臺灣高等法院臺中分院民事判決
104年度上易字第263號上 訴 人 李賜源
李禮謀上二人共同訴訟代理人 陳忠儀律師
廖慧儒律師被 上 訴人 陳梨玉訴訟代理人 蔡得謙律師複 代 理人 洪翰中律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國104年4月1日臺灣彰化地方法院103年度訴字第40號第一審判決提起上訴，，本院於105年11月9日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於就坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號土地命上訴人拆除地上物部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人於原審主張其已合法終止兩造間之租賃契約，而依民法第767條第1項規定請求：⑴上訴人李賜源、李禮謀（以下各稱李賜源、李禮謀） 應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號土地（下稱系爭494-8地號土地） 上如原判決附圖所示編號A部分鐵皮廠房面積150.22平方公尺、編號B部分貨櫃屋面積17.59平方公尺、編號C部分樓梯面積12平方公尺、編號D部分遮雨棚面積12.85平方公尺、 編號G部分鐵皮廠房面積1.86平方公尺之地上物拆除，並將各該部分之土地返還予被上訴人；⑵李賜源、李禮謀應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地 （下稱系爭三筆共有土地）上如原判決附圖所示編號F部分鐵皮廠房面積 0.21平方公尺、編號H部分鐵皮廠房面積2.82平方公尺、編號I部分樓梯面積4.41平方公尺、 編號L部分變電箱面積7.98平方公尺之地上物拆除，並將各該部分之土地返還與被上訴人及全體共有人。嗣於本院審理中，將上開二項聲明移列為先位聲明，並追加備位之訴，主張本件兩造就系爭土地所訂之兩份租賃契約，租期均已屆滿，而依系爭租賃契約第五條約定，備位聲明請求：⑴李賜源、 李禮謀應自系爭494-8地號土地上如原判決附圖所示編號A部分鐵皮廠房面積150.22平方公尺 、編號B部分貨櫃屋面積17.59平方公尺、 編號C部分樓梯面積12平方公尺、編號D部分遮雨棚面積12.85平方公尺 、編號G部分鐵皮廠房面積1.86平方公尺之地上物遷離，並將各該部分之土地及地上物返還予被上訴人；⑵李賜源、李禮謀應自系爭三筆共有土地上如原判決附圖所示編號 F部分鐵皮廠房面積0.21平方公尺、 編號H部分鐵皮廠房面積2.82平方公尺、編號I部分樓梯面積4.41平方公尺、編號L部分變電箱面積7.98平方公尺之地上物遷離，並將各該部分之土地及地上物返還與被上訴人及全體共有人（ 見本院卷第153頁正、反面）。經核被上訴人追加所提備位訴之聲明與先位訴之聲明，並非相互排斥而不相容，尚不符合一般所謂之訴之預備合併，難認被上訴人於本院追加所提備位之訴為合法，爰另以裁定予以駁回。惟被上訴人既係以前開得相容並存之單一聲明主張數項訴訟標的而就各該訴訟標的定有先後裁判之順序，本院仍應依被上訴人之先、備位訴訟標的依序審理，附此敘明。
二、復按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。 民事訴訟法第256條亦有明文。
查被上訴人於原審提起上開先位之訴，原係主張其已合法終止兩造間租賃契約，而依民法第767條第1項規定請求上訴人拆除地上物及返還土地；嗣於本院審理中，補充主張以：如認被上訴人所寄予上訴人之存證信函不能發生終止系爭租賃契約之效力，被上訴人亦得以系爭租賃契約租期屆滿為由，對上訴人主張無權占有，而依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除地上物及返還土地如上開聲明所示。經核被上訴人此部分所為，係於不變更訴訟標的之前提下，所為法律上陳述之補充，尚無涉訴之變更或追加問題，併此敘明。
貳、兩造主張
一、被上訴人主張：㈠系爭三筆共有土地為被上訴人與李賜源、 李禮謀等3人共有
，被上訴人應有部分為2分之1，李禮謀應有部分為6分之1，李賜源應有部分為3分之1。被上訴人就系爭三筆共有土地與上訴人訂有租賃契約，租賃期間自100年1月1日起至104年12月31日止，主要目的係為供通行之用；且依該份租賃契約第七條有： 「本○○段494-1地號如附圖所示C部分土地寬度5公尺限作道路使用，應絕對保持暢通，乙方不得於其上停車或以其他任何方式占用，否則甲方得終止契約」之約定，然上訴人卻任意於其上停放車輛或任由其員工停放車輛，並堆置雜物， 致影響通行，已違反上開約定，被上訴人遂於102年9月2日發函通知請其等改善，否則將終止該份租賃契約。
詎上訴人不予理會，仍繼續於其上停放車輛或任由其員工停放車輛， 並堆置雜物，致影響通行，被上訴人不得已於102年10月17日發函予其2人表示終止該份租賃契約， 並請求返還土地予全體共有人。上訴人係因該份租賃契約而取得使用系爭三筆共有土地之權利，兩造並無分管之約定；被上訴人既已合法終止該份租賃契約，上訴人自不得再行享有承租人之權利而使用系爭三筆共有土地。
㈡另系爭494-8地號土地為被上訴人所有，被上訴人就系爭494
-8地號部分土地亦與李賜源訂有租賃契約， 租賃期間自100年1月1日起至103年12月31日止，共計4年，該租賃契約第七條亦有「本○○段494-8地號在前開495-2地號東邊地籍線延伸之東邊部分係甲方保留使用之土地，乙方不得占用停車或堆置物品，否則甲方得終止契約」之約定，然李賜源卻違反該約定任意於其上停放車輛或任由其員工停車，並堆置雜物致影響通行， 被上訴人遂於102年9月2日發函通知請李賜源改善，否則將終止該份租賃契約。詎李賜源不予理會，仍繼續於其上停放車輛或任由其員工停放車輛，並堆置雜物，致影響通行， 被上訴人不得已於102年10月17日發函予李賜源表示終止該份租賃契約，並請求返還土地予被上訴人，故被上訴人已合法終止該份租賃契約，李賜源自不得再行使用系爭494-8地號土地。而李禮謀雖未就系爭494-8地號土地部分與被上訴人訂有租賃契約，惟該土地旁之工廠為上訴人共同經營， 而系爭494-8地號土地上所停放之車輛、雜物及興建之地上物均為該工廠所有，該工廠所為之行為等同於負責人之行為，自應認李禮謀亦有違反該份租賃契約之行為，被上訴人自得請求李禮謀共同拆除。
㈢被上訴人前於92年 6月12日以系爭三筆共有土地成為共有前
之同段513、495地號土地， 與上訴人當時所有之494地號土地，達成互易土地之約定，嗣經地政機關為所有權登記後，上訴人取得494-2、495-2地號之土地， 被上訴人則取得494、494-8地號及其他與他地號合併之土地， 而系爭三筆共有土地則依約定由兩造共有並作為道路使用，此依兩造間之另件分割共有物事件之被證二協議書及被證三不動產買賣契約書可資證明。 則在該92年6月12日協議書未失其效力前，兩造即應受拘束，而無得就該三筆共有作為道路使用之土地為分割之請求。且自系爭三筆共有土地之租賃契約第七條之約定以觀，系爭494-1地號土地右側5公尺寬之部分限作道路通行使用，足見系爭三筆共有土地確係約定作為道路使用，而屬不得分割之共有土地。兩造間就系爭三筆共有土地之分割共有物事件，亦經本院104年度上字第213號判決不准分割在案，故系爭三筆共有土地仍由兩造維持共有。
㈣上訴人主張系爭租賃契約第七條之約定不包含臨時停車、臨
時堆放物品及同意設置變電箱部分，被上訴人否認之。蓋該約定已載明應絕對保持暢通，乙方不得於其上停車或以其他任何方式占用，並未有任何例外之約定，是上訴人上開主張顯為故意曲解契約文義，而無足採。且上訴人占用系爭土地之事實，被上訴人於原審已提出諸多照片為證，足以證明上訴人確有違約占用系爭土地之情事，況上訴人迄今仍持續違約占用系爭土地，亦有照片為證（參被上證一）。準此，上訴人違約占用系爭土地，顯係出於故意。又系爭土地係由上訴人使用， 並有如原判決附圖所示J部分之大門得管制出入之車輛，不相干之他人並無停放車輛於系爭土地上之必要，上訴人辯稱並未堆放雜物，且原證五照片上車輛並非上訴人所有云云，委無足採。 而系爭495-3地號土地上變電箱部分，係因上訴人承租土地後，被上訴人始同意上訴人於如原判決附圖編號L部分放置一個變電箱， 故上訴人係因系爭租約而取得放置該編號L部分變電箱之權利， 詎其等不僅放置了三個變電箱而違反兩造之約定，更因系爭租約已經被上訴人合法終止，而無權放置該編號L部分之變電箱。 上訴人雖一再辯稱係被上訴人同意其設置一組即為三個變電箱，然依現場照片所示左側之變電箱為被上訴人配偶即訴外人楊○議同意上訴人設置，另兩個設置在圍牆後之變電箱，顯係在設置左側變電箱後，再增設者，被上訴人從未同意上訴人再行增設該兩個在圍牆後之變電箱，上訴人所為一組即三個變電箱之主張顯非事實。
㈤又兩造於92年6月12日所簽訂之協議書第6條約定：「路地部
分（即系爭三筆共有土地）任何共有人不得蓋建築物，只供車輛停放且不得影響其他車輛進出。〈以2米半為限〉」（參被上證二），是以共有人於系爭三筆共有土地不得搭建任何建築物或地上物。而上訴人因有獨占系爭三筆共有土地之一部分以搭建地上物之必要，始與被上訴人訂立系爭租約，向被上訴人承租系爭三筆共有土地之應有部分，以取得搭建地上物而使用土地之占有權源，其情形與共有物之分管約定，迥不相同，則被上訴人出租系爭三筆共有土地之應有部分供上訴人搭建地上物使用， 依最高法院77年度台上字第413號判決見解，係準用租賃之規定，而合法有效。後因上訴人違反租約之約定，被上訴人始終止系爭租約，並請求回復原狀，上訴人自應將系爭地上物拆除，是以被上訴人本件之請求適法有理。另本件係上訴人故意違約，致使系爭土地無法依契約之約定「絕對保持暢通」，被上訴人不得不終止契約，並無權利濫用情事。再者，如原判決附圖編號F、H部分為鐵皮建物，並非房屋之整體，參照最高法院67年台上字第800號判例意旨，自無民法第796條越界建築不得請求移去之適用， 又該部分依兩造於92年6月12日所簽訂協議書所附之配置圖， 依建築技術規則第3條之1之規定，私設通路路寬在9公尺以下者，應該設置迴車道，為避免設置迴車道，才約定該處路寬應為9公尺 ，以符法律規定，是上訴人在該處所建該編號F、H部分已違反當時約定及法令規定，而有故意或重大過失之情事， 自無民法第796條之1第1項免為全部或一部移去之適用。
㈥被上訴人於原審所提出原證7之租賃契約，其租賃期限至103
年12月31日止，另原證3之租賃契約期限亦僅至104年12月31日止，是自104年1月1日起，上訴人就系爭494-8地號土地已無租賃關係存在，另自105年1月1日起， 上訴人就系爭三筆共有土地亦已無租賃關係存在。從而，如認被上訴人所寄予上訴人之存證信函不能發生終止系爭租賃契約之效力，被上訴人亦得以系爭租賃契約租期屆滿為由，對上訴人主張無權占有，而依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除地上物及返還土地。又系爭租賃契約第五條均有「乙方……並應於租賃關係終了時，自行拆除地上物將土地恢復原狀，且不得要求任何補償，否則即視為乙方同意地上物任由甲方處分」之約定，除有上開約定外， 系爭494-8地號之租賃契約於第五條更有「租期屆滿地上物歸甲方所有」之約定，是以被上訴人於系爭租賃契約屆滿後，即得主張系爭地上物應交付被上訴人所有，並任由被上訴人處分。茲因系爭地上物現仍由上訴人占有使用中，則在上訴人將系爭地上物之事實處分權交付被上訴人前，被上訴人亦得依前揭約定，請求上訴人自系爭地上物遷離。
㈦又上訴人於本院104年8月27日審理時，已當庭表示其確應將
系爭494-8 地號土地上之地上物拆除並返還土地給被上訴人等語；另於105年4月21日審理時，亦曾當庭表示願拆除系爭494-8地號土地上之地上物， 並從該筆土地上遷讓等語。準此，應認上訴人係就被上訴人之主張為認諾或捨棄其上訴，是被上訴人請求上訴人將系爭494-8 地號土地上之地上物拆除，並將該土地返還被上訴人，應有理由。又上訴人既已就系爭494-8地號土地因違反租賃契約等原因， 表示願意拆除該筆土地上之地上物，則參諸系爭兩份租賃契約第五條之約定，均載明「乙方不得再行擴建，並應於租賃關係終了時，自行拆除地上物」等語，而上訴人就其所租賃之系爭三筆共有土地亦因違反租賃契約約定而經被上訴人終止租賃關係，是系爭三筆共有土地應與系爭494-8地號土地等同處理， 即上訴人應依系爭租賃契約第五條約定，將該部分土地上之地上物拆除並返還土地給全體共有人。再如認兩造間就系爭三筆共有土地之租賃契約第五條後段並無與系爭494-8 地號土地之租賃契約第五條有特別以手寫方式載明「租期屆滿地上物歸甲方所有」之字句有所不同， 致不能與系爭494-8地號土地為同等處理，即不能請求將地上物拆除並返還土地給全體共有時，則上訴人亦應自系爭三筆共有土地上之地上物遷離並移轉交付與被上訴人所有，及將上開土地返還土地給全體共有人。
㈧綜上，被上訴人已合法終止系爭兩份租賃契約，上訴人自無
權繼續占用系爭494-8地號土地及系爭三筆共有土地； 縱認被上訴人所發存證信函不能發生終止系爭租賃契約之效力，被上訴人亦得以系爭租賃契約租期屆滿為由，對上訴人主張無權占有，而依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除地上物及返還土地。又如認被上訴人前開請求無理由，因系爭兩份租賃契約，租期均已屆滿，被上訴人亦得依系爭租賃契約第五條約定，請求上訴人自系爭地上物遷離。準此，爰於原審聲明：⒈李賜源、 李禮謀應將系爭494-8地號土地上如原判決附圖所示編號A部分鐵皮廠房面積 150.22平方公尺、編號B部分貨櫃屋面積17.59平方公尺、 編號C部分樓梯面積12平方公尺、編號D部分遮雨棚面積12.85平方公尺、 編號G部分鐵皮廠房面積1.86平方公尺之地上物拆除，並將各該部分之土地返還予被上訴人；⒉李賜源、李禮謀應將系爭494-
1、495-1、495-3地號土地上如原判決附圖所示編號F部分鐵皮廠房面積0.21平方公尺、 編號H部分鐵皮廠房面積2.82平方公尺、編號I部分樓梯面積4.41平方公尺、編號L部分變電箱面積7.98平方公尺之地上物拆除，並將各該部分之土地返還與被上訴人及全體共有人；⒊被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠上訴人並無占用系爭土地違反契約約定之情形，被上訴人終止租約不合法：
⒈兩造於 100年間就系爭三筆共有土地所簽訂之租賃契約書
第七條「○○段494之 1地號如附圖所示C部分土地寬伍公尺限做道路使用，應保持絕對暢通，乙方不得於其上停車或以其他任何方式占用，否則甲方得終止本租約」之約定，前開約定「停車」僅作為「其他任何方式」之例示規定，應指長時間停放車輛致阻礙通行者而言，若僅係暫時性停放，不在此限。蓋於締約時被上訴人即知悉上訴人經營工廠之性質，常有裝、卸貨之需要，難免有車輛短暫停放於系爭土地上，如要求任何車輛均不得臨時停放於系爭土地，未免過苛。又被上訴人於原審所提少數照片中雖有小客車停放在側，然並非上訴人所有之車輛，上訴人並無於系爭土地上停放車輛阻礙通行之行為。退步言之，縱令其上有上訴人員工停放之小客車，然自照片可知中間通道仍均保持暢通，被上訴人使用道路進出並未受到任何阻礙，上訴人所為並無違反契約約定之目的，被上訴人自不得據以終止租賃契約。
⒉被上訴人雖陳稱上訴人於通道上堆置雜物致妨礙通行，惟
依被上訴人於原審所提出不同日期之照片加以對照，可看出相同位置所放置之物品並不相同，益見上訴人僅是為進出貨物方便，暫時放置，且均靠邊排放，並未阻礙通行，上訴人並無違約之處。被上訴人自須就上訴人長時間停放車輛致阻礙通行負舉證責任。
⒊至系爭495-3地號土地上之如原判決附圖編號L之變電箱，
係兩造原先分割交換土地時，被上訴人要求上訴人所有之494-2地號土地南邊分割為斜角以便車輛進出， 並以同意上訴人使用系爭 495-3地號土地放置變電箱為交換條件，上訴人遂於系爭 495-3地號土地上放置變電箱，自屬有權占有。原法院就兩造間之另件分割共有物事件，於103年6月12日現場勘驗時，被上訴人雖陳稱僅同意上訴人放置一個變電箱，然該等變電箱之設計實則「一組三個」不可分離，上訴人於原審有提出臺灣電力公司彰化區營業處函及送驗之設計圖可證（參原審被證三）。
⒋被上訴人雖又稱停放車輛占用系爭土地會造成無法會車、
妨礙通行，惟暫時停放之車輛均臨時停放，得隨時移開，亦不致妨礙通行。且被上訴人將需經由系爭三筆共有土地通行之494地號土地出租予第三人， 該承租人亦未反應上訴人有妨礙通行之占用行為，可見上訴人並無違反契約約定而有占用之情形。
㈡綜觀系爭三筆共有土地之異動索引、分割前土地登記謄本等
資料，可看出上訴人共有原同段494地號土地， 被上訴人則單獨所有同段495地號土地， 嗣分別辦理分割後再交換土地，並非如被上訴人所稱係合併分割土地。兩造於92年間訂立之協議書雖載明「雙方為坐○○○鎮○○段494、495地號土地合併分割事宜約定如下」，惟觀該協議書之附圖及各地號土地異動索引， 實係兩造就前揭494、495地號併同513地號土地， 交換土地及交換後共有之494-1地號土地如何管理使用所為之約定，並非合併分割；是該協議書性質上應為土地交換之互易契約，契約中並就土地交換後系爭三筆共有土地如何使用達成協議。而被上訴人自93年起即將該份租賃契約附圖B部分出租予上訴人，自協議書簽立後迄今， 至少二次以上與上訴人訂立租賃契約，同意上訴人使用該B部分； 是被上訴人將該B部分出租予上訴人，可認被上訴人同意該B部分由上訴人單獨占有管理使用， 已有變更原協議約定系爭3筆土地使用方式之意思，究該份租賃契約之內容，應認被上訴人同意該B部分由上訴人單獨占有管理使用， 係就系爭三筆共有土地如何管理使用之約定，係屬分管契約。故上訴人對該B部分基於分管契約享有管領、使用權限， 並非無權占有。
㈢縱認系爭租賃契約內容性質上僅為一般契約之約定，並非分
管之約定，惟依原判決，上訴人應返還占用系爭三筆共有土地面積共計15.42平方公尺， 而上訴人就系爭三筆共有土地應有部分比例換算後面積為401.015平方公尺， 上訴人所占系爭三筆共有土地整體面積甚微，地上物是否存在尚不影響被上訴人共有權利範圍；惟被上訴人先以同意上訴人占用系爭三筆共有土地之部分土地， 與之訂立租賃契約近十年後，再事後調漲為高額租金【由每月新台幣（下同） 3千元提高至2萬元】，上訴人不同意即終止租約， 並於原審訴請上訴人拆除地上物，致使上訴人已於租賃範圍內所設置之工廠營運必要設備將須全數拆除；被上訴人行使共有人之共有權利顯已逾越權利行使之合理範圍， 而有違民法第148條之規定。
㈣另被上訴人發函終止其與李賜源間就系爭 494-8地號土地簽
訂之租賃契約，亦無理由。蓋被上訴人固稱上訴人違反契約之約定於495-2地號土地東邊地籍線延伸至494-8地號土地之東邊部分停車或堆放物品，其並發函通知上訴人改善、另提出原證5之照為證云云。 惟被上訴人所發之存證信函僅為其片面之詞，上訴人否認有其所指占用之情，被上訴人所提出之照片亦均為系爭494-1地號土地上之照片， 並未顯示上訴人有占用系爭494-8地號土地東邊情形， 被上訴人主張上訴人違約而終止租賃契約，並不合法，兩造之租賃關係自仍存續中。又系爭494-8地號土地上之如原判決附圖編號A、B、C、D、G等部分之地上物，為李賜源單獨所有，並非李賜源與李禮謀共同興建，地政機關製作複丈成果圖時有所誤解；此觀原審103年1月24日勘驗測量筆錄中，李賜源關於各地上物均有明確表明為何人出資興建， 然李賜源並未陳述系爭494-8地號土地上之地上物為上訴人2人共同興建。
㈤又系爭三筆共有土地乃兩造各自將自己所有之土地分割後，
再行交換應有部分而形成共有狀態，並非合併分割留做道路使用。雖兩造於92年間簽訂之協議書約定系爭三筆共有土地不得蓋建築物、只供車輛停放不得影響其他車輛進出等，惟兩造於100年又針對系爭三筆共有土地簽訂租賃契約書， 該租賃契約書將系爭三筆共有土地以南北向縱向切割為兩部分，將西邊之部分出租予上訴人，上訴人之分割方案亦係依照原租賃範圍進行分割，被上訴人於 100年間既可將系爭三筆共有土地切割後出租予上訴人，足徵將系爭三筆共有土地分割如租賃契約之約定範圍，並無礙被上訴人使用其所有之其他土地，且系爭三筆共有土地分割為兩筆後， 每筆仍有4公尺寬，於通行均無阻礙，是本件土地並無所謂依物之使用目的不得分割之情形。至兩造間之分割共有物訴訟，雖經本院判決上訴人敗訴，然上訴人已提出第三審上訴。
㈥再者，系爭租賃契約第五條乃規定「租賃關係終了時」，契
約並未將租賃關係終了之原因限於租期屆滿，是不論本件租賃契約係因租期屆滿或當事人自行終止，均有適用，即被上訴人未自行拆除地上物時，地上物任由被上訴人處分。而就系爭三筆共有土地所訂之租賃契約第五條所指「自行拆除地上物」， 其中地上物並不包含如原判決附圖編號F、H、L部分：蓋關於該編號F、H部分分別僅占用系爭土地面積0.21平方公尺、2.82平方公尺，上訴人於92年興建工廠時，並不知有占用系爭三筆共有土地之情，直至原審履勘現場經地政人員測繪複丈成果圖後始知悉，此由被上訴人在原審之請求亦於前揭複丈成果圖出爐後，始變更訴之聲明，可說明兩造在締結租約之初並不知悉該編號F、H部分占用情形，自不可能為系爭租賃契約第五條所涵蓋。 又關於編號L變電箱及其上之棚架部分乃上訴人先得被上訴人之同意後興建，且為工廠營運所必需，故當事人締約之真意自不包含於租賃關係終了時自行拆除之可能。另查，上訴人興建廠房係經營表面處理工業事業，廠內尚有營運所需之貴重機械設備，其整體價值與房屋價值相當，且廠房占用系爭3筆土地之面積甚微， 如予拆除，將對上訴人之利益造成重大損害， 故按民法第796之1條、第796之2條規定，亦應得免予拆除等語， 資為抗辯。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、本院得心證之理由
一、被上訴人主張：系爭三筆共有土地為兩造所共有，被上訴人應有部分為2分之1，李禮謀應有部分為6分之1，李賜源應有部分為3分之1； 系爭494-8地號土地為被上訴人單獨所有；而被上訴人就系爭三筆共有土地與上訴人簽訂租賃契約，由上訴人租用如該份租賃契約附圖所示B部分，租賃期間自100年1月1日起至104年12月31日止，共計5年；被上訴人另就系爭494-8地號土地與李賜源簽訂租賃契約， 由李賜源租用如該份租賃契約附圖所示A部分，租賃期間自100年1月1日起至103年12月31日止，共計4年等情，業據其提出系爭土地登記謄本及系爭兩份租賃契約影本為證， 復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。而被上訴人復主張：上訴人違反系爭兩份租賃契約之第七條約定， 伊遂於102年9月2日發函通知請上訴人改善，否則將終止系爭租賃契約，詎上訴人不予理會，伊乃於 102年10月17日發函予上訴人表示終止系爭租賃契約，上訴人自屬無權占有，爰就系爭三筆共有土地部分，依民法第767條第1項及第821條規定， 請求上訴人應將系爭三筆共有土地上如原判決附圖所示編號F、H、I、L部分之地上物拆除，並將各該部分之土地返還被上訴人及全體共有人；另就系爭494-8地號土地部分，依民法第767條第1項規定， 請求上訴人應將系爭494-8地號土地上如原判決附圖所示編號A、
B、C、D、G等部分之地上物拆除，並將各該部分之土地返還被上訴人等語；惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲分別說明如後。
二、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，同法第821條亦有明文規定。所謂本於所有權之請求權。 係指民法第767條所規定之物權的請求權而言。 故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴；對於妨害共有權者，請求除去妨害之訴，皆得由各共有人單獨提起。惟請求返還共有物之訴，依民法第821條但書之規定， 應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自己返還。又原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號判決、 98年度台上字第863號判決意旨參照）。
三、關於系爭三筆共有土地部分：被上訴人主張：伊已於 102年10月17日發函予上訴人表示終止系爭三筆共有土地之租賃契約，故上訴人應將系爭三筆共有土地清空，返還土地等語；然已為上訴人所否認。經查：㈠依兩造就系爭三筆共有土地所簽訂之租賃契約所載，其等租
賃標的為系爭三筆共有土地上如該份租賃契約附圖所示 B部分（見原審卷第16頁）。惟因兩造於本院審理時均陳稱兩造於簽訂該份租賃契約以前，並未就系爭三筆共有土地約定分管等語（見本院卷第32頁反面），且就該份租賃契約之性質為何，爭執甚烈。被上訴人主張：上訴人因有獨佔系爭三筆共有土地之一部分以搭建地上物之必要，始與被上訴人簽訂該份租賃契約，向被上訴人承租系爭三筆共有土地之應有部分，依最高法院77年度台上字第413號判決意旨 ，係準用租賃之規定，而合法有效，惟此情形與共有物之分管約定，迥不相同等語（見本院卷第71頁反面至第73頁）；上訴人則辯稱：兩造於92年間訂立協議書交換土地，並就土地交換後系爭三筆共有土地如何使用達成協議，且被上訴人自93年起即將該份租賃契約附圖所示B部分出租予上訴人 ，自協議書簽立後迄今，至少二次以上與上訴人訂立租賃契約，同意上訴人使用該B部分；是被上訴人將該B部分出租予上訴人，可認被上訴人同意該B部分由上訴人單獨占有管理使用 ，已有變更原協議約定系爭三筆共有土地使用方式之意思，究其租賃契約之內容， 應認被上訴人同意該B部分由上訴人單獨占有管理使用，係就系爭三筆共有土地如何管理使用之約定，係屬分管契約等語。經查，兩造於簽訂該份租賃契約以前，並未就系爭三筆共有土地約定分管；而在兩造並未就系爭三筆共有土地約定分管之情形下， 由被上訴人將該B部分出租予上訴人使用，並約定租賃期間，仍應認該份租賃契約之性質為租賃關係，而非屬分管之約定。
㈡再者，依該份租賃契約第七條記載：「本○○段494之1地號
如附圖所示C部分土地寬度伍公尺限作道路使用， 應絕對保持暢通，乙方（指上訴人，下同）不得於其上停車或以其他任何方式占用，否則甲方（指被上訴人，下同）得終止契約」（見原審卷第16頁）。而被上訴人主張伊曾以上訴人於上開土地上停放車輛或任由其員工停放車輛，並堆置雜物，致影響通行為由，於102年9月2日發函通知請上訴人改善， 否則將終止該份租賃契約，因上訴人未予理會， 復於102年10月17日發函對上訴人表示終止該份租賃契約，並請求返還土地予全體共有人，故被上訴人已合法終止該份租賃契約，上訴人自屬無權占用等語。上訴人則辯稱：被上訴人所提現場照片所示停放於該空地之車輛，並非其所有之車輛，縱為其所有或其員工之車輛，亦非長時間占用而阻礙通行，又上訴人於該處經營工廠，難免有卸貨之時，僅係短時間暫時放置，且均靠邊排放，並未阻礙被上訴人通行，故上訴人所為並無違反該份租賃契約約定之目的，被上訴人自不得據以終止該份租賃契約等語。然觀諸該份租賃契約第七條，已明定該份租賃契約附圖所示C部分土地限作道路使用， 應絕對保持暢通，上訴人不得於其上停車、堆置物品或以其他任何方式占用。且衡以被上訴人主張原保留之道路為8公尺寬， 為供上訴人變通使用，始於簽訂該份租賃契約時， 變更為5公尺寬乙節（見原審卷第184頁），為上訴人所不否認， 足見兩造已預留供上訴人經營工廠停車、卸貨、放置物品之空間，故該份租賃契約第七條，依兩造之真意，當無再供上訴人於該份租賃契約附圖所示C部分土地短暫停車、 卸貨或放置物品之餘地，故上訴人辯稱縱有短暫停車或放置物品之事實，但無礙被上訴人通行，即未違反上開約定之目的等語，自無可採。況查， 上訴人確有於該份租賃契約附圖所示C部分土地放置物品，此有被上訴人所提出之現場照片附卷可按（見原審卷第165至177頁、第241至243頁），且上訴人亦自承有於該份租賃契約附圖所示C部分土地停車之情事 （見原審卷第184頁、第221頁反面），故縱係短暫使用而非長期占用，仍無從解免上訴人已違反上開約定之事實。且被上訴人主張曾於上開日期先後寄發該 2份存證信函予上訴人收受乙情，已為上訴人所不爭執，應可採信。是被上訴人據以終止該份租賃契約，應認合法有效，堪認系爭三筆共有土地之租賃契約已於102年10月17日發生終止之效力。
㈢其次，依該份租賃契約第五條記載：「乙方於訂立本契約書
前已搭建於494之1、495之3地號土地上之棚架屬暫時使用性質，乙方不得再行擴建，並應於租賃關係終了時，自行拆除地上物將土地恢復原狀，且不得要求任何補償，否則即視為乙方同意地上物任由甲方處分」（見原審卷第16頁）。可知於該份租賃契約之法律關係終了時，上訴人即應自行拆除其上地上物，將土地恢復原狀，且不得要求任何補償，否則即視為同意其上地上物任由被上訴人處分。而系爭三筆共有土地之租賃契約已於 000年00月00日生終止之效力，前已敘明，堪認該份租賃契約之法律關係已經終了，上訴人自應依該份租賃契約第五條之約定，自行拆除其上地上物，將土地恢復原狀。
㈣又上訴人辯稱：該份租賃契約第五條所指「自行拆除地上物
」，其中地上物並不包含原判決附圖編號F、H、L部分， 蓋該編號F、H部分分別僅占用系爭土地面積0.21平方公尺、2.82平方公尺，上訴人於92年興建工廠時，並不知有占用系爭三筆共有土地之情，自不可能為該條約定所涵蓋；另該編號
L 變電箱及其上之棚架部分乃上訴人先得被上訴人之同意後興建，且為工廠營運所必需，故當事人締約之真意自不包含於租賃關係終了時自行拆除之可能等語；然已為被上訴人所否認。而查，該份租賃契約第五條係記載：「乙方……並應於租賃關係終了時，自行拆除地上物將土地恢復原狀……」，並無特約將該編號F、H、L部分排除在應由上訴人自行拆除地上物之外，故於該份租賃契約之法律關係終了時，上訴人即應自行拆除其上之地上物 （包括該編號F、H、L部分在內），將土地恢復原狀。 至於上訴人主張：該編號L部分有伊等所設置之變電箱，且為伊等工廠營運所必需等語，固為被上訴人所不爭執；惟依上訴人於原審所提台灣電力公司彰化區營業處93年3月26日函暨所附文件， 可知上訴人係向台灣電力公司彰化區營業處申請，經核准通過後，始能設置該變電箱（見原審卷第227-235頁）， 則上訴人如因經營工廠而仍需使用該變電箱，自可再向台灣電力公司彰化區營業處申請將該變電箱遷移至其他適當處所。
㈤據上各節，上訴人既未能舉證證明其等占用系爭三筆共有土
地如原判決附圖所示編號F、H、I、L部分有何正當之法律權源，自屬無權占有，並妨害被上訴人及其他共有就該部分土地之使用收益。準此，被上訴人依民法第767條第1項及第821條規定， 請求上訴人應將系爭三筆共有土地上如原判決附圖所示編號F、H、I、L部分之地上物拆除，並將各該部分之土地返還被上訴人及全體共有人，為有理由，應予准許。
四、關於系爭494-8地號土地部分：被上訴人主張： 伊已於102年10月17日發函予李賜源表示終止系爭494-8地號土地之租賃契約， 李賜源自不得再行使用系爭494-8地號土地； 而李禮謀雖非系爭494之8地號土地之承租人，然系爭494-8地號土地之工廠為李賜源、 李禮謀共同經營，而系爭494-8地號土地上所停放之車輛、 雜物及興建之地上物均為該工廠所有，該工廠所為之行為等同於負責人之行為，自應認李禮謀亦有違反該份租賃契約之行為，被上訴人自得請求李禮謀共同拆除等語；然已為上訴人所否認。經查：
㈠系爭494-8地號土地為被上訴人單獨所有， 而被上訴人就系
爭494-8地號土地與李賜源簽訂租賃契約， 由李賜源租用如該份租賃契約附圖所示A部分，租賃期間自100年1月1日起至103年12月31日止，共計4年等情，已如前述。且依該份租賃契約第七條記載：「本○○段494之8地號在前開495之2地號東邊地籍線延伸線之東邊部分係甲方（指被上訴人，下同）保留使用之土地，乙方（指李賜源，下同）不得占用停車或堆置物品，否則甲方得終止契約」（見原審卷第68頁）。而被上訴人主張伊曾以李賜源於系爭 494-8地號土地上停放車輛或任由其員工停放車輛，並堆置雜物，致影響通行為由，於102年9月2日發函通知請李賜源改善， 否則將終止該份租賃契約，因李賜源未予理會， 復於102年10月17日發函對李賜源表示終止該份租賃契約，故被上訴人已合法終止該份租賃契約，李賜源自屬無權占用等語。上訴人則辯稱：被上訴人所發之存證信函僅為其片面之詞，上訴人否認有其所指占用之情， 被上訴人所提出之照片亦均為系爭494-1地號土地上之照片， 並未顯示上訴人有占用系爭494-8地號土地東邊情形，被上訴人以李賜源違約而終止該份租賃契約，並不合法等語。而查，被上訴人主張李賜源有違反該份租賃契約第七條之約定，既為上訴人所否認，被上訴人就此有利於己之主張舉證以實其說，然依被上訴人所提現場相片，尚無法證明上訴人有於系爭 494-8地號東邊由被上訴人保留使用之土地上停放車輛或任由其員工停放車輛，並堆置雜物，致影響通行之情事，故被上訴人以李賜源有違反該份租賃契約第七條之約定為由，主張終止該份租賃契約，並不合法，自不生終止之效力。
㈡再依該份租賃契約第五條記載：「乙方（指李賜源，下同）
於訂立本契約書前已搭建於本租賃土地上之鐵皮屋廠房屬暫時使用性質，非經甲方書面同意，乙方不得再行擴建，並應於租賃關係終了時，自行拆除地上物將土地恢復原狀返還甲方，且不得要求任何補償，否則即視為乙方同意地上物任由甲方處分。（租期屆滿地上物歸甲方所有）」等語（見原審卷第68頁）。承前所述，本件被上訴人於 102年10月17日發函對李賜源表示終止該份租賃契約，固非合法，惟該份租賃契約嗣已於 103年12月31日因租賃期間屆滿而告終了，故依該份租賃契約第五條後段括號手寫字體部分之約定，在系爭494-8地號土地上之地上物，即歸被上訴人所有， 由被上訴人取得前開地上物之事實上處分權，不待李賜源交付。而被上訴人主張系爭 494-8地號土地之工廠為李賜源、李禮謀共同經營，而系爭494之8地號土地上所興建之地上物均為該工廠所有，即為李賜源、李禮謀共同所有，被上訴人自得請求李賜源、李禮謀共同拆除等語； 上訴人則對於系爭494-8地號土地之工廠為李賜源、李禮謀共同經營乙節不予爭執，僅辯稱： 系爭494-8地號土地上如原判決附圖編號A、B、C、D、G等部分之地上物， 為李賜源單獨所有，並非李賜源與李禮謀共同興建，地政機關製作複丈成果圖時有所誤解等語。準此，堪認系爭494-8地號土地之工廠為李賜源、 李禮謀共同經營； 另被上訴人自應就所主張系爭494-8地號土地上如原判決附圖編號A、B、C、D、G等部分之地上物， 係李禮謀與李賜源共同興建乙節負舉證之責。被上訴人乃僅以溪湖地政事務所於103年2月17日所製作複丈成果圖（即原判決附圖） 針對系爭494-8地號土地上如原判決附圖編號A、B、C、D、 G等部分之地上物之使用人均記載「李禮謀、李賜源」為據；然參諸原審於103年1月24日會同兩造及地政人員至現場勘測時，李禮謀並未到場，另被上訴人及李賜源亦均未表示系爭494-8地號土地上如原判決附圖編號A、B、C、D、G等部分之地上物為李禮謀與李賜源2人共同興建 （見原審卷第96頁），而原審亦未指示溪湖地政事務就前開地上物之所有人或使用人所為何記載，故要難僅憑溪湖地政事務所於原判決附圖之前開記載， 即遽認前開地上物為李禮謀與李賜源2人共同興建。此外，被上訴人就此有利於己之主張，亦未舉出其他有利證據以實其說，即難遽採。是以， 應認系爭494-8地號土地上如原判決編號Ａ、B、C、D、G等部分之地上物應為李賜源所單獨興建。 又在系爭494-8地號土地上之地上物，已於103年12月31日租期屆滿時歸被上訴人所有， 由被上訴人取得事實上處分權，已如前述，則李賜源、李禮謀就前開地上物均已無事實上處分權。
㈢復按地上物之拆除係事實上之處分行為，需具事實上之處分
權者，始有拆除權限。承前所述， 上訴人就系爭494-8地號土地上如原判決附圖編號A、B、C、D、G等部分之地上物均無事實上處分權，即無拆除權限。雖上訴人曾於本院104年8月27日準備程序自陳：「494-8地號土地的租期確實已於103年12月31日屆滿，上訴人確實應將該部分土地拆除地上物並返還土地給被上訴人」等語（見本院卷第44頁）；另李賜源曾於本院105年4月21日準備程序自陳： 「就系爭494-8地號土地之租約，…… 我願意在6個月內自行拆除該筆土地之地上物，並從該筆土地上遷讓」 等語（見本院卷第129頁）；然上訴人就系爭 494-8地號土地上之地上物既已無拆除權限，縱認上訴人曾表示同意自行拆除系爭 494-8地號土地上之地上物，本院仍無從判命上訴人拆除系爭 494-8地號土地上之地上物。又上訴人既未能舉證證明其等占用系爭 494-8地號土地上如原判決附圖所示編號Ａ、B、C、D、G等部分地上物及該部分土地有何正當之法律權源，自屬無權占有。準此，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人應自系爭494-8地號土地上如原判決附圖所示編號A、B、C、D、G等部分之地上物遷離，並將前開土地返還被上訴人，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求（即關於被上訴人請求上訴人拆除前開地上物部分），尚屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，被上訴人就系爭三筆共有土地部分，依民法第767條第1項及第821條規定， 請求上訴人應將系爭三筆共有土地上如原判決附圖所示編號F部分鐵皮廠房面積 0.21平方公尺、編號H部分鐵皮廠房面積2.82平方公尺、編號I部分樓梯面積4.41平方公尺、編號L部分變電箱面積 7.98平方公尺之地上物拆除，並將各該部分之土地返還被上訴人及全體共有人，為有理由，應予准許。 又被上訴人就系爭494-8地號土地部分，依民法第767條第1項規定，請求上訴人應自系爭494-8地號土地上如原判決附圖所示編號A部分鐵皮廠房面積15
0.22平方公尺、編號B部分貨櫃屋面積17.59平方公尺、編號C部分樓梯面積12平方公尺、 編號D部分遮雨棚面積12.85平方公尺、 編號G部分鐵皮廠房面積1.86平方公尺之地上物遷離，並將前開土地返還被上訴人，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求（即關於被上訴人請求上訴人拆除前開地上物部分），尚屬無據，應予駁回。是以，原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 黃綵君法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 105 年 11 月 23 日