臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第139號上 訴 人 謝秋香訴訟代理人 謝宏偉律師被 上訴人 水葉營造有限公司法定代理人 翁俊昇被 上訴人 洪銀蘭
張世賢張進龍許登連兼上五人共同訴訟代理人 蔡漢明被 上訴人 洪棋岳
洪淑勵訴訟代理人 鄭建上上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國104年1月26日臺灣彰化地方法院102年度訴字第905號第一審判決提起上訴，本院於105年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人張進龍應將坐落彰化縣○○鎮○○段 ○○○○○○○○號土地上如附圖所示F部分面積 18平方公尺上之步道磚拆除，將土地騰空返還上訴人；被上訴人許登連應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地上如附圖所示G部分面積10平方公尺上之花台拆除，將土地騰空返還被上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人張進龍負擔百分之二、許登連負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠本件彰化縣○○鎮「0000000社區」係○○營造工程
有限公司（以下簡稱○○公司）所興建，負責人為被上訴人洪棋岳，嗣後○○公司辦理負責人變更並更名為水葉營造有限公司（以下簡稱水葉公司）。被上訴人洪銀蘭、張世賢、洪淑勵、張進龍及許登連均為0000000社區之住戶。而系爭彰化縣○○鎮○○段 ○○○○○○○○號土地（係由同段第000-000、000-000地號土地合併為000-0地號，再由000-0地號分割而來，以下簡稱系爭土地）為伊所有。伊於分割鑑界後，始知「0000000社區」之籃球場、圍牆及水泥道路均無權占用系爭土地，其餘被上訴人等則無權占用系爭土地堆放雜物、種植花木盆栽等物，而無權占有如附圖所示編號A、B、C、D、E、F、G、H部分之土地。嗣經伊於102年7月9日以○○郵局第119號存證信函，通知被上訴人等拆除地上物，恢復為合法耕地後返還予伊，被上訴人等均置之不理，再經彰化縣○○鎮調解委員會調解不成立。
㈡被上訴人水葉公司就系爭E部分籃球場等設施有處分權：
⑴被上訴人等固辯稱：依原始買賣契約書之記載，○○公司為
受託興建房屋之人，並非原始起造人，且買賣契約書「配置圖」中，有本件 8米道路之存在。又原始起造人名冊中，有伊之配偶及子女，伊之戶籍亦在系爭社區，豈有不知系爭土地早已提供部分土地作為道路及公共設施用地之理云云。然依該委託代建房屋契約書第一條之約定，○○公司受託興建，僅限於合法申請登記之房屋部分，其無權占有土地之地上物均非房屋，亦不在受託興建之範圍，則○○公司即水葉公司自為系爭編號A、B、C、D之圍牆、編號E之籃球場及編號H之道路之原始起造人，而有處分權，此由上開契約書第12條亦由○○公司片面限制住戶公設之使用權亦明。又伊並無與○○公司簽訂委託代建房屋契約書，自不曾見過該契約。且土地尚未鑑界前，本無法確定是否為無權占有，是縱伊之戶籍在系爭社區，亦無法指稱伊早已知悉有無權占有之事實。⑵再者，被上訴人雖稱：「水葉公司的部分，早就點交給社區
使用權人，至於是何人使用，應由上訴人舉證。」等語，然事實上處分權有無讓與、何時讓與，均未經被上訴人舉證以實其說，自不可採信。且依被上訴人所提彰化○○○房屋委建合約書（D11洪子都）第 12條及配置圖上方文字，即「本社區公共設施包括游泳池、網球場、高爾夫球練習場、社區專用巴士一部、社區公園、社區活動中心等，皆為本社區住戶專用（使用權）」之記載可知，關於○○○社區之公設，住戶僅有使用權而無處分權，遑論系爭編號E之籃球場、編號H之道路，根本非社區之公設。是水葉公司辯稱已將上開設施之處分權讓與予社區住戶，顯與事實不符。
⑶系爭 80年9月28日之契約書係由洪棋岳所簽訂，且斯時，洪
棋岳為○○公司之負責人，本件起訴前之調解，亦係由洪棋岳以○○公司法定負責人之身分出席。則本件若非○○公司為原始起造人，即應係洪棋岳為原始起造人，至為明確。
㈢被上訴人主張伊有將系爭土地出賣予蔡○○，及系爭土地於
共有人間有分管云云，伊均否認之。退步言，縱有買賣，亦因89年修正前土地法第30條前段規定私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反者其所有權之移轉無效。，當時蔡○○既無自耕能力，買賣契約應屬無效。從而，蔡○○自始並未取得系爭土地之所有權，焉能再轉讓與洪棋岳？㈣被上訴人等不得以洪棋岳與蔡○○於 80年9月28日所簽訂之契約，對伊主張有使用系爭土地之權利︰
⑴被上訴人固提出蔡○○與洪棋岳於 80年9月28日所簽訂之契
約乙份（以下簡稱 8米契約書），惟因時間久遠，伊並未參與該份契約之簽訂，該印章雖為真正，另伊與洪棋岳間亦有簽訂12米道路之協議書（以下簡稱12米契約書），亦不否認該印章為真正，惟12米契約書上伊之簽名並非伊親自為之，也未授權配偶洪○○簽名，是洪○○與洪棋岳簽訂的（本院卷一第80頁反面），另伊並非8米契約書之當事人，此由8米契約書上伊並未簽名，及 8米契約中完全沒有伊同意通行之記載可證。縱鈞院認定伊有見證之事實，亦僅及於見證蔡○○與洪棋岳有簽約之事實，不包括伊同意被上訴人通行。從而，基於債之相對性，被上訴人自無法以該契約對伊主張權利。遑論蔡○○自始未取得系爭土地所有權。洪棋岳於簽約時亦無自耕農之身份，則蔡○○與洪棋岳間所簽 8米契約書亦屬無效。退步言，縱鈞院認定 8米契約書關於通行部份對伊生效，然依現場履勘時得知，被上訴人所主張通行之範圍，除無法舉證面積大小外，更與現狀完全不相符，甚至部份挪作房屋後院使用，與通行毫無關連。顯然被上訴人就此亦屬無權使用。
⑵8 米契約書係記載「出租」，並無約定待承買人日後有自耕
能力時方為移轉登記之記載，自不得曲解契約之文字。 8米契約書第一條已明定不動產買賣契約之標的○○○鎮○○段○○○○○○號及000-00地號之土地，價金為新台幣（下同）1億2000萬元，顯然渠等買賣之標的僅有建地。而關於同段000-000地號及000-000地號農地部分，若為渠等買賣之標的，為何不一併記載於買賣之不動產標示？為何不記載「約定待承買人日後有自耕能力時，方為移轉登記」之條款？又為何使用「出租」之字眼？復參洪棋岳稱：「‧‧‧因為當時農業發展條例，農地不能分割，我們也沒有自耕農身分，不能買賣過戶。所以以半戶房屋為代價承租。」則洪棋岳亦稱該項條款之目的係在承租，自係就該農地另行成立租賃契約，而與建地之買賣契約無關。顯見，8米契約書關於000-000地號及 000-000地號農地部分，確僅成立租賃契約，無法對抗上訴人具有物權效力之所有權。
⑶證人何○○固稱 8米契約書簽訂時曾在場，並由助理代為寫
字云云。惟查，該契約書僅記載兩造約定於80年10月15日同往何記土地代書事務所辦理登記手續，並無何記土地代書事務所即為證人何○○所開設之證明，亦無法確認上開契約書係證人何○○所擬稿。況證人何○○於訊問時亦稱伊已經10幾年沒有從事代書工作，時間太久現在沒有留下伊是何記土地代書負責人之資料。是伊否認證人何○○即為開設何記土地代書事務所之代書。且依斯時土地法之規定，未取得自耕農身分之人，所為買賣契約應屬無效，然證人何○○竟稱契約有效，亦未記載待洪棋岳有自耕農身分時，才辦理移轉登記之文字，益證證人何○○究否為 8米契約書之擬稿人，非無可懷疑。從而，依卷內資料顯示，無證據證明證人何○○與本件訴訟有關，所為證言亦無法採信。
㈤本件系爭土地，並無「占有連鎖」之適用：
按「不動產之買受人在取得所有權前，將其占有之不動產出賣於第三人，並移轉其占有，雖不違反買賣契約之內容，次買受人係基於一定之法律關係自買受人取得占有，次買受人之占有為連鎖占有，買受人對於次買受人不得主張無權占有。惟不動產所有權為物權，而物權為對於物之直接排他支配權，不動產所有人於所有權存在期間，不斷發生所有物之物上請求權，次買受人向買受人買受不動產，屬債之關係，次買受人僅得本於買賣對買受人主張權利，不動產之所有人則不受該買賣關係之拘束，買受人於交付出賣之不動產予次買受人之後，固不得對次買受人主張無權占有，惟不動產之所有人，則得本於所有物之物上請求權請求次買受人返還該不動產。查本件蔡○○自始未取得系爭土地之所有權，故無論蔡○○與洪棋岳有簽訂任何契約，對伊仍屬無權使用，更無被上訴人所稱占有連鎖之情形。又占有連鎖之要件，必先有合法之占有，然被上訴人已無法證明蔡○○與伊間有買賣契約，復無法證明蔡○○以此買賣契約，由伊處取得合法之占有，甚至無法證明蔡○○有無將此合法占有再移轉予洪棋岳。故本件並無占有連鎖之適用。
㈥本件系爭土地並無公用地役權之適用：
⑴被上訴人雖援引司法院大法官釋字第 400號解釋，主張本件
有公用地役權之適用云云，惟被上訴人所主張之通行範圍係供作迴車道及後院所使用，除顯然與通行無關之後院外，迴車道之設置更純屬便利該區住戶通行之用，並非供不特定之公眾通行所必要，顯與公用地役權之要件有間，被上訴人主張本件有公用地役權，顯然不可採。
⑵系爭土地為農地，依法僅能供作農牧生產及其設施使用，洪
棋岳與蔡○○約定供作通行使用，顯然違背上開法令，應屬無效。再者，迴車道之設置並非通行所必要，此由系爭「0000000社區」內於彰化縣○○鎮○○路○段 ○○○巷○○弄長達98公尺之車道及同巷 000弄長達84公尺之車道，皆未設置迴車道可證。是以，被上訴人違法使用農地且迴車道並非通行所必須，故被上訴人所辯與事實不符。
㈦伊為系爭土地所有權人，依民法第 767條規定自得排除侵害，伊依法行使權利，非屬權利濫用。
㈧爰先位聲明求為判命⑴被上訴人水葉公司應將坐落彰化縣○
○鎮○○段○○○○○○○○號土地上如附圖所示A部分面積44平方公尺上之磚造圍牆、B部分面積44平方公尺上之磚造圍牆、C部分面積44平方公尺上之磚造圍牆、D部分面積 47平方公尺上之磚造圍牆、E部分面積 679平方公尺上之籃球場、H部分面積 300平方公尺上之道路拆除，將土地騰空返還伊。⑵被上訴人洪銀蘭應將坐落彰化縣○○鎮○○段 ○○○○○○○○號土地上如附圖所示A部分面積 44平方公尺上之鐵管、樹木及水泥地面拆除，將土地騰空返還伊。⑶被上訴人張世賢應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地上如附圖所示B部分面積44平方公尺上之鐵管、塑膠圍籬及樹木拆除，將土地騰空返還伊。⑷被上訴人洪淑勵應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地上如附圖所示C部分面積44平方公尺上之樹木拆除，將土地騰空返還伊。⑸被上訴人張進龍應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地上如附圖所示D部分面積47平方公尺上之樹木及F部分面積18平方公尺上之步道磚拆除，將土地騰空返還伊。⑹被上訴人許登連應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地上如附圖所示G部分面積10平方公尺上之花台拆除，將土地騰空返還伊。⑺願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明求為判命⑴被上訴人洪棋岳應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地上如附圖所示A部分面積44平方公尺上之磚造圍牆、B部分面積 44平方公尺上之磚造圍牆、C部分面積44平方公尺上之磚造圍牆、D部分面積47平方公尺上之磚造圍牆、E部分面積679平方公尺上之籃球場、H部分面積300平方公尺上之道路拆除，將土地騰空返還伊。⑵被上訴人洪銀蘭應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地上如附圖所示A部分面積44平方公尺上之鐵管、樹木及水泥地面拆除，將土地騰空返還伊。⑶被上訴人張世賢應將坐落彰化縣○○鎮○○段 ○○○○○○○○號土地上如附圖所示B部分面積 44平方公尺上之鐵管、塑膠圍籬及樹木拆除，將土地騰空返還伊。⑷被上訴人洪淑勵應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地上如附圖所示C部分面積44平方公尺上之樹木拆除，將土地騰空返還伊。⑸被上訴人張進龍應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地上如附圖所示D部分面積47平方公尺上之樹木及F部分面積 18平方公尺上之步道磚拆除，將土地騰空返還伊。⑹被上訴人許登連應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地上如附圖所示G部分面積10平方公尺上之花台拆除，將土地騰空返還伊。（就原審請求水葉公司、洪棋岳應將H部分面積461平方公尺之道路拆除，將土地騰空返還伊減縮為300平方公尺）。
二、被上訴人等則求為判決駁回上訴人先位、備位之訴，辯稱︰㈠上訴人確已出賣000-000、000-000地號土地予蔡○○：
⑴依 8米契約書上附加約定事項之記載，足證上訴人已將系爭
土地出賣予蔡○○，否則，豈有同意蔡○○提供系爭土地之
8 米作為永久通行使用，且由蔡春霖收取半戶房屋做為補償之理。
⑵洪○○及上訴人，均曾於 8米契約書上，以關係人之身分用
印，洪○○並簽名其上。有 8米契約書可稽，顯見洪○○及上訴人對於留 8米道路乙事，知之甚詳。又上訴人之戶籍地即為編號C1之房屋，8米道路及籃球場早已存在 20多年，上訴人豈有不知000-000、000-000地號土地，早已提供部分土地作為道路及公共設施用地使用之道理？且長達24年，從未主張過權利，可更證上訴人已將本件系爭土地出賣予蔡○○。
⑶上訴人主張 0000000地號土地為分割後，始知遭被上訴人等
人無權占有，然系爭0000000地號土地於101年10月31日早已協議分割登記完畢，何以上訴人於 102年7月9日始通知被上訴人等人要求拆屋還地？甚至要求洪棋岳幫忙繳納50多萬元之土地增值稅，顯見上訴人早已知道土地出賣乙事。
⑷另依000-000、000-000地號土地之登記舊簿他項權利部記載
，於 84年4月28日，上訴人曾提供上開二筆土地給蔡○○為擔保，向他人借款 300萬元，如上開000-000、000-000地號土地，上訴人未出賣予蔡○○，何必以自己之土地提供擔保，設定抵押權予他人，承受不利益，自應如洪棋岳所述，該000-000、000-000等地號土地，已出賣予蔡○○，蔡○○以上開二筆土地向他人借款，上訴人始願意將上開二筆土地作為擔保。
⑸依80年6月9日空照圖所示（原審卷二第14頁）， 000-000、
000 -000地號明顯有分管之位置（以圍牆作為界址，如照片所示，同上卷第15頁），且後來籃球場之興建位置，就是在○○公司之工廠範圍內（即部分省有土地000-0地號及000-000地號農地），故蔡○○始會於84年10月22日出具不動產轉讓契約書，於第四項約定已興建完成之「0000000社區」社區內各項配置及土地使用均維持現狀，各不得要求他方拆還或恢復。
⑹況上訴人與洪○○，於80年9月28日亦與洪棋岳簽立 12米契
約書，該契約書上亦附有附圖，該附圖明顯將000-000、000-000地號土地上部分 8米土地作為道路使用，上訴人豈有可能不知上開事實。
⑺是以，系爭土地及其地上建物於82年完工，並由洪棋岳交給
被上訴人等人使用，據最高法院最高法院 101年度台上字第
224 號民事判決見解，及依「占有連鎖」原理，被上訴人水葉公司、洪銀藍、張世賢、洪淑勵、張進龍、許登連係受讓自有權占有之人，且該移轉占有不必經所有人同意，故洪銀蘭等六人亦得本其所讓與之占有，對上訴人主張其占有之權利。
㈡複丈成果圖編號 H部分，乃係供公眾通行使用之道路，上訴人無權請求被上訴人等人返還：
⑴按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關
係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。
」，司法院大法官會議釋字第400號解釋著有明文。
⑵私設通路為單向出口，且長度超過35公尺者，應設置汽車迴
車道，建築技術規則建築設計施工編第 3-1條定有明文。附圖編號 H部分土地，乃係社區道路之盡頭，且為單向出口，長度超過 35公尺，編號H部分土地必須作為汽車迴車道，故編號H部分土地，作為道路用地供公眾使用已達 20年以上，且為通行所必要，則上訴人所有權之行使則應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用，上訴人依民法第767條規定，請求交還土地，即屬無據。
⑶末按，被上訴人水葉公司曾以告訴人身分對上訴人提出毀損
告訴，然彰化地方法院檢察署以 103年度偵字第5150號案件為不起訴處分，其理由乃以：‧‧‧○○○○○社區全體建築物暨公共設施之起造人並無○○公司‧‧‧足認○○公司僅係○○○○○社區建物暨公共設施之承造人，並非起造人或原始出資建築人，且於社區住戶入住後，即將籃球○○○區○○道以及圍牆等公共設施之占有等移轉交付予社區住戶。準此，系爭圍牆既非告訴人或其前身○○公司起造或原始出資興建，告訴人自非系爭圍牆之所有權人。‧‧‧證人洪○○證稱○○○○○社區住戶入住至今迄20年來，住戶或管委會均未請求○○營造或告訴人修繕籃球○○○區○○道及圍牆等公共設施，足見此等公共設施之使用、修繕均早與告訴人或其前身○○公司無關，告訴人對於系爭圍牆並無用益權或處分權，甚至連事實上之管領關係亦不存在。‧‧‧，故上訴人主張被上訴人水葉公司或洪棋岳，應拆除籃球場等公共設施，自屬無據。
㈢綜上所陳，蔡○○已向上訴人買受系爭土地，蔡○○再將對
於系爭土地之權利轉讓與洪棋岳，並經上訴人之同意，且被上訴人等得基於占有連鎖之法理，除水葉公司及洪棋岳並無實質占有使用外，其他被上訴人人自得對上訴人主張有權占有。上訴人對被上訴人主張無權占有並據以主張拆屋還地，為權利濫用。
三、上訴人主張彰化縣○○鎮「0000000社區」前係○○公司所興建，當時○○公司之負責人為洪棋岳，嗣後○○公司辦理負責人變更並更名為水葉公司，另洪銀蘭、張世賢、洪淑勵、張進龍及許登連均為0000000社區之住戶，又系爭 0000000地號土地係伊經共有物協議分割後所分配之土地，已於 101年10月31日登記完畢等情，業據提出土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、公司及分公司基本資料查詢（以上均為影本）為證，被上訴人等人對此亦不爭執，此部分堪信為真正。另上訴人主張被上訴人等人未經伊之同意，於系爭土地上擅自搭蓋籃球場、圍牆、水泥道路及堆放雜物、種植花木盆栽等物，而無權占用如附圖所示編號A、B、C、D、E、F、G、H部分土地等情，固據提出照片、存證信函為憑，並經原審會同彰化縣○○地政事務所派員進行勘測，有勘驗筆錄可按及現況圖可稽，本院於上訴人減縮請求後並通知彰化縣○○地政事務所重新測量附圖所示 H部分之範圍，有附圖附卷可查。惟被上訴人等人則否認為無權占有，並以前詞置辯。經查︰
㈠按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情
形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。查被上訴人等辯稱系爭土地，係由同段第000-000、000-000地號土地合併為000-0地號，再由000-0地號分割而來，分割前由上訴人及其配偶洪○○所分管，嗣上訴人及洪○○將系爭土地出賣予蔡○○，蔡○○再將系爭土地處分權賣予洪棋岳等情，業據提出80年9月28日不動產買賣契約書即8米契約書在卷可稽（原審卷一第70至73頁），上訴人雖否認伊有將系爭土地出賣予蔡○○，辯稱 8米契約書並非伊或洪○○與蔡○○就系爭土地之買賣契約，伊未將系爭土地出賣予蔡○○云云，然觀之該 8米契約書內，係將洪火城及上訴人列為關係人並由洪○○簽名蓋章，上訴人並蓋章，可知，倘蔡○○並未與上訴人就系爭土地訂立買賣契約，則 8米買賣契約書根本無需列洪○○及上訴人為關係人，且約定事項欄約定：「乙方（蔡○○）提供 000-000、000-000地號，保留8米出租甲方（洪棋岳）永久通行使用，絕無異議，甲方並提供半戶房屋作為補償」，上訴人亦於關係人欄上蓋章承認見證該事實，上訴人若未將系爭土地售予蔡○○，並同意蔡○○轉讓權利與洪棋岳，亦無須於該 8米契約書上蓋章見證。雖上訴人否認有在契約上簽名，但其已承認該印章為真正（本院卷一第80頁反面），則印章應與簽名具有相同之效力。上訴人雖又抗辯伊未授權洪○○為之，然由卷附12米契約書（洪○○簽名蓋章代理，上訴人蓋章）記載：上訴人提供12米道路與洪棋岳興建房屋，洪棋岳並提供三戶房屋與上訴人作為補償，該契約書並有附圖，將系爭土地部分 8米土地作為道路使用（原審卷一第75至78頁），此與起造人名冊記載洪○○子女洪○○、洪○○、洪○○為編號 2、3、4房屋之起造人相符（原審卷二第73頁），足以證明上訴人已將系爭土地出賣予蔡○○。又上訴人子女居住於社區20餘年，對於系爭土地久為社區使用，面積高達 3757平方公尺，其中8米做為道路使用，焉有不知悉之理，上訴人稱伊於分割後始知悉系爭土地為被上訴人無權占有，有違常情，殊不足採。又 8米契約書上約定蔡○○提供系爭土地之 8米作為永久通行使用，且由蔡○○收取半戶房屋做為補償，及上訴人於 84年4月28日提供000-000、000-000地號土地給蔡○○為擔保，向他人借款 300萬元，有土地登記簿謄本附卷可查（原審卷一第
180、190頁），另上訴人提出之「0000000社區」銷售廣告早已規劃好幼稚園、籃球場、游泳池、高爾夫球場、網球場等，該等建設均坐落於系爭土地上（本院卷一第118頁），上訴人之子女亦為起造人，均足證明上訴人確有出賣系爭土地予蔡○○，否則，上訴人與蔡○○非親非故，何必以自己之土地提供蔡○○為擔保，設定抵押權予他人，而承受不利益？何以房屋興建時將系爭土地納入社區之一部分而不爭執？自應如洪棋岳所述，該000-000、000-000地號土地已出賣予蔡○○，較合乎事實。
㈡證人何○○於原審證稱︰「80年9月28日買賣契約書（即8米
契約書）經過23年了，當時我在場，但字是我的助理寫的，買賣契約書特別約定事項三，乙方（即上訴人）提供000-00
0、000地號土地，當時是因為建築須要那塊土地作為道路通行所以那樣寫。為何當時寫有用出租及永久通行使用，及提供半戶房屋作為補償？是作為交互補償，因為當初農業區不能分割、不能細分，牽涉法令問題，承買人要有自耕農力證明，而不能細分、不能分割。當初沒辦法移轉所有權，所以才作為永久交換條件。當初可能是地價比較低，簽立契約用辭沒有絕對性，出租、永久通行用語無意義，用半間房屋交換，廣泛的講也是買賣行為，處分的一種。‧‧‧。當時000-000（000-000）地號所有權人是女性姓名，謝秋香，她先生是洪○○。契約書上洪○○有簽名蓋章，我有看到洪○○簽名蓋章。下面有個謝秋香的章，是當時已經寫好（契約書），後來發現土地不是洪○○的，而是他太太謝秋香的，才要求他太太出面蓋章。‧‧‧」等語，（原審卷二第 180、181頁）自堪認被上訴人陳述應為實在。上訴人否認伊在8米契約書上蓋章，不足採信。又 8米契約書特約事項第三點雖記載：‧‧‧保留 8米「出租」甲方永久通行使用‧‧‧之語，惟契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院 19年上字第453號民事判例著有明文。本院綜觀證人何○○之證言及卷附 8米契約書及12米契約書之記載，並上訴人迄今20餘年來均未曾向洪棋岳或其餘被上訴人要求給付租金之情形，應可認定上訴人並非出租系爭土地予蔡○○而係出賣，嗣後再由蔡○○賣與洪棋岳。上訴人又質疑證人何○○之證詞，請求本院向台中市地政士工公會函詢何○○於80、81年間是否曾於台中市擔任土地代書及傳訊證人何○○以釐清當初撰擬契約之筆生為何人、12米契約上何以甲方簽名為洪○○代等語。經查，上訴人並不爭執 8米及12米契約書上伊有蓋章，不否認印章之真正（本院卷一第80頁反面），其配偶洪○○亦以關係人身份簽名蓋章，該契約書自屬真正，且何○○於原審已證述上訴人出面於 8米契約書上蓋章明確，與何○○當時是否加入台中市地政士公會無關，亦與書立契約書之助理為何人無關，本院認無傳訊及調查之必要。上訴人執此爭執，亦無可取。
㈢基上，上訴人確已將系爭土地出賣予蔡○○，嗣後再由蔡○
○賣與洪棋岳。惟蔡春霖買受系爭土地當時無自耕能力，為兩造所不爭執，而私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限，土地法（修正前）第30條定有明文。故約定出賣私有農地與無自耕能力人之買賣契約，除有民法第246條第1項但書及第2項之情形外，依同條第1項規定其契約應屬無效。如此項契約當事人訂約時並無預期買賣之農地變為非農地再為移轉之情形，縱令契約成立後該農地已變為非農地，亦不能使無效之契約成為有效。被上訴人迄今無法提出蔡○○與上訴人之買賣契約書，以證明蔡○○有與上訴人約定待系爭土地變為非農地後再為移轉之約定，故蔡○○與上訴人之買賣系爭土地契約依法應無效，蔡○○自始無法取得系爭土地所有權，而被上訴人洪棋岳更無從取得系爭土地所有權，甚為明確。茲蔡○○因無效之買賣契約而占有系爭土地，非合法之占有，其據以再移轉占有予洪棋岳，洪棋岳再移轉占有予其他被上訴人，洪棋岳及其他被上訴人均不得依「佔有連鎖」之法理主張有權占有。又被上訴人所主張之 8米道路供該區住戶迴車之用，僅供通行之方便，而非通行所必要，且通行時間僅20餘年，非年代久遠，顯與公用地役權之要件有間，被上訴人主張本件有公用地役權，亦不可採。㈤被上訴人雖不得依「占有連鎖」及公用地役權關係主張有權
占有，惟行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。此項規定，於任何權利之行使及義務之履行，均有其適用。權利人在相當期間內不行使其權利，如有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，其嗣後再為主張，即應認有違誠信而權利失效。法院為判斷時，應斟酌權利之性質、法律行為之種類、當事人間之關係、社會經濟狀況及其他一切情事，以為認定之依據（最高法院 102年度台上字第1932號民事裁判參照）。本件上訴人已將系爭土地出賣予蔡○○，雖其買賣契約無效，然其已將系爭土地移轉占有予蔡○○，並同意蔡○○將系爭土地轉讓與洪棋岳，作為水葉公司之前身○○公司建築「0000000社區」之用，而上訴人取得代價後，遲不主張買賣契約無效，經過20餘年，自己亦住於社區，使用社區公共設施，足使被上訴人（不包括被上訴人張進龍對於附圖所示 F部分及許連登對於附圖所示 G部分，詳下述）正當信任上訴人已不欲行使其權利，今上訴人忽然再主張被上訴人無權占有系爭土地，應認有違誠信而權利失效。從而上訴人依民法第767條第1項規定，請求拆除地上物返還系爭土地（不包括被上訴人張進龍對於附圖所示F部分及許連登對於附圖所示G部分），為無所據，不應准許；至於上訴人請求張進龍應將占有附圖所示F部分，面積 18平方公尺步道磚及許登連占有附圖所示G部分，面積 10平方公尺花台拆除，並將土地騰空返還伊部分，據被上訴人蔡漢明陳稱張進龍在 100年左右才占有附圖所示 F部分步道磚土地，許登連得到產權後把附圖所示 G部分圍起來種花，洪棋岳並稱許登連未經同意自己做花台等語（本院卷二第67頁），非如附圖所示A、B、C、D部分係於建設社區時即變更設計作為房屋後院使用（本院卷二第66頁正面洪棋岳陳述），被上訴人張進龍、許登連未經社區及上訴人同意於取得所有權後而占有，核屬無權占有，上訴人本於民法第767條第1項規定，請求拆除地上物返還系爭土地，應予准許。惟上訴人收回之土地仍包括在伊○○○區○○道路使用之範圍。
四、綜上所述，被上訴人張進龍占有附圖所示 F部分，面積18平方公尺步道磚及許登連占有附圖所示G部分，面積 10平方公尺花台為無權占有，上訴人就此部分請求拆除地上物返還土地，為有理由，應予准許；上訴人其餘請求部分為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未當，上訴意旨指謫原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主第2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦（洪棋岳、水葉公司已否將○○○社區之公設，籃球場、道路之處分權讓與予社區住戶；上訴人請求鑑定12米契約書上之簽名非伊所簽），已無礙本院判斷，爰不一一予以論述。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 陳瑞水法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 廖婉菁中 華 民 國 105 年 4 月 12 日