臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第297號上 訴 人 洪楊郁菁訴訟代理人 洪秋雲被上訴人 臺灣臺中農田水利會法定代理人 蔡篤乾訴訟代理人 陳漢洲律師訴訟代理人 周思傑律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國104年5月22日臺灣臺中地方法院 103年度訴字第2459號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權人。上訴人則為系爭土地之鄰地即同段 00000地號土地及其上門牌號碼臺中市○○區○○路○○○○ ○○號房屋之所有權人。上訴人無合法使用系爭土地之權利，竟在系爭土地上興建鐵皮房屋、大塑膠管二支及水泥磚塊走道。嗣伊發現遭無權占用後，於民國（下同） 100年7月8日通知上訴人自行拆除回復原狀，上訴人竟拒不拆除地上物及返還土地，並向臺中市雅潭地政事務所申請時效取得地上權，惟據該所102年1月15日雅地二字第0000000000號函之說明欄所示，上訴人似僅是申請土地複丈而已，其有無檢附相關證明合法提出時效取得地上權之申請而經受理，尚非無疑。且上訴人亦未依法登記為地上權人，自不得據以對抗伊。是以，上訴人無權占用系爭土地，爰依民法第 767條前段及中段之規定，請求上訴人應將占用系爭土地上之地上物拆除後，將土地交還。次按無權占有他人所有之土地，依最高法院61年度台上字第1695號判例意旨，係受有相當於租金之利益。伊爰依不當得利之法律關係請求上訴人給付其占有系爭土地之不當得利，其計算方式為依土地法第97條規定，依系爭土地申報總價百分之十核計。系爭土地之申報地價為656元/平方公尺，上訴人占用面積約為93平方公尺，則伊僅請求自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按月給付508元。上訴人雖於102年1月9日向臺中市雅潭地政事務所申請時效取得地上權登記，惟因其使用違反土地使用管制規定，不得申請時效取得地上權登記，而遭駁回，足徵臺中市雅潭地政事務所並未受理及進行後續公告程序，而係逕行駁回其申請。故法院自毋庸就上訴人是否已符合時效取得地上權之要件為實體審理。至於上訴人主張臺中市雅潭地政事務所上開駁回通知書有無違法不當云云，乃應循行政程序救濟，要非民事訴訟程序所得審究。爰求為命上訴人應將系爭土地上如臺中市雅潭地政事務所 103年12月25日土地複丈成果圖所示點號h-i-j-k-h連接範圍面積 12平方公尺之鐵皮建物拆除，暨將點號 d-e-f-g-d連接範圍面積93平方公尺土地上之果樹及土地下之水管移除後，將點號 d-e-f-g-d連接範圍之土地返還伊，並應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按月給付 508元，暨願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、上訴人則以下列各項抗辯，並求為判決駁回被上訴人之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行：
㈠一般人取得土地所有權後，在主觀上皆會隨時管理監視其所
有土地，在客觀上方能排除侵害其所有土地。查被上訴人於96年間告訴他人竊佔，（臺灣臺中地方法院96年度易字第2697號刑事判決），足證被上訴人於79年間即知伊設置排水管占有系爭土地面積93平方公尺。是伊於79年間設置排水管占有系爭土地時起至被上訴人起訴狀繕本送達伊時止已逾20年，被上訴人物上請求權已逾15年消滅時效，伊自得拒絕拆管還地。
㈡伊於79年間設置排水管占有系爭土地之損害，依民法第 779
條第 2項規定應支付償金，其屬侵權行為之償金，依民法第191條第1項本文規定，被上訴人僅得請求一次給付償金。惟侵權行為之償金請求權，自有侵權行為時起逾10年不行使而消滅（民法第197條第1項後段規定），而伊於79年間設置排水管占有系爭土地時起至被上訴人起訴時已逾20年，是被上訴人償金請求權逾10年不行使而消滅，伊自得拒絕給付償金。
㈢由上開所述之刑事案件，亦足證被上訴人主觀上於80年間即
知伊有二樓後凸及一樓後方具有與房屋價值相當之其他建築物鐵皮屋等逾越地界而占有系爭土地面積12平方公尺之情形，依民法第796條之2本文準用第796條第1項本文規定，被上訴人自不得請求移去逾越地界之二樓後凸及一樓後方鐵皮屋。縱鐵皮屋認非逾越地界，伊於80年間興建上開鐵皮屋等逾越地界而占有系爭土地時起至被上訴人起訴時止已逾20年，被上訴人物上請求權逾15年消滅時效已完成已喪失物上請求權，上訴人自得拒絕拆屋還地。
㈣伊於80年間二樓後凸及一樓後方鐵皮屋等逾越地界占有系爭
土地迄今已逾20年，被上訴人償金請求權逾10年不行使而消滅，伊自得拒絕給付償金。又即使適用民法第 125條本文規定，被上訴人請求權逾15年不行使而消滅，被上訴人亦已喪失償金請求權，上訴人得拒絕給付償金。另伊係於 80年3月於系爭土地內搭凸門窗，而於80年底改搭鐵皮屋工作物占有系爭土地時，並無非都市土地使用管制規則第 6條條文之附表一之規定，故該規定不能拘束伊80年底搭鐵皮屋工作物。
被上訴人以伊鐵皮屋工作物占有系爭土地，違反非都市土地使用管制規則，並非有據。
㈤被上訴人所有之系爭土地既無興建任何水利設施又無任何溝
渠水道，任其長久荒廢，顯違反水利法第12條規定，而伊設置排水管使用系爭土地，作為排水，本為水利法所許，被上訴人得依民法第 779條及水利法第67條、第69條規定，請求補償金或賠償，惟被上訴人請求權已逾時效，詳如上述，被上訴人依不當得利請求賠償，顯無依據。又伊另提出 103年10月 7日寄給被上訴人之郵政匯票影本，可證明被上訴人已收取伊支付前五年使用系爭土地之對價租金，則伊使用被上訴人系爭土地之定期給付之租金，已發生不動產租賃契約逾一年，未以字據訂立，視為不定期租賃契約，兩造已有合法租賃關係，被上訴人並已收取前五年之租金，伊係有權占有使用系爭土地。
三、上訴人並提起反訴，主張：㈠伊於79年12月28日取得臺中市○○區○○○段 ○○○○○○號土
地及其上門牌號碼臺中市○○區○○路 ○○○○○○號房屋之所有權，並於79年12月31日在上開土地上設置二支排水管並占用被上訴人所有系爭土地，以為伊之家庭用水排泄之用。嗣又於 80年3月間，伊以地上權之意思，而在原有設置二支大排水管所占用之系爭土地範圍內，興建鐵皮屋，同時置放盆栽及種植木瓜樹。故伊於 80年3月間即以地上權之意思，於系爭土地上搭建鐵皮屋工作物至 102年1月9日申請登記地上權時，已有21年以上之期間，依民法第772條準用同法第769條規定，得因時效完成請求登記為地上權人。
㈡伊於102年1月9日依土地登記規則第118條規定，向臺中市雅
潭地政事務所就系爭土地登記為地上權人，被上訴人有異議，該地政事務所本應依土地法第 59條第2項規定，予以調處，竟依土地登記規則第57條規定駁回伊之申請，故本件屬應調處階段，該地政事務應為調處而不為，故伊提起本件反訴。
㈢伊基於過水權而有權設置排水管通過系爭土地，為合法行使
過水權，乃被上訴人所明知；被上訴人更知伊行使過水權致其所有系爭土地之損害，伊應給付償金，被上訴人已知喪失償金請求權，故其主張伊無權占有系爭土地有不當得利，請求給付占有系爭土地前五年間租金，伊已於103年10月7日以郵政匯票憑票支付被上訴人前五年使用系爭土地之對價租金，被上訴人並於103年10月8日收取該匯票至今，兩造就系爭土地已有不定期租賃契約關係存在，而伊之鐵皮屋對系爭土地有不定期租賃關係，有權占有系爭土地。同時具有租用基地建築房屋事實存在，依民法第796條之2準用第796條第1項本文及民法物權編施行法第 8條之4規定，伊依民法第422條之1規定，得請求為地上權登記。
㈣伊既取得系爭土地之地上權請求權，又該前五年間系爭土地
月租金及往後月租金，自應按年依當期土地申報地價年息6%計算月租金為366元。而伊已依據過水權給付被上訴人3萬0504元之匯票，是租賃關係已存在，伊有權使用系爭土地。縱被上訴人將上開郵政匯票退還伊，則僅發生免除伊租金債務之法律效力，不發生終止系爭土地不定期租賃契約效力。
㈤並求為判決被上訴人就系爭土地，即臺中市雅潭地政事務所
於 103年12月23日複丈面積如臺中市雅潭地政事務所複丈成果圖－說明欄1.圖示點號d-e-f- g-d連線範圍排水管工作物部分其水利用地面積93平方公尺（包括同圖說明欄3.圖示點號h-i-j-k-h連線範圍鐵皮屋工作物面積 12平方公尺在內），伊所有物占有被上訴人水利用地逾20年因時效完成，應登記為地上權；被上訴人已收伊前五年（98年10月1日至103年9月30日）承租其水利用地月租金及伊自 103年10月1日以後（即103年9月30日收到伊起訴狀繕本送達被上訴人翌日之後）承租其水利用地月租金，均應調整為按年依當期土地申報地價年息 6%計算；被上訴人已收伊前五年月租金3萬0504元（656×93×10×5），調整後月租金1萬8302元（656×93×6×5），被上訴人有多收月租金1萬2202元（30,504元－18,302元），轉為伊支付往後月租金（103年10月1日至106年12月31日）；被上訴人應協同伊就第一項所示土地向臺中市雅潭地政事務所辦理地上權登記。
五、被上訴人則求為判決駁回上訴人之反訴及假執行之聲請，抗辯稱：
㈠系爭土地經原臺中縣政府 69府地用字第00000號非都市土地
使用編定公告確定，其地目為「水」，使用分區為「特定農業區」，使用地類別為「水利用地」，有土地登記謄本可稽。是依土地法第82條規定，系爭土地依其編定為「水利用地」，應作為灌溉行水之水利使用，不得供其他用途之使用。又所謂地上權，依 99年2月3日修正前民法第832條規定係以有建築物或竹木為目的而使用土地；則上訴人之主張，顯與69年即編定公告確定之使用類別相違背，係違反土地使用管制法令甚明，依時效取得地上權登記審查要點第3點第2款規定，不得申請時效取得地上權登記。
㈡反訴被上訴人雖於 102年1月9日向臺中市雅潭地政事務所申
請時效取得地上權登記，惟因其使用違反土地使用管制規定，不得申請時效取得地上權登記，而遭駁回，有臺中市雅潭地政事務所102年5月14日雅駁字第57號土地登記案件駁回通知書足稽。足徵臺中市雅潭地政事務所並未受理及進行後續公告程序，而係逕行駁回其申請。故法院自毋庸就上訴人是否已符合時效取得地上權之要件為實體審理。至於上訴人主張臺中市雅潭地政事務所上開駁回通知書有無違法不當云云，乃應循行政救濟程序為主張，要非民事訴訟程序所得審究。
㈢退步言之，上訴人並未證明係「以行使地上權之意思而占有
」系爭土地，未該當時效取得地上權之法律構成要件，其主張為無理由。就上訴人提出之整建房屋照片、預購房屋訂單、現場照片、收據、簽約單、估價單等證物觀之，其單據內容難以判斷與占用情形之關連，另所提出之照片亦無法證明拍攝之時間點，尚難逕認上訴人主張之占用情形及占用時間為真實。再查，上訴人所有之房屋坐落於與系爭土地相鄰之同段 00000地號土地上，則上訴人於其房屋後方增建鐵皮房屋、種植果樹及埋設水管之行為，可能係基於侵權行為之意思，或是基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認伊之土地為自己所有，或因不知為伊之土地而誤為占有使用。尚難僅以占有之客觀事實，即作為上訴人係基於行使地上權之意思而占有之證明。
㈣況占有為一種單純事實，故占有人本於民法第 772條準用第
770 條取得時效規定，請求登記為地上權人時，性質上並無所謂登記義務人存在，無從以原所有人為被告，訴請命其協同辦理該項權利登記，僅能依土地法規定程序，向該管市縣地政機關而為聲請。是上訴人無權請求伊協同辦理地上權登記。
㈤上訴人之房子前面已有側溝可供排水，且依複丈成果圖所示
，上訴人所搭建的水溝是斜向通向水利溝，也未採取最小侵害方式，上訴人主張過水權顯無理由。又系爭土地為水利地，應作為灌溉水渠使用，無法承租予上訴人，伊不認同上訴人前所寄的郵政匯票就是租金。並聲明：反訴及假執行之聲請均駁回。
六、原審就本訴部分判命上訴人應將系爭土地上如臺中市雅潭地政事務所103年12月25日土地複丈成果圖所示點號h-i-j-k-h連接範圍面積12平方公尺之鐵皮建物拆除，暨將點號d-e-f-g-d連接範圍面積 93平方公尺土地上之果樹及土地下之水管移除後，將點號 d-e-f-g-d連接範圍之土地返還被上訴人，並應自103年10月1日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人 254元；駁回被上訴人其餘部分之請求，及就被上訴人勝訴部分，依兩造聲請，分別為准、免假執行之宣告。就反訴部分駁回上訴人之反訴及假執行之聲請。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，此部分已經確定。上訴人則就其敗訴部分聲明不服，求為判決㈠原判決不利於上訴人部份廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人應就坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地上如原判決附圖即臺中市雅潭地政事務所 103年12月25日土地複丈成果圖所示點號d-e-f-g-d連接範圍面積 93平方公尺土地協同上訴人向臺中市雅潭地政事務所辦理地上權登記。
㈣第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。並追加聲明求為判決被上訴人應協同上訴人就如原判決附圖即臺中市雅潭地政事務所 103年12月25日土地複丈成果圖所示點號d-e-f-g-d連接範圍面積 93平方公尺土地訂立租賃契約，並自103年10月1日起上訴人應按月於10日前依原判決確定月租 254元給付被上訴人。被上訴人則求為判決駁回上訴人上訴及追加之訴。
七、查系爭土地為被上訴人所有，上訴人未經其同意，擅自於系爭土地上興建面積12平方公尺之鐵皮房屋，並種植果樹、鋪上水泥磚塊走道，且於系爭土地下裝設二支大塑膠管等，而共占用系爭土地如原判決附圖所示點號 d-e-f-g-d連接範圍面積93平方公尺之土地，嗣被上訴人於 100年7月8日發函請上訴人於 100年8月7日期限前拆除地上物及返還土地，惟上訴人未置理而於 101年11月13日向臺中市雅潭地政事務所申請登記地上權之他項權利位置圖等情，業據被上訴人提出系爭土地登記謄本、現場照片、通知書、臺中市雅潭地政事務所之他項權利位置圖及102年1月15日雅地二字第0000000000號函等為證，並經原審會同臺中市雅潭地政事務所測量員到場勘驗測量屬實，製有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖附卷可憑，且為兩造不爭執，堪信為真實。
八、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。本件被上訴人主張上訴人無正當權源占有系爭土地如原判決附圖所示點號 d-e-f-g-d連接範圍面積93平方公尺之土地，依前開說明，則上訴人就其係有權占用前開土地之事實，自應負舉證之責。上訴人雖主張被上訴人於79至80年間即知悉伊於系爭土地上設置排水管，且有搭建建築物鐵皮屋一情，其所有物反還請求權已逾15年消滅時效云云，並提出地籍圖、整建59戶照片、欲購房屋訂單、臺中市○○區○○○段 ○○○○○○號土地登記謄本、價錢單據、繪製圖示及照片、凸門窗磁磚走道照片、詠成鋁門窗估價簽約單、鐵皮屋照片、估價單－後鋁窗外移修改影本、鐵皮屋正面鋁窗鋁網照片、本院103年度上易字第564號刑事判決等為佐，惟此為被上訴人否認。按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第 125條消滅時效規定之適用；已登記不動產所有人之除去妨害請求權，雖不在司法院大法官會議釋字第107號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125條消滅時效規定之適用（司法院大法官會議釋字第107、164號解釋參照）。又按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有權。有最高法院88年度台上字第1729號判決要旨可參。系爭土地既為已登記為被上訴人所有之不動產，則被上訴人之回復請求權及除去妨害請求權，自無民法第 125條時效消滅之適用，上訴人以此抗辯，要無可採；而上開證物亦僅是佐證上訴人占用系爭土地多時而已，其並未就其取得占有系爭土地係有正當權源之事實加以證明，亦無從為有利上訴人之認定。則被上訴人依民法第 767條物上請求權之法律關係，請求上訴人拆除系爭土地所興建面積12平方公尺之鐵皮建物、移除系爭土地所種植之果樹及地下所裝設之水管，並將如原判決附圖所示點號 d-e-f-g-d連接範圍之土地返還被上訴人，自屬有據，應予准許。次按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179條定有明文。依此規定，不當得利之請求權人得請求之範圍，應以對方所受之利益為度。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。本件上訴人無權占用系爭土地之面積93平方公尺，致被上訴人無法使用收益，依社會通常觀念，上訴人獲有相當於租金之不當得利，並因此致被上訴人受有無法使用收益該土地之損害，則被上訴人自得本於不當得利之法律關係請求上訴人給付相當於租金之不當得利。又按建築房屋之基地租金，依土地法第 105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息 10%為限；計算相當於租金之利益，除應以不動產之價值為基礎外、尚須斟酌不動產所處位置、工商繁榮情形，利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。經查，上訴人占有之系爭土地，為水利地，臨近農地，生活機能及交通並非便利，上訴人之建物及周遭建築均為老舊建物，純供居住使用，有卷附照片可稽，本院審酌系爭土地之坐落位置、工商繁榮程度、可得利用之經濟價值等情事，認上訴人應返還之利益，以土地申報總價額年息5%計算，始為適當。又系爭土地102年1月之申報地價為每平方公尺 656元，此有系爭土地第二類謄本在卷可憑，故被上訴人得請求上訴人自起訴狀繕本送達翌日即 103年10月 1日起至返還土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利254元（計算式：93平方公尺×656元×年息 5﹪÷12月＝ 254元，小數以下四捨五入），為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
九、上訴人主張其於 80年3月間即以地上權之意思，於系爭土地上搭建鐵皮屋工作物至 102年1月9日申請登記地上權時，已有21年以上之期間，依民法第772條準用同法第769條規定，得請求就原判決附圖示點號 d-e-f-g-d連線範圍水利用地面積93平方公尺登記為地上權人，且自103年10月1日起承租該部分水利用地月租金，應調整為按年依當期土地申報地價年息5%計算，並自103年10月1日起上訴人應按月於10日前依原判決確定月租 254元給付被上訴人。被上訴人應協同伊向臺中市雅潭地政事務所辦理地上權登記及與伊訂立租賃契約等語，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，茲分述如下：
㈠按占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取
得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院即應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院 80年度第2次民事庭會議決議、96年度台上字第2303號、 88年度台上字第404號裁判要旨參照）。查上訴人於 101年11月13日向臺中市雅潭地政事務所申請測量地上權位置圖，經被上訴人表示不同意其申請，嗣上訴人於 102年1月9日向臺中市雅潭地政事務所提出土地複丈及標示變更登記申請書以申請時效取得地上權，該地政事務所則以使用違反土地使用管制規定，依據土地登記規則第57條第1項第2款規定，駁回其登記之申請等情，有他項權利位置圖、臺中市雅潭地政事務所102年1月15日雅地二字第0000000000號函及102年5月14日雅駁字第000000號土地登記案件駁回通知書附卷可稽（見原審卷第 6、12、41頁），可見上訴人在被上訴人起訴拆屋還地前曾向地政機關請求為地上權登記，因不符申請時效取得地上權登記要件，經地政機關逕予駁回其申請而未受理。惟上訴人於訴訟繫屬中既已提出反訴，本院自應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上審究。
㈡承前所述，系爭土地為被上訴人所有，上訴人並無爭執，而
於被上訴人以無權占有為原因，請求返還土地之本訴中，提起反訴主張其已因時效取得地上權，既為被上訴人所否認，依前開最高法院72年度台上字第1552號判決意旨，上訴人自應就此利己事實負舉證責任。而稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權；以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人；前 5條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之，於已登記之不動產，亦同；99年2月3日修正前民法第832、769、770、772條分別定有明文。又無權占有他人土地建築房屋，抑係在他人土地上有建築物，而使用其土地，究為以地上權，抑為所有權而占有，應觀察地上權與所有權在法律上種種不同點解釋當事人之意思，予以判定，不得僅以在他人土地上有建築物之一端，遂認為地上權；地上權為一種物權，主張取得時之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行；此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。另占有人無法律上之權源在他人土上有建築物，其原因或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用、租用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，據此，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有，此有最高法院 29年滬上字第101號、64年台上字第2552號判例及87年度台上字第1284號判決意旨可資參照。
㈢上訴人就其主張已因時效取得地上權乙節，雖提出地籍圖、
整建59戶照片、欲購房屋訂單、臺中市○○區○○○段○○○○○ ○號土地登記謄本、價錢單據、繪製圖示及照片、凸門窗磁磚走道照片、詠成鋁門窗估價簽約單、鐵皮屋照片、估價單－後鋁窗外移修改影本、鐵皮屋正面鋁窗鋁網照片、本院103年度上易字第564號刑事判決、 102年1月9日土地複丈及標示變更登記申請書等影本為證，但觀諸前揭單據、照片等至多僅可認定上訴人於20餘年前或有興建鐵皮屋、埋設水管之情，前揭判決書亦僅是依此認定上訴人竊佔部分系爭土地之時間應為80年間，但未確認其自伊時起即以行使地上權之意思而占有系爭土地；況上訴人接獲被上訴人 100年7月8日通知拆除地上物回復原狀之通知書後（見原審卷第11頁），始於 101年11月13日向臺中市雅潭地政事務所申請測量地上權位置圖， 102年1月9日再向該地政事務所提出上開土地複丈及標示變更登記申請書以申請時效取得地上權，則其於系爭土地上興建鐵皮屋時是否確有行使地上權之意思，尚非無疑。除此，上訴人就其以行使地上權之意思，並未提出其他具體證據證明。準此，上訴人據上開情事主張其係以行使地上權之主觀意思而占有使用系爭土地，自非可採。
㈣上訴人又主張被上訴人於80年間即知悉伊於系爭土地上自行
興建鐵皮屋等物之情，卻遲未向伊為任何反對之意思，足認伊以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有系爭土地長達20年以上，而已取得系爭土地之地上權云云，惟上訴人係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思而占有系爭土地，又係自何時起變為以行使地上權之意思而占有，其並未證明，尚難僅憑單純事實上之無權占有而為其主觀意思之有利事實認定，其主張自難憑取。而上訴人於103年9月16日被上訴人提起本件拆屋還地訴訟前未向地政機關申請地上權登記而經受理，則其既未依法登記為地上權人，揆諸前開說明，尚不得據以對抗被上訴人而主張非無權占有，業如前述，當亦不得以被上訴人無積極作為之情反推主張其已取得地上權，並認被上訴人有偕同辦理地上權之義務。是而，上訴人於被上訴人提起本件拆屋還地訴訟後，自行於103年10月7日以郵政匯票憑票支付被上訴人前五年使用系爭土地相當於租金之不當利益，主張被上訴人尚未退回該匯票，即可認兩造就系爭土地已有不定期租賃契約關係存在，且已發生上訴人所有鐵皮屋有權占有系爭土地之效力云云，並無所據，委不足採。
㈤上訴人既無法證明其係基於行使地上權之意思，而占有系爭
土地，自與時效取得地上權之要件不符。且按占有為一種單純事實，故占有人本於民法第772條準用第770條取得時效規定，請求登記為地上權人時，性質上並無所謂登記義務人存在，無從以原所有人為被告，訴請命其協同辦理該項權利登記，僅能依土地法規定程序，向該管市縣地政機關而為聲請，亦有最高法院68年台上字第3308號民事判例要旨可參。從而，上訴人依民法第772條準用第769條規定認其於系爭土地之地上權登記請求權存在，請求被上訴人應協同上訴人向臺中市雅潭地政事務所就系爭土地如原判決附圖所示點號d-e-f-g-d連線範圍水利用地面積 93平方公尺登記為地上權人辦理地上權登記，另自103年10月1日起承租該部分水利用地月租金，應調整為按年依當期土地申報地價年息5%計算，並追加聲明求為判決被上訴人應協同上訴人就系爭土地訂立租賃契約，並自103年10月1日起上訴人應按月於10日前依原判決確定月租254元給付被上訴人，均無理由，應予駁回。
其假執行之聲請，亦應併予駁回。
十、上訴理由以：伊所有土地高於系爭土地，符合水利法第67條規定之高地、低地之要件，伊有水利宣洩權，並符合民法第
779 條規定之過水權云云。惟查：按土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。但應擇於鄰地損害最少之處所及方法為之，前二項情形，法令另有規定或另有習慣者，從其規定或習慣，民法第 779條第1項及第3項分別定有明文。又，為防治水污染，確保水資源之清潔，以維護生態體系，改善生活環境，增進國民健康，特制定本法。污水：指事業以外所產生含有污染物之水。事業、污水下水道系統或建築物污水處理設施，排放廢（污）水於地面水體者，應符合放流水標準。事業、污水下水道系統及建築物污水處理設施之廢（污）水處理，其產生之污泥，應妥善處理，不得任意放置或棄置。廢（污）水不得注入於地下水體或排放於土壤，水污染防治法第1條、第2條第9款、第7條第1項、第8條及第 32條第1項等規定甚明，違反相關管制規定者，水污染防治法第四章並定有罰則。則依上開水污染防治法之規定，建築物污水之排放，應符合主管機關規定之放流水標準，不能任意排放。是水污染防治法既定有污水排放之管制規定，依民法第779條第3項規定，應優先適用。故上訴人既未證明其建築物污水之排放，已符合主管機關規定之放流水標準，自不得違法任意排泄污水，更無主張普通法即民法第 779條適用之餘地。再者，依民法第779條第1項但書規定，行使過水權，應具備必要性及最小損害性之要件，則依據原審卷第26頁之照片所示，上訴人所有之房屋門前，本即設置有排水溝，則上訴人之建築物污水，自應從該排水溝排放，並符合上開水污染防治法之規定；豈能任意將家庭污水排放至被上訴人設置之灌溉水渠中。是本件亦不具備經由系爭土地過水之必要性。何況，參照原判決附圖所示，上訴人為 00000地號土地所有權人，其設置之水管位置即為 a-b綠色實線處，卻自他人之 00000地號土地處向東北方向延伸，大範圍占用系爭土地，未合於最小損害性之要件。故上訴人自不得主張民法第 779條規定作為占用系爭土地之合法依據。復按水利行政之處理及水利事業之興辦，依本法之規定。高地所有權人以人為方法，宣洩洪潦於低地，應擇低地受損害最少之地點及方法為之，並應予相當之補償，水利法第 1條及第67條定有明文。查上訴人排放建築物污水，既非水利行政之處理，亦非水利事業之興辦，更不屬宣洩洪潦；則上訴人主張水利法第67條規定作為占用系爭土地之依據，亦無理由。
十一、上訴理由又以：被上訴人請求不當得利已罹於請求權時效，上訴人無義務給付不當得利云云。惟查：按租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為 5年，此為本院所持之見解，最高法院49年台上字第1730號判例及 62年度第5次民庭庭推總會議決定、66年度第7次民庭庭推總會議決議、 95年度第17次民事庭會議決議參照。查被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人給付其占有系爭土地之不當得利，係請求起訴狀繕本送達之日前 5年及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止之不當利益。則上訴人以罹於請求權時效云云為辯，洵無理由。
十二、上訴理由以：上訴人以匯票給付被上訴人起訴請求之 3萬0504元，已給付租金，兩造並已成立不定期之租賃關係，被上訴人請求拆除二支排水管及鐵皮屋與果樹有違誠信原則云云。惟查：被上訴人起訴主張上訴人無權占有被上訴人所有之土地，受有相當於租金之不當利益，並非請求給付租金，更無與上訴人達成租賃之合意，上訴人於訴訟係屬中，逕自將上揭匯票以郵寄方式寄給被上訴人。被上訴人於原審即否認該金額為租金，並當庭表示請上訴人取回。嗣因上訴人訴訟代理人當庭表示：「不願意再收了，我已依照原告請求之金額給付了。」等語，經記明筆錄，則經原審法官曉諭：上訴人已依起訴聲明第二項給付3萬0504元等語，故上訴人就受有3萬0504元不當利益之債務既已清償，被上訴人始將聲明第二項減縮為僅請求自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按月給付 508元。綜上，被上訴人始終主張上訴人無權占用系爭土地，並應給付起訴狀繕本送達之日前5年之不當利益3萬0504元，否認上訴人給付之金額為租金等語甚明。故上訴人主張兩造間成立租賃關係云云，自非可採。又被上訴人請求拆除二支排水管及鐵皮屋與果樹，乃行使其所有權，為正當權利之行使，並非以損害上訴人為目的，無違反誠信原則。
十三、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人無權占有為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人本於無權占有之法律關係，請求上訴人拆除地上物，並將系爭土地返還暨給付不當得利為有理由，應予准許。是則原審判決上訴人敗訴，並駁回上訴人之反訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院追加請求被上訴人協同訂立租賃契約亦無理由，應予駁回。
十四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦或證據方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
十五、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 15 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 游文科法 官 曾謀貴以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 廖婉菁中 華 民 國 104 年 9 月 15 日