臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第350號上訴人即 山葉企業股份有限公司附帶被上訴人法定代理人 許智翔訴訟代理人 張績寶律師複代理人 徐祐偉律師被上訴人即 吳國容（即大稻田自助餐）附帶上訴人訴訟代理人 施廷勳律師複代理人 王將叡律師上列當事人間返還價金等事件，上訴人對於民國104年5月29日臺灣彰化地方法院103年度訴字第32號第一審判決提起上訴，本院於民國106年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔；附帶上訴之訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）原名「山葉企業有限公司」，於本院審理期間變更公司組織為「山葉企業股份有限公司」，法定代理人變更為許智翔，並據許智翔聲明承受訴訟，有公司變更登記表在卷可稽（見本院卷㈡第85至89頁），核無不合，先予敘明。
二、按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型。在被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀的預備訴之合併。此種主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行，苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，尚非法所不許，此有最高法院103年度台抗字第478號裁定意旨可參。又關於預備之訴，第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力（民事訴訟法第448條參照），是該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位之訴即生移審效力。第二審認為先位之訴無理由時，即應就備位之訴加以裁判。惟因該備位之訴未經原審審判，備位被告即非受裁判人，不得聲明不服，尚不因上訴人就先位請求部分提起上訴，備位請求生移審效力，而得謂備位被告係「上訴人」或「視同上訴人」。
㈠本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）吳國容即大稻
田自助餐於原審提起主觀預備合併之訴，其先位之訴以上訴人為被告，主張解除兩造間肉品買賣契約，請求上訴人返還價款新臺幣（下同）1,388,790元及法定遲延利息；備位之訴以上訴人及原審被告簡元大（原名簡明乙，下稱簡元大）為共同被告，主張上訴人所僱業務員簡元大詐欺訂約，應負侵權行為損害賠償責任，上訴人應負僱用人連帶賠償責任，請求渠二人連帶給付1,388,790元及法定遲延利息。原審判決為被上訴人先位之訴部分勝訴之判決，經上訴人合法提起上訴，備位之訴即生移審效力。
㈡本院審酌被上訴人所提先、備位請求主張之基礎事實，皆為
被上訴人受簡元大招攬與上訴人訂立肉品買賣契約所生紛爭，其基礎事實同一，攻擊防禦方法得相互為用，不致遲滯訴訟程序之進行，是被上訴人所提備位之訴，苟於備位之訴被告未拒卻而應訴之情形下，尚非法所不許，故於本院審理期間，先列簡元大為視同上訴人，按訴訟進行程度依法通知，惟簡元大始終未於準備程序、言詞辯論期日到庭，亦未曾提出書狀為任何聲明或陳述；且本件經本院審理結果，亦為被上訴人先位之訴部分勝訴之判決（詳如後述），即無庸就備位之訴加以裁判，依上說明，爰不於當事人欄列簡元大為視同上訴人，合先敘明。
乙、實體方面：ㄧ、被上訴人起訴主張：
先位之訴部分：
㈠被上訴人於彰化縣○○鄉○○路○○○巷○○號及彰化市○○○
路○○○號分別設立、經營「大稻田自助餐」伸港店（下稱伸港店）及彰化店，彰化店名為「花田喜事花碟自助餐」（下稱彰化店）。被上訴人經由上訴人所僱業務員簡元大之招攬，自民國（下同）101年起開始向上訴人訂購各式肉品貨物，因肉品時有因季節或祭祀節慶之因素而調漲售價，被上訴人為控制經營成本，會先向上訴人訂購若干數量之肉品並先付訖貨款，惟暫不提領，將已購肉品寄存於上訴人冷藏庫，再按日常用貨量分批、逐次要求上訴人送交貨物，此種「寄庫買賣」為餐飲業界與食材供應商之交易慣行模式，兩造本皆按此模式進行交易，未發生爭議。詎於102年9月間，上訴人以電話聯繫被上訴人，表示被上訴人尚有貨款未付，被上訴人則告以所購肉品貨款早已由簡元大收訖，甚至尚有部分肉品寄存於上訴人冷藏庫，嗣被上訴人欲聯繫簡元大，始發現簡元大已逃逸無蹤。按兩造長期交易模式，簡元大始終為上訴人之代理人，有權代理上訴人接受訂單、收取貨款，且簡元大於收取貨款時，均在訂購單或被上訴人之支票存根聯上簽收，證明收訖無誤，故被上訴人於簡元大逃逸前已經訂購並付清貨款之肉品，無論簡元大是否違反上訴人之指示或侵占所收貨款，上訴人皆有依約按被上訴人指定日期、數量等條件給付肉品之義務，然嗣後被上訴人向上訴人催索所購肉品，上訴人均推稱係簡元大之個人行為，與伊無關，拒絕交付。
㈡上訴人經簡元大代理而與被上訴人成立之「寄庫買賣契約」
，就訂購日期、訂貨項目、被上訴人清償方式、上訴人已交貨數量等，茲整理如被上訴人「民事答辯㈤暨聲請調查證據狀」之附表12（彰化店部分）、附表13（伸港店部分）所示（下稱系爭附表12、13，見本院卷㈢第48至51頁），經計算兩造交易過程，被上訴人已給付上訴人之價金合計共3,304,650元，上訴人已交付之貨物價額合計為1,936,447元，即上訴人尚未交付之貨物價額合計為1,368,203元。被上訴人前業以102年11月7日郵局存證信函催告上訴人於函到5日內給付貨品，否則解除兩造間買賣契約，上訴人置之不理；茲再以本件起訴狀繕本之送達，作為對上訴人解除兩造間系爭買賣契約之意思表示，並請求依民法第259條第1項第1款、第2款規定回復原狀。按於雙方互負解除契約回復原狀義務之情形，上訴人應返還被上訴人價金3,304,650元，被上訴人應返還上訴人已收受之肉品，惟因被上訴人事實上已無法返還肉品，則應返還肉品之價額共1,936,447元，兩者抵銷後，上訴人應返還被上訴人1,368,203元（按：被上訴人於原審主張上訴人尚未交付之肉品價額合計為1,388,790元，而於本院審理期間重新計算如上開「民事答辯㈤暨聲請調查證據狀」第25至29頁所示，見本院卷㈢第38至40頁）。
㈢就對造抗辯之陳述：
⑴簡元大自97年6月26日起任職於上訴人公司擔任業務員，為
上訴人從事對外招攬業務、交付貨物予客戶及收取貨款等業務，有權代理上訴人締結買賣契約及履約事宜，無須經上訴人或公司主管另為承諾之意思表示，有臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）103年度偵字第637號即簡元大涉犯業務侵占案卷附上訴人所提告訴狀所載犯罪事實、臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）105年度審易字第1602號刑事判決書所載事實，及證人林○○、廖○○、吳○○於原審103年8月8日之證述可證，上訴人辯稱簡元大無代理其訂約之權，違反經驗、論理法則，委無可採。又被上訴人否認上訴人有對簡元大之代理權加以限制之情，上訴人如主張其對簡元大之代理權有所限制，應負舉證責任；且縱使上訴人對簡元大之代理權加以限制，依民法第107條規定，上訴人亦不得以其對簡元大代理權之限制對抗善意第三人即被上訴人。再退步言，縱簡元大係「無權代理」上訴人與被上訴人締約，以上訴人為簡元大印製名片，交付其招攬生意時使用，提供印有公司名稱、內容空白且印有流水號之四聯訂購單予簡元大使用，同意簡元大收受客戶交付之價金，且多年來從未有第三人與被上訴人接洽或交易等情，上訴人仍須對被上訴人負「表見代理人」責任。
⑵「寄庫買賣」常見於我國現行各式商品交易模式，被上訴人
主張因簡元大之推銷而與上訴人成立寄庫買賣契約，並無違反經驗法則，且有原審卷附原證8所示彰化第五信用合作社支票號碼AE0000000、AE0000000、AE0000000、AE0000000等支票存根聯上有書寫「山葉」、「寄庫」，及簡元大簽名「簡或簡明乙」、記載「付清」可證。原證8之內容亦足證被上訴人並非突然、大量與上訴人簽訂「寄庫買賣」契約。嗣後因寄庫模式已屬常態，簡元大遂未在相關單據上特別記明「寄庫」字樣。此種交易模式亦有證人廖○○、吳○○之證詞可佐。上訴人雖辯稱兩造交易方式係採「月結」，且為先交貨後付款，惟對照上訴人承認其已收到被上訴人給付之價金數額（參本院卷㈡第71頁附表11），會發現被上訴人彰化店於101年11月、12月及102年1月、3月、6月、7月、9月均未付款給上訴人，且被上訴人伸港店更係自102年3月起未曾給付任何價金給上訴人，但上訴人於此期間仍按月出貨給被上訴人，期間約1年，此情顯與上訴人所自稱之交易模式矛盾。又就現存證物相互勾稽，按照上訴人所稱月結交易模式，其貨物價額竟連一次都無法與其兌領之被上訴人給付之貨款支票相符，益證被上訴人主張之寄庫買賣方符實情。
⑶簡元大業務侵占刑事案係上訴人與簡元大「調解成立」而審
結，被上訴人不知刑事案認定簡元大侵占之金額是如何計算而來，惟民事判決認定事實不受刑事判決之拘束，本件認定兩造買賣交易金額及上訴人尚未履約交付貨品之價額自不受刑事判決認定簡元大侵占金額之拘束。
㈣對原審判決不服之陳述：
原審判決關於「票號AE0000000號」支票部分，以：「…依據卷附彰化第五信用合作社事故票據登錄解除單所示（見原審卷㈠第154頁），該張支票業經『註銷』，顯然並未經兌現，自未生任何清償貨款之法律效果」為由，認定以此票據給付之貨款108,500元尚未清償。惟按廢止前「支票存款戶存款不足退票處理辦法」第3條規定：「支票因存款不足退票後，發票人自退票之次日起算，在七個營業日之金融業對外營業時間內，將『贖回』之原退支票及退票理由單送達辦理退票之金融業，並依規定格式套寫四聯式註銷退票紀錄申請單，繳納手續費者，該金融業應即在註銷退票紀錄申請單上蓋印證明收到日期，第一聯代傳票或留存，第四聯交由申請人收執以代收據，第二、三聯於四個營業日內，連同有關單據核轉當地票據交換所，『憑以註銷』發票人退票紀錄。……」；次按「支票存款約定書補充條款」範本第1條第2款規定：「『清償贖回』：指對於存款不足、發票人簽章不符、擅自指定金融業者為本票之擔當付款人或本票提示期限經過前撤銷付款委託等理由所退票據及其退票理由單，由支票存款戶以清償票款等消滅票據債務之方法予以贖回之謂」。故上開支票雖先因存款不足而遭退票，惟被上訴人嗣已清償票款並自債權人處取回該因存款不足退票之支票原本，持以向彰化第五信用合作社辦理「註銷」退票紀錄，因此方有該合作社事故票據登錄解除單之「註銷」紀錄，換言之，被上訴人已清償上揭票款，足認被上訴人確有付訖此部分貨款，原審判決就此部分有所誤認。退步言之，原審判決認兩造買賣契約解除後，上訴人應返還被上訴人1,115,503元，惟據被上訴人計算，上訴人應返還被上訴人1,368,203元，故除原審判決所命給付外，上訴人尚應返還252,700元，上訴人爰就其中108,500元之差額提起附帶上訴。
備位之訴部分：
㈠如認兩造間並無買賣契約存在，被上訴人主張簡元大對被上
訴人施用詐術，致被上訴人誤信與上訴人間寄庫買賣契約存在，因而交付用以購買貨品之買賣價金共計3,304,650元予簡元大，惟被上訴人只受領價額共1,936,447元之肉品，被上訴人因簡元大之詐術而受有1,368,203元之損害，簡元大之行為該當民法第184條侵權行為，被上訴人得請求上訴人依民法第188條第1項規定與簡元大連帶賠償被上訴人所受損害，爰備位聲明求為判決：上訴人與簡元大應連帶給付被上訴人1,388,790元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
㈡依簡元大於其業務侵占刑事案件中所為陳述及刑事判決認定
其犯罪事實，可知簡元大長期利用執行上訴人業務之機會向客戶詐欺貨款進而侵占入己，且受害者甚廣，上訴人對其業務人員顯有疏於監督管理之情，方能令簡元大得以「長期」利用執行職務之機會行騙客戶，是上訴人辯稱其對簡元大之監督管理並無疏失，顯與客觀事實不符。上訴人更未就其如何已盡相當之注意以避免損害發生之情盡舉證之責，其所辯無須負連帶賠償責任，當非有據。
二、上訴人則以：先位之訴部分：
㈠被上訴人所稱之兩造交易模式並非事實，兩造之交易模式為
被上訴人向上訴人之業務人員訂貨，業務人員返回公司後開立四聯單，並將四聯單交付予上訴人之倉管人員即訴外人林○○，林○○當日晚間盤點物品數量後，將物品交予上訴人司機，由司機開車載運至客戶處，司機將貨物送往指定之地點時，一併交付藍色聯單予客戶，而送達客戶處所時通常為半夜3、4時左右。上訴人銷售之物品係肉品等新鮮食材，不可能由被上訴人訂購大量數量之貨物，而寄放在上訴人之冷藏庫；又被上訴人如有訂貨，每次均於當日送貨，倘被上訴人當日未收到物品，當日即會立刻向上訴人反應，惟上訴人從未接獲被上訴人表示伊未收到貨物。再者，依照兩造之交易模式，係被上訴人收受貨物後再「月結」，並無先行付款再領取貨物之情形，被上訴人所述違反兩造之交易模式及一般經驗法則。兩造間並無寄庫交易之情形，並經證人林○○於原審103年8月8日證述明確。被上訴人之合夥人即證人吳○○亦於原審證稱：被上訴人並無與其他公司有高達100萬元以上大量物品寄庫之情形等語，足見被上訴人主張本件交易模式，與其本身慣行模式不同，並非事實。
㈡被上訴人主張兩造間存在寄庫買賣契約關係，無非以起訴狀
所附原證3、4、5、6、7及附表1、2為據，惟原證3僅係簡元大之名片，原證4存證信函及附表1、2上訴人未交貨數量統計表均為被上訴人片面製作之文書，原證5、6訂購單上之字跡係多人書寫之筆跡，且筆跡各不相同，依證人林○○之證述，該等訂購單上之「簡」、「付清」均非簡元大之筆跡，被上訴人並自認其員工於原證5、6上增添「付清」、「支票號碼」等記載，顯見原證5、6並非原始文件，不具形式真正性，以上均不足為兩造間買賣契約之證明。
㈢另由兩造自101年1月起至102年9月20日止之交易往來明細可
知，被上訴人向上訴人每月購買之金額約在2萬元至10餘萬元左右，平均每月貨款約為18萬餘元，惟依被上訴人主張寄庫數量金額高達138萬餘元，相當於被上訴人7、8個月之肉品數量，被上訴人係小額經營之商店，營業額非鉅，倘若一次寄放高達7、8個月肉品數量之現金予上訴人，致被上訴人現金流不足支應開銷，顯悖於常理。
㈣被上訴人主張以支票及現金支付貨款予上訴人云云，上訴人
均予以否認，被上訴人應就以支票及現金支付貨款予上訴人等有利於被上訴人之事實負舉證責任。另簡元大涉嫌侵占、背信等罪，業經上訴人提出刑事告訴，嗣後上訴人立即向各廠商查詢，要求各廠商確認貨款，惟僅有被上訴人一家廠商拒絕確認貨款金額，足證被上訴人主張之買賣關係存否，顯有疑義。況由原審法院向彰化第五信用合作社調閱資料可知，倘被上訴人確係與上訴人交易，應由上訴人兌現票款，或指名上訴人為受款人，由上訴人再轉讓予他人兌現，惟由前開調取之資料中，上訴人均非支票兌領人，可知被上訴人所稱「與上訴人簽立買賣契約」云云，並非事實。
㈤又縱認原證5、6訂購單上部分字跡為簡元大之筆跡，惟被上
訴人從未與上訴人確認產品數量與品項，如何能以被上訴人片面製作之文書認定兩造有簽訂如原證5、6之買賣契約？且兩造交易模式亦有上訴人拒絕供貨之情形，證人林○○亦證述：與上訴人訂貨，簡元大不能自己決定，如果價格談不攏，上訴人也可能拒絕等語。證人即被上訴人之配偶廖○○亦自承原證5、6上之票號係其自行填載等語，故可否以其自行拼湊之支票認定被上訴人有支付貨款，殊有疑義。原審判決認定被上訴人提出之數紙支票中，僅有票號AE0000000（票面金額34,000元）、AE0000000（票面金額6萬元）、AE0000000（票面金額57,500元）、AE0000000（票面金額34,000元）、AE0000000（票面金額116,000元），總計金額301,500元係由上訴人兌領，卻判決上訴人應返還1,115,503元，顯然有誤。
㈥參照最高法院70年台上字第1041號判例意旨，可知關於買賣
契約表見代理之適用，需「無權代理人表示為代理人」、「無權代理人以本人名義簽約」、「本人未為反對之表示，致第三人誤信以為本人所買賣」、「交易憑證上有本人名義」、「送貨至本人公司」等情形，始得適用民法第169條規定，由本人負表見代理之責。惟於本案情形，簡元大並未以上訴人名義書立契約（原證5、6訂購單已非原始字跡，業經變造），且被上訴人主張有寄庫130餘萬元之肉品，並未與上訴人確認，上訴人無從為反對之意思，相關交易憑證上（如統一發票等）亦未見買受人記載係上訴人，兩造亦從未為大量寄庫130餘萬元之交易方式，上訴人自無庸負表見代理之責，本案並無表見代理之適用。
㈦關於被上訴人以104年9月25日書狀提出附表5（彰化店）、
附表6（伸港店）訂購肉品數量及上訴人出貨量部分（見本院卷㈠第73至115頁），上訴人說明意見如下（見本院卷㈡第93至99頁）：
①關於「上排丁」部分：被上訴人附表5-1記載訂購170件（附
表6則無上排丁），上訴人僅出貨109件云云，惟依上訴人銷貨明細表，上排丁出貨予伸港店2550台斤（以每件20台斤計算，數量為127.5件）、出貨予彰化店為3440台斤（以每件20台斤計算，數量是172件），則上訴人出貨量達299.5件，已多於被上訴人主張訂購之數量。
②關於「大排」部分：被上訴人附表5-2、6-6各記載訂購1000
斤，上訴人各僅出貨531斤、150斤云云，惟依上訴人銷貨明細表，上訴人生大排出貨予被上訴人為2540台斤，已多於被上訴人主張訂購之數量。
③關於「里肌」部分：被上訴人附表5-3記載訂購1000斤（附
表6則無里肌），上訴人僅出貨276斤云云，惟上訴人並未販售「里肌」，而係販售「鐵路里肌」，且係以件數計算，非以斤數計算，顯見該里肌產品非向上訴人訂購。至於鐵路里肌，上訴人曾出貨予伸港店4件、彰化店21件。
④關於「生大排」部分：被上訴人附表5-4記載訂購180件（附
表6則無生大排），上訴人僅出貨100件云云，惟依上訴人銷貨明細表，上訴人生大排出貨予被上訴人2540台斤，以一件20台斤計算，係127件。
⑤關於「胛心」部分：被上訴人附表5-5記載訂購4000斤、附
表6-3記載訂購4500斤，上訴人各僅出貨2482.84斤、2536.9斤云云，惟依上訴人銷貨明細表，胛心出貨予伸港店9233.2台斤、出貨予彰化店3006台斤，出貨數量已多於被上訴人主張訂購之數量。
⑥關於「香腸」部分：被上訴人附表5-6記載訂購50件（附表6
則無香腸），上訴人僅出貨26件云云，惟依上訴人銷貨明細表，香腸出貨予伸港店760台斤、出貨予彰化店780台斤，另香腸片出貨30台斤，合計1570台斤，以每件30斤計算，共出貨52件，出貨數量已多於被上訴人主張訂購之數量。
⑦關於「隔間肉」部分：被上訴人附表5-7記載訂購40件，上
訴人僅出貨25件云云，惟依上訴人銷貨明細表，上訴人係出貨予被上訴人30件。
⑧關於「無骨雞排」部分：被上訴人附表5-8記載訂購100件，
上訴人僅出貨22件云云，惟依上訴人銷貨明細表，僅出貨予被上訴人4件，被上訴人卻稱收到22件，顯見其此部分訂單並非向上訴人訂購，自不得對上訴人求償。
⑨關於「原丁」（即原裝骨腿）部分：被上訴人附表5-9記載
訂購550件，上訴人僅出貨362件云云，惟依上訴人銷貨明細表，出貨予伸港店150件、出貨予彰化店302件，共出貨452件。
⑩關於「培根」部分：被上訴人附表5-10記載訂購20件，上訴
人僅出貨12件云云，惟依上訴人銷貨明細表，上訴人出貨予被上訴人525台斤，以一件25斤計算，已交付21件，多於被上訴人主張訂購之數量。
⑪關於「棒腿」部分：被上訴人附表5-11、6-5各記載訂購190
件、200件，上訴人各僅出貨86件、107件云云，惟依上訴人銷貨明細表計算，上訴人出貨予伸港店、彰化店共192件。
⑫關於「鐵路里肌」部分：被上訴人附表5-12記載訂購50件，
上訴人僅出貨20件云云，惟上訴人出貨予伸港店4件、彰化店21件。
⑬關於「排骨酥」部分：被上訴人附表5-13、6-2各記載訂購
100件、750件，上訴人各僅出貨11件、582件云云，惟依上訴人銷貨明細表，上訴人出貨予伸港店732件、彰化店18件，合計出貨750件。
⑭關於「五花肉」部分：被上訴人附表5-14、6-1各記載訂購
3800斤、5258斤，上訴人各僅出貨1889.52斤、3092斤云云，惟依上訴人銷貨明細表，上訴人出貨予伸港店11521.82斤、出貨予彰化店2286斤，出貨數量已多於被上訴人主張訂購之數量。
⑮關於「豬腳」部分：被上訴人附表5-15、6-4各記載訂購
2800斤、3500斤，上訴人各僅出貨1650.3斤、2684斤云云，惟依上訴人銷貨明細表，上訴人出貨予伸港店8567.47斤、出貨予彰化店1619斤，合計出貨10186.47斤，出貨數量已多於被上訴人主張訂購之數量。
⑯關於「小排」部分：被上訴人附表6-7記載訂購1000斤，上
訴人出貨為零云云，惟依上訴人於原審102年2月7日答辯狀證物一之產品清單，上訴人並未販售「小排」，被上訴人自非向上訴人訂購，不得向上訴人請求賠償。
備位之訴部分：
㈠簡元大如有自行與被上訴人簽立買賣契約，實屬其個人犯罪
行為，被上訴人無從依民法第188條規定要求上訴人負僱用人連帶賠償責任。縱認簡元大有於原證5、6訂購單上簽名，惟被上訴人從未與上訴人確認產品之數量與品項，其交付貨款亦未通知上訴人，上訴人監督簡元大職務之執行，應屬已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，依民法第188條第1項但書規定，上訴人無庸負連帶賠償責任。
㈡被上訴人雖稱簡元大收受貨款之後是否交給上訴人，若尚需
由被上訴人舉證，企業何需雇請有權代理之員工代行公司事務云云，惟倘若被上訴人與上訴人間並未存有買賣關係，簡元大縱始與被上訴人接觸，亦非行使或履行上訴人之權利義務，其行為自非屬執行職務之行為，上訴人自無庸負僱用人責任，故本件應由被上訴人舉證兩造間存在買賣關係，自屬當然。若依被上訴人之主張，企業需對其員工個人犯罪行為負責，將無限擴大僱用人責任，顯非合理。
三、原審判決：上訴人應給付被上訴人1,115,503元，及自103年1月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息；依兩造聲請分別定擔保金宣告准予或免為假執行，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴全部聲明不服，被上訴人就其敗訴為一部附帶上訴，兩造分別聲明如下：
㈠上訴人部分：
上訴聲明：①原判決不利於上訴人部分廢棄。②上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
㈡被上訴人部分：
附帶上訴聲明：⑴原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。⑵上訴人應再給付被上訴人108,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
㈠兩造不爭執事項：
⑴被上訴人於彰化縣○○鄉○○路○○○巷○○號及彰化市○○○
路○○○號分別設立、經營「大稻田自助餐」伸港店及彰化店，彰化店名為「花田喜事花碟自助餐」。
⑵簡元大自97年6月26日起任職於上訴人，擔任業務員之工作，於102年間離職。
⑶被上訴人於102年11月7日寄發存證信函於上訴人，內容為被
上訴人自101年起陸續向簡元大訂購大量各項肉品，簡元大均以上訴人代理人之身分，與被上訴人進行交易，被上訴人已付訖應付貨款，但上訴人未交付貨品，特以本函再次促請上訴人於函到5日內交貨，逾期未理，即解除兩造間之買賣契約，並請求上訴人返還價款1,388,790元，上訴人已於102年11月8日收到上開存證信函。
㈡兩造爭執事項：
⑴被上訴人向簡元大訂購之各項肉品，簡元大是否有權代理上
訴人與被上訴人訂立買賣契約？又被上訴人是否已給付價款1,388,790元予簡元大收受？⑵被上訴人先位主張解除系爭買賣契約，並請求上訴人返還上
開價款，有無理由？⑶若簡元大無權代理上訴人與被上訴人訂立買賣契約，且已收
受被上訴人交付之上開價款，簡元大是否應負侵權行為損害賠償責任？上訴人是否應負僱用人之侵權行為責任，而與簡元大對被上訴人負連帶損害賠償責任？㈢兩造不再提出其他爭點。
五、本院得心證之理由：先位之訴：
㈠被上訴人主張：其為「大稻田自助餐」伸港店及彰化店，彰
化店名為「花田喜事花碟自助餐」之負責人，而簡元大自97年6月26日起受僱於上訴人，擔任業務員之工作，嗣於102年間離職等情，業為兩造所不爭，自堪採信。
㈡簡元大有代理上訴人與被上訴人訂定肉品買賣契約之代理權：
⑴被上訴人主張：簡元大（原名簡明乙）於擔任上訴人公司之
業務員，並持印有上訴人公司名義之名片與被上訴人進行肉品交易，並填寫印有上訴人公司名義之訂購單交付被上訴人等情，業有簡元大名片及印有上訴人公司名稱之訂購單附卷足參（原審卷一第13頁、第27至30頁、第53至57頁），足見簡元大並非以其個人名義與被上訴人交易，而係以上訴人公司業務人員身分，代表上訴人公司與被上訴人名義進行交易等情，應堪認定。
⑵又上訴人簡元大之業務範圍，係負責銷售上訴人公司產品清
單所示之肉品貨物等情，業為上訴人所自承，並有上訴人提出之產品清單在卷足參（見原審卷一第82至87頁），足見上訴人已授權簡元大銷售前揭肉品之代理權無訛。再依前揭上訴人公司提供予所屬業務員使用之訂購單可知，該訂購單右方記載：「第一聯：存根（白）、第二聯：會計（紅）、第三聯：客戶（藍）、第四聯：庫存（黃）」，足見一份完整之訂購單應有四聯，其上亦無任何限制業務員代理上訴人公司交易之字句，顯見客戶向上訴人公司業務員訂購後，除第一聯及第三聯分別由業務員及客戶留存外，實際從事交易之業務員即可逕將第二聯交予上訴人公司之會計單位，用以作為帳款記錄及帳務管理之用，另將第四聯交予上訴人公司庫存單位，用供交貨履約之用，並未見有何上訴人公司保留是否與客戶訂約權限之記載或流程，前開卷附多數訂購單亦顯示簡元大亦已直接向被上訴人收取款項。本院審酌上訴人公司授權業務員經營特定客戶之交易模式，亦有使客戶與特定業務員建立信賴關係，以作為上訴人公司與客戶間主要橋樑之功能，進而增加公司訂單及獲利，故由客戶逕向業務員訂貨應為此種交易模式所允許，故簡元大有權代理上訴人公司與被上訴人進行肉品交易等情，應堪認定。
⑶證人即上訴人公司之倉庫管理員林○○於原審到庭證稱：「
（法官問：如果有人要跟你們公司訂貨的話，簡明乙是否可以自己決定？）不能自己決定。每天的出貨量是固定的，在此範圍簡明乙可以自己決定，但是異常或太大量就不能決定。如果有人要訂貨，業務要先問過我，公司有4、5個業務員。公司每個星期都有開會，如果有不信任的客戶都會講出來，除了不信任的客戶以外，業務都可以自己決定，新的客戶通常交易量都比較少，如果量大也需要問過老闆。」等語（見原審卷二第99頁反面），意即上訴人公司之業務員向客戶銷售貨物時，在未超出出貨量或對象係公司信任之客戶等一定範圍內，具有代理公司交易之權限，似僅在交易異常或量太大之情形始應詢問老闆而無代理權。惟上訴人公司保留異常交易時業務員之代理權，其目的如係在避免因交易相對人異常狀況所生之交易風險，此透過公司對於業務員之訓練宣導即可達成，則在業務員察覺異常狀況時，逕行拒絕締約即可，上訴人所主張前揭異常業務員即無代理權之限制代理權情形，若未讓交易相對人知悉，依民法第107條之規定，自不得對抗善意第三人。又證人林○○係倉庫管理員，其所負責事務在交易過程中應屬履約階段，其證詞是否可援用證明締約時期業務員有無代理權之證明，亦非無疑。況客戶如果一次大量訂購而分批送貨，顯難以每日出貨量固定為由而決定是否接受客戶之訂單，故證人所稱因每日出貨量固定而限制客戶一次大量訂貨，並因而限制業務員代理權等情，顯屬可疑而不足採信。況上訴人公司從事肉品買賣交易，係以獲利為主要目的，如上訴人公司之業務員於公司得履約之範圍內獲取大額訂單，對於公司之獲利當甚有助益，業務員於交易過程中亦可與公司確認供貨情形後再行締約，實無在此種情形限制業務員代理權之理由，如係為避免公司未能獲得交易相對人付款之風險，此風險為一般交易所常見，似難以此作為與一般交易之區隔而限制大量訂貨時業務員代理權之理由，交易實務上亦有針對此風險設計相關付款機制，用以減低此種風險產生之方法，並非必須限制業務員之代理權。此外，上訴人公司未能證明被上訴人知悉上訴人簡元大之代理權受有限制，足認上訴人簡元大確有於銷售前揭產品清單所示物品時，代理上訴人公司與被上訴人締約之代理權。
⑷上訴人另抗辯：上訴人公司所出售之物品，並無「里肌」、
「鐵路大排」、「小排」等物品，被上訴人亦從未向上訴人公司購買「里肌」、「鐵路大排」、「小排」等物品，足證被上訴人所主張之買賣契約，並非與上訴人公司訂立等語。
惟查：
①被上訴人向上訴人公司訂購「里肌」之訂單為彰化店編號
018121號訂單（見原審卷一第56頁），訂購「小排」之訂單為伸港店編號002120號訂單（見原審卷一第27頁）及彰化店編號018123號訂單（見原審卷一第56頁），訂購「鐵路大排」之訂單為彰化店編號018113號訂單（見原審卷一第54頁，訂單上僅記載「鐵路」），揆之上揭肉類產品均屬肉品交易常見之種類物，並不具有獨家專賣商品之特定性，且觀之上訴人公司之前揭產品清單，上訴人公司販售之豬肉類、調理類及雞鴨類等產品即分別多達18種、18種及12種，衡情上訴人公司實無可能全無販售，而應僅係因訂購單記載之名稱用語與上訴人公司產品清單產品名稱不同所致，尚難認前揭品項名稱與上訴人公司清單名稱不同，即認上訴人並無販賣前揭肉品。
②上訴人公司販售之「生鮮大排」（產品清單豬肉類編號10
）及「原裝骨腿」（產品清單雞鴨類編號12），訂購單上則分別記載「生大排」及「原丁」，足見業務人員與客戶交易時確有使用名稱不同，但均係指稱相同之物，類此情形，如將被上訴人所提訂出貨明細、訂購單與上訴人公司所提產品清單、客戶銷貨明細表兩相對照，亦屢見不鮮，故上訴人產品清單內既有販售「鐵路里肌」、「無骨香雞排」等物，上訴人公司以銷售肉品為業，其辯稱並未販售「里肌」、「鐵路大排」及「小排」等物，已非可採。③又被上訴人所提附表4-12之訂出貨明細（見原審卷二第78
頁），已將附表2-12鐵路大排品項（見原審卷一第47頁），修正為鐵路里肌，更足徵上訴人主張其並無販售上開「里肌」、「鐵路」及「小排」品項，並據此主張簡元大並無代理權云云，實不足採信。況縱使簡元大並無該部分肉品之代理權，因簡元大向來持上訴人公司所製訂單，以上訴人公司名義向被上訴人販售其經營肉品買賣業務可能販售之產品，被上訴人主觀上亦認為係向上訴人公司訂貨，故上訴人公司以自己之行為表示以代理權授與他人，為維護交易安全，亦應負表見代理授權人之責任。
㈢簡元大代理上訴人公司與被上訴人締結買賣契約：
⑴本件上訴人簡元大擔任上訴人公司之業務員，有為上訴人公
司銷售肉品貨物並與客戶簽約之代理權，已如前述，且依前揭卷附上訴人公司之訂購單所示交易流程（原審卷一第27至30頁、第53至57頁及第171頁），並衡酌交易常情，足見被上訴人向上訴人簡元大之訂貨模式，係簡元大使用上訴人公司所製發公業物原使用之訂購單，在其上書寫品名、數量、單價及金額後訂貨，換言之，簡元大持訂購單與被上訴人簽寫訂購單完成訂購後，被上訴人與上訴人公司即締結買賣契約，基此交易模式，並依據被上訴人所提訂購單互相勾稽，已足證明被上訴人與由簡元大代理之上訴人公司間訂貨締約之意思表示。
⑵又原審判決依被上訴人於原審所提出之訂購單及給付貨款情
形，分別審認「彰化店」及「伸港店」向上訴人購買肉品之買賣契約內容，並認定被上訴人已給付上訴人貨款2,801,950元，已詳如原審判決第31至45頁判決理由所載，茲引用之。上訴人於本院就該判決理由之認定，僅抗辯：①上訴人與被上訴人交易模式並無大量訂購寄庫之情形；②被上訴人於原審所提出之證物為單方製作，不足為證；③依兩造交易明細，被上訴人向上訴人每月購買金額約在2萬元至10餘萬元左右，平均貨款約每月18萬元，而被上訴人主張寄庫數量高達138萬元，顯悖常情；④被上訴人所開立支票之兌領人並非上訴人，足見被上訴人所稱與上訴人簽立買賣契約並非事實云云。經查：
①證人林○○於原審雖證稱與被上訴人交易並無寄庫情形等
情，然亦證稱客戶如要寄庫，一定要經過老闆同意，實際上亦有客戶跟上訴人公司訂約分次供貨等情（見原審卷二第99至100頁），足見上訴人公司確有與客戶簽訂寄庫買賣契約，同意客戶一次訂購分次供貨，則簡元大經上訴人授權與客戶簽訂前揭肉品契約時，同意被上訴人一次訂購，將貨品先寄庫，在分次交貨等情，並無違背上訴人公司之交易範圍。至於證人林○○所證被上訴人從無寄庫情形，因其並非業務人員，僅屬倉管人員，如經業務員分次通知供貨，應無法判斷該供貨通知是否屬於寄庫契約或現貨契約，故其前揭證詞，應屬其個人臆測之辭，不足採信。
②被上訴人所提出原審之證物，業經原審判決前揭理由逐一
敘明理由詳為審認，上訴人仍空泛抗辯前揭證據為被上訴人單方製作不足為證云云，本院自無足採信。
③上訴人主張兩造自101年1月起至102年9月20日交易明細（
見原審卷一第88頁），亦屬上訴人依該公司出貨明細所製作，此出貨明細與簡元大代理上訴人與被上訴人簽訂買賣契約內容，顯屬不同，自不足作為兩造買賣契約內容基準準。本院審理期間，曾命被上訴人就其所主張被上訴人尚未出貨之買賣契約內容，詳細整理製作表格，並多次命上訴人自行核對並就出貨內容及買賣契約內容，再詳為主張，然上訴人至少自105年3月29日經本院當庭諭知至106年1月17日本院協同兩造成立爭點整理協議時止，均未提出足以令本院核對之相關資料，故本院認單憑上訴人所製作前揭出貨明細，自不足佐證兩造買賣契約之實際內容，故上訴人前揭抗辯，自不足採信。
④又被上訴人所簽發交付簡元大之支票，雖非完全由上訴人
兌領，然前揭支票並未經被上訴人禁止背書轉讓，故經被上訴人簽發交付簡元大後，基於支票為流通票據，得經執票人轉讓第三人提示兌領，故前揭支票亦可能由上訴人轉讓第三人兌領，故前揭支票非由上訴人提示兌付一節，尚不足認定被上訴人明知上訴人並未收受貨款，上訴人以前揭支票兌領人並非上訴人，上訴人未收受貨物為由，主張並未與被上訴人簽訂買賣契約等情，實不足採信。
⑤本院再審酌上訴人另對簡元大提出刑事侵占告訴，經台中
地院以105年度審易字第1602號判決依侵占、詐欺罪名判處簡元大有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月，得易科罰金，並緩刑三年；另上訴人於98年間，亦曾對業務員提出刑事侵占告訴，該業務員亦經法院以業務侵占罪名判處有期徒刑6月得易科罰金等情，此有前揭判決書在卷足參（見本院卷三第43至47頁），足見上訴人公司對業務人員訂約及收款監控應有疏失，上訴人前揭抗辯應屬推諉卸責之詞，不足採信。
⑶綜上，本院援引一審判決理由所認定認被上訴人業已支付上
訴人公司前揭所有買賣契約貨款總計：2,801,950元（計算式：84,000＋182,000＋28,650＋44,800＋150,000＋57,500＋63,000＋75,000＋107,000＋105,000＋240,000＋100,000＋147,000＋80,000＋122,500＋20,000＋134,500＋141,000＋86,000＋140,000＋248,000＋143,000＋65,000＋54,000＋184,000），交付用以支付貨款之支票退票未兌現部分前揭買賣契約之貨款總計：92,800（計算式：38,000＋34,800＋20,000），交付用以支付前揭買賣契約貨款之票據經註銷而未付之貨款為108,500元，無法證明業已給付之貨款總計為：213,900（33,500＋131,000＋49,400）。
㈣被上訴人得解除買賣契約請求返還貨款金額：
⑴被上訴人與上訴人公司訂有前揭買賣契約已詳於前述，嗣因
上訴人公司迭經被上訴人催討，均未能依約履行，被上訴人即於102年11月7日寄發存證信函催告上訴人公司於五日內履行前揭買賣契約所負義務，有該存證信函附卷可證（見原審卷一第14頁），嗣上訴人公司仍未履行，被上訴人遂以本件起訴狀解除前揭買賣契約，本院審酌兩造間連續簽訂契約而分批交貨之前揭交易情形，已難以區分前揭各次買賣契約是否已完全履行，故被上訴人主張解除前揭買賣契約應予准許，從而被上訴人雖得依民法第259條規定請求回復原狀，惟被上訴人同時返還其所受領之貨物，因該部分被上訴人已屬返還不能，自應返還其價額，即該部分之買賣價金。
⑵又上訴人公司業已給付前揭買賣契約之部分貨物予被上訴人
，為被上訴人所不爭執，並提出原審附表3、4（見原審卷二第36至86頁）所示訂出貨明細主張被上訴人收貨具體情況；另上訴人亦提出該公司所製作之客戶銷貨明細表（見原審卷一第194至235頁），本院審酌兩者內容部分不符，包括：a.上訴人公司有出貨記錄，惟被上訴人並無相對之收貨記錄；
b.上訴人公司無出貨記錄，惟被上訴人有收貨記錄（即前述簡元大代為履行部分）；c.上訴人公司有出貨記錄，被上訴人公司亦有相對之收貨記錄，惟就出貨數量、金額等內容有異等情形，本院認上訴人就其已交付貨物予被上訴人之事實，應負舉證之責。本院審酌上訴人公司僅提出之前揭客戶銷貨明細表，欲證明其出貨數量已大於被上訴人所主張訂購數量云云。惟查：上開出貨明細表僅屬上訴人公司製作文書，並無被上訴人簽收內容，且上訴人所主張交貨數量之交貨時間，係在被上訴人主張訂購之前，顯見並非該買賣契約之交貨內容。例如：被上訴人主張102年8月1日、同年月10日彰化店、伸港店分別訂購生大排1000斤，而上訴人所主張交貨數量2540斤均屬在102年7月15日以前所交付之貨物，自無從以前揭交貨數量主張為前揭買賣契約之交付（見本院卷一第
76、77頁、本院卷二第19頁）。此外，本院多次賦與上訴人提出核對出貨數量及舉證之機會，然而上訴人均未提出證據證明，故本院認僅能依被上訴人自認收受貨物之數量即原審附表3、4所示數量認定之，上訴人主張逾前揭部分之出貨數量，應認不能證明，不予採信。
⑶本件依被上訴人自認已收受貨物部分，應認為事實上已不能
返還，自應償還該部分價額予上訴人，原審判決理由已將此部分逐一說明如該判決第47至49頁所示，上訴人於本院既未詳予為指摘，本院茲引用之，故被上訴人彰化店及伸港店之總收貨金額應認定為：1,779,247元。
⑷被上訴人附帶上訴主張：有關票號AE0000000號支票係以「
註銷票據、作廢票據」事由而未能提示，該票據既屬註銷票據或作廢票據，已無執票人，且被上訴人並未能舉證證明另有支付該支票面額同額之貨款與上訴人，故此部分上訴人自無回復原狀之義務。附帶上訴人附帶上訴雖主張：該支票因存款不足遭退票，經被上訴人清償並自債權人處取回該支票原本，故應認被上訴人已給付該票款之貨款云云，惟本院認該支票並非因「存款不足」而遭退票，係因「註銷票據、作廢票據」事由而未能兌付，故被上訴人主張於存款不足退票後，已清償而自債權人處取回該支票云云，自與事實不符，不足採信，從而被上訴人附帶上訴之請求亦無理由，應予駁回。
㈤綜上所述，被上訴人解除前揭買賣契約後，上訴人公司應返
還被上訴人貨款包含不能原物返還所應返還價額之總金額為2,894,750元（計算式：2,801,950＋92,800＝2,894,750），而被上訴人應返還上訴人貨物其價額為1,779,247元，經抵銷後，上訴人公司尚應返還被上訴人1,115,503元。從而，被上訴人依民法第259條請求上訴人公司給付1,115,503元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年1月7日起至清償日止，按年息百分5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審判決於被上訴人前揭有理由部分，為上訴人敗訴之判決，核無不當，上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。另原審判決就被上訴人請求無理由部分，為被上訴人敗訴之判決，亦無不當，被上訴人就其中前揭票號AE0000000號支票108,500元部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦為無理由，其附帶上訴應予駁回。
備位之訴：
被上訴人另依侵權行為之法律關係主張主觀預備合併備位請求上訴人與簡元大連帶賠償，惟被上訴人先位請求已為本院所採認而為部分勝訴之判決，其備位聲明本院即無庸另行審究，附此敘明。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均無礙於本院前揭審認，本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 25 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳蘇宗法 官 陳毓秀以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 王朔姿中 華 民 國 106 年 5 月 1 日