臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第284號上 訴 人 蕭彩密訴訟代理人 葛孟嘉被上訴人 林煒傑訴訟代理人 陳明發律師複代理人 王淑貞上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國104年3月26日臺灣臺中地方法院103年度訴字第2792號第一審判決提起上訴，本院於民國104年9月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造陳述要旨：
一、上訴人主張：坐落臺中市○區○○段○○○○○○號土地及同段6625建號即門牌號碼臺中市○區○○路○○○號11樓之2房屋（下稱系爭不動產）前為訴外人楊宜學（下稱楊宜學）所有，楊宜學於民國101年8月9日設定普通抵押權予上訴人，擔保債權總金額為新台幣（下同）200萬元，擔保債權種類為101年8月6日之消費性借款；上開抵押權於101年11月14日讓與登記予訴外人路振福（下稱路振福），路振福再於101年12月5日讓與登記予被上訴人；惟因楊宜學事後並無借款需求，上訴人並未實際出借200萬元予楊宜學，故該抵押權因無擔保之債權存在，應屬無效，被上訴人輾轉取得該抵押權，亦屬無效之抵押權。且上訴人在101年11月26日取得系爭不動產所有權，該抵押權即因所有權與抵押權混同而消滅。至上訴人於101年11月29日簽發、到期日101年12月29日，票號0000000，面額150萬元之本票（下稱系爭本票），係為向被上訴人借款，但被上訴人並未交付款項，故系爭本票不足以證明兩造間有消費借貸關係存在。嗣系爭不動產經楊宜學之債權人台灣銀行股份有限公司（下稱台灣銀行）聲請強制執行，經原審103年度司執字第33250號返還借款強制執行事件拍賣（下稱系爭執行事件），由第三人林麗津拍定；被上訴人執系爭本票、他項權利證明書聲明參與分配，經原審法院制作分配表，並訂於103年9月23日實行分配，被上訴人受分配表次序11金額為1,477,251元。惟被上訴人就系爭不動產並無抵押債權存在，為此，提起本件分配表異議之訴。並上訴聲明：（一）原判決廢棄；（二）確認台灣台中地方法院103年司執字第33250號強制執行事件於103年8月29日以中院東民執103年司執五字第33250號函所附之分配表次序11，被上訴人受分配金額1,477,251元之債權不存在；（三）上開分配表次序11，被上訴人受分配金額1,477,251元應予剔除，不得列入分配；（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人抗辯謂以：否認上訴人所稱楊宜學未取得200萬元借款，及上訴人對楊宜學之抵押權因權利混同而消滅之主張。依系爭不動產異動索引記載，楊宜學係於100年7月11日取得系爭不動產所有權，隨即對台灣銀行設定最高限額288萬元抵押權，並取得借款240萬元；另於100年7月25日對台灣新光商業銀行設定抵押權；嗣又於101年8月9日對上訴人設定200萬元之抵押權。上訴人係因楊宜學屆期未還款，需資金週轉乃轉向路振福借款，並於101年11月14日將上開抵押權讓與路振福；上訴人雖於101年11月26日取得系爭不動產所有權，惟其上分別有台灣銀行及路振福之抵押權負擔；嗣因路振福要債甚急，上訴人為償還路振福欠款，乃轉向被上訴人借款150萬元，並由其代理路振福於101年11月28日與被上訴人訂立「抵押權移轉（變更）契約書」，除註明「債權與抵押權一併讓與」，並蓋用路振福印鑑章，嗣被上訴人交付上訴人現金，上訴人即交付系爭本票，而上開抵押權之設定及讓與登記均係上訴人之子葛孟嘉所辦理。葛孟嘉利用被上訴人不諳法律，將楊宜學交付之相關債權憑證隱匿，而改交付系爭本票，並為騙取被上訴人信任，更交付系爭土地、建物權狀原本，復又辦理預告登記。詎事後上訴人與葛孟嘉為圖賴債，竟勾結編造各種不實事由，提出本訴，自無可取。並答辯聲明：（一）上訴駁回；（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、兩造爭執及不爭執事項：
一、兩造不爭執事實：
（一）坐落臺中市○區○○段○○○○○○號土地及同段6625建號即門牌號碼臺中市○區○○路○○○號11樓之2房屋（下稱系爭不動產）前為楊宜學所有，楊宜學於101年8月9日設定普通抵押權予上訴人，擔保債權總金額為200萬元，擔保債權種類為101年8月6日之消費性借款，上開抵押權於101年11月14日讓與登記予路振福，路振福再於101年12月5日讓與登記予被上訴人；上訴人則於101年11月26日取得系爭不動產所有權。
（二）系爭不動產經楊宜學之債權人台灣銀行聲請強制執行，經原審103年度司執字第33250號返還借款強制執行事件拍賣，由第三人林麗津拍定。被上訴人執上訴人於101年11月29日簽發、面額150萬元之系爭本票、他項權利證明書就系爭強制執行事件聲明參與分配，經原審法院制作分配表，並訂於103年9月23日實行分配，被上訴人受分配表次序11所示金額1,477,251元。上訴人於103年9月22日以被上訴人就系爭不動產並無抵押債權存在，就被上訴人受分配金額具狀聲明異議，並提起本件分配表異議之訴。
上開不爭執事實，有原審法院執行處103年8月29日中院東民執103司執五字第33250號函、系爭不動產登記謄本、異動索引、系爭本票影本等件為證（見原審卷第6至13頁），並經本院調閱原審法院上開執行案卷可稽，堪信為真實；本院自可採為判決之基礎。
二、兩造爭執事項：上訴人主張被上訴人就系爭抵押權並無擔保債權存在，有無理由？參，得心證之理由
一、上訴人於101年11月26日取得系爭不動產所有權，系爭抵押權並未因所有權與抵押權混同而消滅。
按同一物之所有權及其他物權歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅，民法第762條固定有明文；然此係指所有權人同時已取得其他物權，始有其適用。查，楊宜學於101年8月9日提供系爭不動產設定普通抵押權予上訴人，擔保債權總金額為200萬元之消費性借款時，上訴人對楊宜學確實有200萬元之借款債權存在；嗣上訴人再向路振福借得款項，並將上開抵押權於101年11月14日讓與登記予路振福等情，為上訴人於本院104年7月30日準備程序期日自承在卷（見本院卷第32頁背面、第33頁）。上訴人雖於101年11月26日取得系爭不動產所有權，惟斯時，其就系爭不動產原取得之系爭抵押權已讓與登記與路振福，上訴人既未同時取得系爭不動產所有權及系爭抵押權，依上說明，自無民法第762條之適用。是上訴人主張系爭抵押權已因混同而消滅，為不可採。
二、被上訴人就系爭抵押權有擔保債權存在。
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。當事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任。又確認法律關係不存在之訴，若被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（司法院30年院字第2269號解釋、最高法院42年度台上字第170號判例意旨參照）。稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。又普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提出債權憑證為必要，但抵押人對於抵押債權借款之事實有爭執時，貸與人仍應就交付借款之積極事實負舉證責任，自不能僅憑抵押權之登記即認有借款之事實（最高法院79年度台上字第2722號判決參照）。上訴人提起本件訴訟，主張被上訴人就系爭抵押權所擔保之借款債權並未交付，請求確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，核其性質為消極確認之訴，被上訴人否認上訴人前開主張，並抗辯系爭借款業已交付，則揆諸前開說明，被上訴人仍應就系爭抵押權所擔保之借款業已交付之事實，負舉證責任。
（二）被上訴人主張：上訴人係為償還路振福之借款債務，而向被上訴人借款，始將系爭抵押權讓與登記與被上訴人，並簽發系爭本票及交付系爭不動產所有權狀與被上訴人，且辦理預告登記等情，為上訴人所不爭執；上訴人固否認被上訴人有交付借款之事實。惟查，本件上訴人係因向路振福借款，而將系爭抵押權讓與登記予路振福；且係於償還路振福之借款債務後，始將系爭抵押權讓與登記與被上訴人等情，亦為上訴人所不爭執。而系爭本票係101年11月29日簽發，上訴人簽發系爭本票係為向被上訴人借款，系爭抵押權亦係於同日向台中市中山地政事務所送件，申請辦理抵押權移轉登記與被上訴人，此有台中市中山地政事務所103年12月5日中山地所一字第0000000000號函檢送之該次抵押權讓與登記申請書等資料附卷可參（見原審卷第
70、71頁）。而路振福之借款若未受清償，自不可能同意將抵押權讓與登記與被上訴人；則被上訴人主張其係交付系爭借款與上訴人以清償路振福之債務後，上訴人始將抵押權讓與登記與被上訴人，自堪採信。又上訴人向路振福借款，而將系爭抵押權讓與登記予路振福；該借款交付與抵押權讓與登記係同時為之，為上訴人所自承；又系爭抵押權之設定及輾轉讓與之過程，均係上訴人之子即本件訴訟代理人葛孟嘉所經辦，其從事代書工作，對於相關代書事務自屬熟稔，與上訴人又屬至親，對於系爭抵押權讓與登記必更謹慎，其自承向路振福借款之交付與抵押權讓與登記係同時為之；衡情，於被上訴人未交付系爭借款前，亦不可能將系爭抵押權讓與登記與被上訴人，並交付系爭不動產所有權狀與被上訴人，復辦理預告登記；且被上訴人若未交付借款，上訴人迄至103年9月22日系爭不動產拍賣後將定期分配之際始具狀爭執，期間長達近2年均未請求被上訴人交付借款或返還系爭不動產所有權狀或塗銷抵押權讓與登記，亦與常情有違。是上訴人主張被上訴人並未交付系爭抵押權所擔保之借款，為不可採。
三、綜上所述，被上訴人主張兩造間就系爭抵押權確有擔保債權之存在，為可採信；而上訴人既未清償系爭借款，則被上訴人持系爭本票、他項權利證明書就系爭強制執行事件聲明參與分配，經原審法院制作分配表，被上訴人受分配表次序11所示金額1,477,251元，即屬有據。從而，上訴人提起本件分配表異議之訴，請求確認系爭分配表次序11，被上訴人受分配金額1,477,251之債權不存在，系爭分配表次序11，被上訴人受分配金額1,477,251元應予剔除，不得列入分配，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院逐一審酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 王 銘法 官 劉長宜以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 王麗英中 華 民 國 104 年 9 月 22 日