決要旨參照)。897地號土地現有被上訴人居住之2層樓建物1棟（加蓋3樓鐵架屋頂)，該建物之1樓地面與東側加油站地面之高低垂直落差約1.5公尺等事實，業據原審法院現場勘驗明確，製有勘驗筆錄及現場照片可證（見原審卷第39、40頁、41頁背面、42頁正面下方、43頁），復為上訴人所不爭執。
再經比對相關照片（原審卷第41頁背面、42頁正面下方、43頁、本院卷第57頁上方、77及78頁），可知上訴人所指被上訴人所有自小客車停放在加油站內之位置，與897地號土地後方896地號土地之樹林間，亦有相當之高低垂直落差，單單人員出入，已極為方便，何況被上訴人所有現供住家使用之 897地號土地，基於通常居住之需要，自有搬運傢俱、家電等大型居家用品之必要，該相當高低垂直落差之地勢現況，當屬重大之障礙，足見上訴人所指加油站及其停車區域，顯非能供被上訴人居家通行使用，難認 897地號土地與公路已有適宜之聯絡。是上訴人所稱部分 896地號土地現供加油站使用，被上訴人所有之車輛可停在加油站使用之 896地號土地等情，縱屬真實，亦無從憑以認定897地號土地已非屬欠缺適宜通行之袋地。
(４)被上訴人主張 897地號土地重測前為○○○段117-43地號；898地號土地重測前為○○○段117-13地號，2筆土地均分割自同小段 117-7地號，其中117-13地號係於54年 9月間為分割新登記；117-43地號則於62年10月間為分割新登記。117-43地號土地原為被上訴人之父親○○○所有，於77年 6月27日贈與移轉登記予被上訴人；117-13地號原亦屬被上訴人之父親○○○所有，於54年12月13日買賣移轉登記予上訴人之母親○○○，77年 4月18日贈與移轉登記予上訴人等實，為上訴人所不爭執，並有土地登記謄本、土地登記簿謄本、地籍圖謄本可佐（見原審卷第8、9、13至17頁、本院卷第33至36、38至42頁），自可信屬真實。是被上訴人所有897地號土地與上訴人所有898地號土地原均屬同一筆土地，因分割、轉讓，致系爭 897地號土地成為與公路無適宜聯絡之袋地，被上訴人自得依民法第789條第 1項規定，對上訴人所有898地號土地主張通行權。又上訴人之前手○○○在買受該土地時，就此現況，當得輕易知悉，並為必要之衡量，其既願意購買，當應容忍出賣人主張通行之權利，是上訴人辯稱出賣人出售土地後，再向買受人主張通行權，有違公平云云，自非可採。另上訴人雖主張被上訴人應通行與897地號土地毗鄰之895地號即原審判決附圖一編號 895(B)所示面積16平方公尺土地云云，惟895地號土地於重測前為○○○段117-8地號，與系爭897地號土地非屬同一人，亦非分割自同一筆土地，有地籍圖謄本、土地登記簿謄本可證（見本院卷第33、34、38至42、58至60頁），則依民法第789條第1項規範意旨，被上訴人自不得對 895地號土地主張通行權。
是上訴人辯稱被上訴人應通行 895地號土地以至公路，顯非可採。至兩造於○○○段 117-7地號土地分割出117-13地號及117-13地號土地買賣移轉時，固均非上開土地之所有權人，無直接之分割或讓與關係，然此項物上之負擔，就通行權之土地言，為所有權內容之擴張，就通行地所有權而言，則係該所有權之限制，均已成為相鄰關係所有權內容之一部，不因所有權主體之變異而受影響，是被上訴人依民法第789條第1項規定，當僅得通行他分割人或受讓人即上訴人所有系爭898地號土地。
(５)綜上，被上訴人主張其有通行上訴人所有系爭 898地號土地以至公路之權利，符合民法第789條第1項袋地通行權之規定，上訴人自有容忍被上訴人通行之義務。
３、被上訴人主張通行如原審判決附圖二編號 898⑴所示範圍，係對於周圍地損害最小之處所及方法：
(１)有袋地通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文。又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途；民法第787條第2項關於鄰地通行權人應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之的規定，依誠信原則，於民法第789條第1項所定袋地通行權之情形，亦有其適用（最高法院87年台上字第2247號、82年台上字第1078號等判決要旨參照）。
(２)被上訴人所有系爭 897地號土地為袋地，其上有供居住之建物，依民法第789條第1項規定，有通行上訴人所有系爭 898地號土地至公路之權利，已如前述。查通常住家於日常生活中，舉凡搬運重物、生病就醫、僱工裝修等事項，均有使用汽車通行之必要；參酌一般市面上自用小客車之寬度約為 1.8公尺寬，而路寬不宜完全等同於車寬，路面應較車輛更寬，始能維護通行安全，並有通行實益，惟亦不應太寬，致通行地所有人受損過大，故本院認被上訴人之通行，應以路寬2公尺為適當。是如原審判決附圖二編號898⑴所示沿地籍線向西平移 2公尺，面積70平方公尺之範圍，當為供通行所必要，且屬對上訴人損害最少之處所及方法。至被上訴人現況雖有使用 895地號土地上約0.95公尺寬度之水泥地對外通行，惟被上訴人否認有何權利通行該部分之土地，且依法被上訴人不得對 895地號土地主張通行權，業如前述，上訴人復未舉證證明被上訴人有何合法權利通行該部分土地，則 895地號土地所有權人應無容忍被上訴人通行之義務，當可隨時取回該部分之土地，故該0.95公尺寬度之水泥地自不得計入寬度 2公尺之通行範圍。是上訴人抗辯現行水泥地寬度約2.1公尺（即使用895地號土地寬約0.95公尺，898地號土地寬約1.15公尺)，已足夠人車通行，並請求勘測現場，以明該水泥通路不必加寬云云，即無可採，亦無調查之必要。
４、被上訴人請求上訴人容忍其在通行權範圍之土地鋪設水泥道路通行，並將所設置妨礙通行之地上物移除，不得再為任何妨礙通行之行為，均有理由：
１、土地所有人有袋地通行權，目的在使其土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，則通行地所有人自有容忍通行權人通行之義務。倘通行地所有人有設置障礙物或為任何妨害通行權人通行之行為，致該袋地不能為通常之使用者，通行權人自得請求禁止。被上訴人對上訴人所有 898地號土地如原審判決附圖二編號 898⑴所示面積70平方公尺土地，有通行權存在，業如前述，上訴人即負有容忍被上訴人通行之義務，並不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為。是被上訴人請求上訴人就該通行權之土地範圍內，應容忍其通行，並應將所設置妨礙通行之地上物移除，且不得再為任何妨礙通行之行為，當有理由。
２、通行權人於必要時，得開設道路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。民法第788條第1項定有明文。被上訴人就如原審判決附圖二編號 898⑴所示面積70平方公尺土地既有通行權，且為人車通行之安全，自有在該通行土地上開設道路之必要。是被上訴人請求上訴人應容忍其在上開通行權範圍內之土地上鋪設道路通行，亦有理由。
５、綜上所述，被上訴人所有 897地號土地係因土地一部之分割、讓與，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，對上訴人所有898地號土地如原審判決附圖二編號898⑴所示面積70平方公尺土地有袋地通行權；且有鋪設道路之必要，上訴人應容忍被上訴人通行，並不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為。是被上訴人在原審法院請求確認通行權存在；上訴人應容忍被上訴人在通行權之土地範圍內鋪設道路通行，將所設置妨礙通行之地上物移除，且不得再為任何妨礙通行之行為，即有理由，應予准許。原審法院就本訴部分為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
二、反訴部分：
(一)程序方面：
１、在第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，雖未經他造同意，亦得提起反訴，此觀諸民事訴訟法第 446條第2項但書第2款規定即明。所謂就同一訴訟標的有提起反訴之利益，係指反訴與原訴之訴訟標的同一，其反訴不延滯訴訟及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利之情形而言。
２、反訴被告於原審起訴主張就反訴原告所有 898地號土地有通行權，並請求反訴原告應容忍其在有通行權範圍之土地上鋪設道路。反訴原告於本院就其應容忍反訴被告鋪設道路通行所受之損害，反訴請求反訴被告支付償金，核屬與本訴之訴訟標的即開設道路通行權同一，且不延滯訴訟及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利，有追加提起反訴之利益，依上開說明，應予准許。
(二)反訴原告之主張：反訴被告於77年間即已取得 897地號土地之所有權，並通行反訴原告所有 898地號土地，反訴被告自應支付反訴原告償金，以填補反訴原告不能利用土地之損害。爰反訴請求反訴被告給付自 89年8月6日起至104年8月5日止計15年按土地公告現值 10%計算之償金共新臺幣（下同）479,700元；另自104年8月6日起至終止通行使用日止，按年給付償金31,980元。並聲明：反訴被告應給付反訴原告479,700元及自104年8月6日起至反訴被告終止使用反訴原告所有 898地號土地日止，按年給付反訴原告31,980元。如遇土地公告現值調整時，其給付金額（補償金額）應依調整比例增減之。
(三)反訴被告之答辯：反訴被告所有 897地號土地與反訴原告之898地號土地，均分割自原○○○段117-7地號土地，且本為同一人所有，歷經轉讓，方形成袋地，依民法第 789條規定，反訴被告得通行反訴原告之土地，且無須支付償金。又依土地法之規定，應依申報地價計算通行之償金，且租金應適用民法第126條短期時效規定，則反訴原告逾5年租金部分請求權之消滅時效已完成，反訴被告拒絕給付。並聲明：反訴駁回。
(四)得心證之理由：
(一)民法第787條、第788條所稱之償金，係指通行權人之適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言（最高法院88年度台上字第3040號、94年度台上字第2276號等判決要旨參照）。是上開因通行權、鋪設道路權而應支付償金之規定，其性質同一，固係填補無端需提供土地供鄰地使用者所受之損害。惟因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金。民法第 789條定有明文。此項通行權性質上既為土地之物上負擔，隨土地而存在，且因係出於任意分割或讓與致成袋地，並非無端需提供土地供鄰地通行或通過，故法律特別規定通行權人就通行地所有人所受之損害，無須支付償金，亦即此類通行地所有人應無條件容忍通行權人通行及為達土地可通常使用而鋪設道路。是民法第789條第2項無須支付償金之規定，即屬同法第787條第2項後段、第788條第1項但書等支付償金之特別規定，應優先適用於民法第789條第1項所定之通行權關係。
(二)本件反訴被告得通行反訴原告所有系爭 898地號土地，既係基於民法第 789條第1項所定之通行權，依同條第2項之特別規定，無須支付償金。是反訴原告依民法第787條第2項後段、第788條第1項但書等規定，請求被上訴人給付上訴人償金，即無理由，其反訴應予駁回。
三、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
四、據上論結，本件上訴及反訴均無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 陳繼先法 官 張恩賜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 郭蕙瑜中 華 民 國 104 年 10 月 28 日