臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第34號上 訴 人 陳 彥 達訴訟代理人 林 堯 順 律師被 上訴 人 賴 願 竹訴訟代理人 郭 耕 愷上列當事人間請求返還支票等事件，上訴人對於中華民國103年10月17日台灣台中地方法院103年度訴字第1025號第一審判決，提起上訴，本院於105年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人返還支票部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔2分1，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人與訴外人陳○雯於民國102年7月間，向伊之配偶郭耕愷謊稱陳○雯為北港朝天宮之助理，可將朝天宮的工程發包給郭耕愷，但須先簽發支票作為疏通費。郭耕愷為能取得工程，遂依陳○雯之要求，於102年7月16日向訴外人○○○科技有限公司（下稱○○○公司）負責人郭○宏借用如原判決附表一所示、金額合計新台幣（下同）67萬5000元之支票3紙交給陳○雯。嗣陳○雯稱該等支票為新開戶票，朝天宮要求須提供不動產設定抵押以擔保兌現，並會派代書即上訴人來拿資料辦理設定擔保，在取得工程後，抵押權即予塗銷。伊與郭耕愷不疑有他，於102年7月31日由郭耕愷攜帶伊所有如原判決附表二所示不動產（下稱系爭不動產）之所有權狀、印鑑證明及印鑑章等資料，與陳○雯至嘉義市○○路與上訴人碰面。陳○雯在上訴人未到之前，表示設定擔保須不動產所有權人於支票背書，郭耕愷遂於前開支票簽寫伊之姓名為背書。迨上訴人到場後，陳○雯即將該等支票連同所有權狀、印鑑證明及印鑑章交給上訴人，繼由上訴人持向地政機關設定擔保債權金額100萬元之普通抵押權(下稱系爭抵押權），於102年8月5日登記完畢。嗣因郭耕愷遲未接到朝天宮之工程，又聽聞同行遭陳○雯詐騙情形，前往朝天宮查證，始知受騙。而前開支票，除如原判決附表一編號1、金額21萬2500元之支票，業經郭○宏以20餘萬元取回外，其餘編號1、2所示，金額分別為21萬2500元及25萬元之支票2紙（下稱系爭支票），現由上訴人執有，系爭不動產則經上訴人聲請原法院以102年度拍字第462號裁定准予拍賣，並聲請原法院以103年度司執字第21399號事件強制執行。惟兩造間並無借貸之債權債務關係，上訴人執有系爭支票係聯合陳○雯詐騙所得，伊毋須給付票款及提供不動產設定抵押。況不動產之設定負擔，應有委任人之特別授權。伊未曾出具郭耕愷就系爭不動產有設定負擔權限之文件，也無向上訴人抵押借款之意思，上訴人係擅自設定系爭抵押權等情，依不當得利之規定，求為命上訴人將系爭支票返還伊，並將系爭抵押權設定登記塗銷之判決。
二、上訴人則以：伊與朝天宮無任何關係，亦未自稱係朝天宮的人。於102年7月26日，陳○雯告知有人要以原判決附表一所示之3紙支票借款周轉，但經照會為101年11月14日始開戶，且有異常現象，故予回絕。嗣陳○雯於102年7月29日再次告稱借貸人係合拍北港朝天宮藝閣之合夥人，願意提供不動產設定抵押，並交付不動產權狀影本以供查詢，復稱○○○公司是伊與郭耕愷、郭○宏合開，且提供名片要伊打電話查證。伊於同日打○○○公司電話查證，結果如同陳○雯所述。陳○雯並稱郭耕愷另從事○○咖啡（○○創意行銷有限公司）生意，非常賺錢，復提供廣告、目錄、營運企劃書等資料。伊遂於當日晚上回覆陳○雯，表示借款人若備妥設定抵押相關資料，並於支票背書，伊願意借予金錢，月息3 分。嗣陳○雯、郭耕愷即於102年7月30日通知伊於嘉義市○○路與○○路口見面，並由郭耕愷將設定抵押之相關文件（權狀、印鑑證明書、印鑑章、戶籍謄本等）及上開3 紙支票交予伊。經伊詳看資料後，詢問支票是否確為被上訴人簽署，渠二人均答稱是，陳○雯並稱親眼所見。嗣渠等將匯款指定之帳戶即○○影視傳播有限公司（下稱○○公司）、第一商業銀行進化分行之帳號交予伊，囑稱務必於同年7月31日下午3時30分前，將扣除利息後之一部分借款55萬元匯入該指定帳戶。伊隨即於7 月31日將55萬元匯入該帳戶，並於設定系爭抵押權後將尾款3萬7000元〔計算式：67萬5000元－預扣4個月利息8萬1000元（月息3分）－代書及政府規費7000元－55萬元）交付陳○雯，並返還權狀及相關文件。詎前開支票經提示，均遭退票。嗣郭耕愷與其友人於102年12月3日晚上來嘉義○○路的餐廳與伊商談如何還款未有結果。102年12月6日日○○○公司的人及一位叫「阿照」的人，與伊在嘉義市○○路之85℃達成協議，先還款21萬2500元及取回編號1 所示支票，並言明1個月內解決其餘2紙跳票之支票。但被上訴人卻迄不返還其餘借款等語，資為抗辯。並聲明⑴原判決廢棄；⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本件上訴人執有訴外人○○○公司所簽發，均經被上訴人背書之如原判決附表一所示，發票日期均為102 年11月30日，付款人均為新光商業銀行松竹分行，金額合計67萬5000元之支票3紙，提示均遭退票；其中編號1、金額21萬2500元支票業經○○○公司負責人郭○宏付款後取回，其餘二張（即系爭支票）迄未獲付款；被上訴人所有系爭不動產，業經設定擔保債權金額100萬元之系爭抵押權（擔保債權種類為102年7月30日金錢消費借貸、清償日期102年11月30日、債務人賴願竹），於102 年8月5日登記完畢；嗣經上訴人聲請原審法院以102年度拍字第462號民事裁定准予拍賣，並據以聲請該法院以103年度司執字第21399號拍賣抵押物事件強制執行；上訴人於102年7月31日，匯款55萬元至陳○雯指定之○○公司第一商業銀行進化分行之帳戶，並於系爭抵押權設定完畢後將扣除3個月利息8萬1000元、代書及規費等費用7000元後之尾款3萬7000 元交付陳○雯等事實，為兩造不爭執，並有土地及建物登記謄本、支票及退票理由單影本（原審卷第37～40、52～54頁及第69～72頁）、匯款申請書及宏辰翔公司委託人之簽收單影本（同上卷第22、23頁）、拍賣抵押物裁定影本（原審中簡卷）及台中市中正地政事務所104年3月10日函送之系爭抵押權設定申請書等相關資料影本（本院卷第38～42頁）為證，復經證人郭○宏、梁○隆（○○公司負責人）於原審證述甚詳（原審卷第45頁、第60頁背面），堪認為真實。
四、請求返還系爭支票部分
1.被上訴人主張系爭支票係供擔保郭耕愷取得朝天宮工程之用，並非欲向上訴人抵押借款，上訴人執有系爭支票，乃其聯合陳○雯詐騙所得，伊無給付票款義務，上訴人應依不當得利規定返還支票等情，為上訴人所否認，並以：系爭支票為陳○雯、郭耕愷持以辦理系爭不動產抵押借款而經被上訴人背書交付，伊已如數交付借款67萬5000元（含預扣利息）等語，資為抗辯。
2.查系爭支票係郭耕愷向發票人○○○公司郭○宏借得後交付陳○雯，嗣陳○雯告知郭耕愷辦理系爭抵押權設定，應於支票以系爭不動產所有權人之名義背書，因此經郭耕愷代為簽寫被上訴人之姓名為背書，再由陳○雯連同所有權狀、印鑑章及印鑑證明等文件交付上訴人等事實，為被上訴人陳明（原審卷第10、11頁、本院卷第29頁背面）。郭耕愷於台灣台中地方法院檢察署103年度偵字第28330號詐欺刑事案件，亦指訴：陳○雯向伊表示朝天宮另有單元劇之標案，但朝天宮內部之董事（俗稱狐狸）要求收取270 萬元疏通費，且須先給付67萬5000元，伊信以為真，遂與陳○雯向郭章宏借得前揭支票3 張，委由陳○雯交給朝天宮之內部董事，然陳○雯稱朝天宮內部董事認為上開支票係芭樂票，需另行擔保，伊徵得被上訴人之同意，持被上訴人之不動產權狀及印鑑證明等資料，隨同陳○雯至嘉義將該等資料交付上訴人；陳○雯在車上要求伊在支票背書，並介紹上訴人係朝天宮之專屬代書，見面後，上訴人並未自稱係朝天宮專屬代書，當時陳○雯稱要設定擔保支票，債權金額會比67萬5000元高一點，關於該等支票之借款，伊未全程與上訴人洽談，都是陳○雯從中經手等詞（見本院卷第79、80頁該事件不起訴處分書）。
佐以與證人郭○宏於原審證述：系爭支票係○○○公司開立借給郭耕愷，因為郭耕愷與陳○雯來到該公司說要接朝天宮拍片的案子來做，要押票給朝天宮的幹事，簽約後在票期屆至前就可取回等語（原審卷第45頁）；暨陳○雯在前揭刑事偵查案件供述：當時伊跟郭耕愷、郭○宏取得辦活動的費用，事實上伊係要拿支票向上訴人調度資金，因上訴人要求需以不動產作為抵押，因此向郭耕愷提及辦理抵押權之事等情（見本院卷第80頁前開不起訴處分書）。由此可見，系爭支票係上訴人貸與陳○雯借款，由郭耕愷及陳○雯所交付而取得之擔保或清償方法，非屬聯合陳○雯向被上訴人或郭耕愷詐騙而得，上訴人取得系爭支票，顯不能謂無法律上之原因。至被上訴人應否負背書責任，係另一問題。被上訴人主張上訴人執有系爭支票構成不當得利，於法不合，其據以請求返還該支票，即非正當。
五、請求塗銷系爭抵押權登記部分
1.系爭抵押權為普通抵押權，依登記其擔保之債權，為上訴人與被上訴人102年7月30日之金錢消費借貸。被上訴人主張其提供系爭不動產設定抵押係為使郭耕愷能取得朝天宮標案之擔保，非為借貸金錢，兩造間並無借貸之債權債務關係，該抵押權所擔保之債權不存在等情。上訴人抗辯其債權存在，就兩造借貸契約之成立及交付借款，而有抵押債權存在事實，即應負舉證責任。惟參酌兩造主張及證人郭○宏前開證述及郭耕愷、陳○雯於刑事偵查中之指述或陳述，暨證人梁○隆於原審證稱：前開第一商業銀行之帳戶伊有使用，伊只關心錢有沒有進入帳戶，有55萬元進來，就是伊有開55萬元的票給陳○雯，陳○雯介紹伊工作，說對方想要拿前金，這種模式一直在循環，伊的工作是拍片，如果工作沒有接到，但票期到了，她會想辦法存錢進去，直到102年9月10日有張30萬元的支票，錢一直沒有進來，伊才想辦法補足；伊與郭耕愷無金錢往來，也沒有告訴他前開帳戶等情（原審卷第60、61頁）。可見被上訴人或郭耕愷提供不動產供設定系爭抵押權，係欲作為交付朝天宮董事如原判決附表一所示3張疏通費支票之擔保，並非意欲向上訴人借貸同額金錢。上訴人則係經實際需款周轉之陳○雯告知有人欲以該等支票借款後，認為支票為新開戶，故要求須另以不動產設定抵押始願出借，陳○雯遂帶同不知詳情之郭耕愷，提供系爭不動產之所有權狀及被上訴人之印鑑、印鑑證明等資料，交上訴人設定系爭抵押權，上訴人並將出借之款項其中55萬元款項匯至陳○雯指定、與被上訴人或郭耕愷無金錢往來之梁祝公司帳戶，其餘扣除4個月利息及代書費用後之餘款3萬7000元，則交給陳○雯。準此，系爭抵押權係兩造各自基於不同原因及目的而設定者，雙方顯然並無於102年7月30日成立金錢消費借貸之意思表示之合致，上訴人將款項交付第三人陳○雯指定之梁祝公司帳戶或陳○雯，亦無交付被上訴人借款之事實。
2.上訴人雖抗辯係郭耕愷將相關資料拿給伊，陳○雯叫伊將錢匯款到資料裡的帳戶云云。惟上訴人為執業代書，於取得系爭不動產之權狀及印鑑證明等資料後設定之系爭抵押權，其債務人登記為被上訴人，擔保之債權種類為102年7月30日之金錢消費借貸，足認上訴人明知借款人為被上訴人，須將款項匯入被上訴人或其夫郭耕愷之帳戶，以為交付。而陳○雯並非借款人，當無指示交付借款予何人或收受借款之權，其竟依陳○雯之指示，將金錢匯至○○公司帳戶，且將尾款交付陳○雯，自難認為上訴人曾交付被上訴人前開款項。上訴人復辯稱朝天宮的案子是被上訴人與○○公司合作，伊當然認為匯給○○公司就是匯給被上訴人收受等詞。惟證人梁○隆於原審已證述：關於北港朝天宮的案子，被上訴人沒有與○○公司合作，因為忙走不開，伊曾請郭耕愷代為到朝天宮做報告一次等語（原審卷第62頁），上訴人將55萬元匯給○○公司，確與被上訴人無關。另上訴人所提○○行銷創意有限公司之經營企劃案影本（原審卷第24～36頁），係陳○雯提供並表示郭耕愷經營咖啡生意很賺錢，亦不足以證明兩造有借貸合意。至於上訴人雖執有經被上訴人背書之系爭支票。然消費借貸為要物契約，因金錢或其他替代物交付而生效力，支票為文義證券及無因證券，支票上權利依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難以執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在。從而，上訴人抗辯兩造間有前開借貸關係，自非可採。被上訴人主張兩造間無借貸之債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權不存在，堪以認定。
3.按普通抵押權為典型的擔保物權，係依存於所擔保之特定債權而存在，即其抵押權之成立，應以所擔保之債權存在為前提，債權若不存在，抵押權即不成立。故縱有抵押權之登記，該抵押權亦屬無效，此即抵押權成立上之從屬性。另抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。本件系爭抵押權為普通抵押權，所擔保之債權為上訴人與被上訴人於102年7月30日成立之金錢消費借貸，惟兩造間並無該項消費借貸契約之成立，上訴人亦非將金錢交付被上訴人，而係交給陳○雯，該抵押權所擔保之債權不存在，已如前述，系爭抵押權即有違成立上之從屬性，依前開說明，應屬無效。惟該無效之抵押權業經登記，形式上有利於上訴人，並致被上訴人受有損害，但上訴人並無法律上之原因受有此項登記之利益，被上訴人依不當得利之規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記，即屬正當。
六、綜上所述，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還系爭支票，於法不合，應不予准許；請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，則於法有據，應予准許。原審判命上訴人將系爭支票返還被上訴人，尚有未洽。上訴意旨，指摘該部分不當，請求廢棄改判，為有理由。爰將該部分廢棄並改判決如主文第2 項所示。其餘部分，原判決為被上訴人勝訴之判決，並無違誤。該部分之上訴為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌於判決結果不生影響，不予贅詞論列。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
民事第四庭 審判長法 官 陳 蘇 宗
法 官 吳 美 蒼法 官 陳 瑞 水以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 卓 佳 儀中 華 民 國 105 年 8 月 25 日