臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第389號上 訴 人即附帶被上訴人 李威德送 達 代收人 陳百合被 上 訴 人 廖淑美被 上訴人即附 帶上訴人 正毅不動產仲介經紀有限公司法 定代理人 葉仁被 上訴人即附 帶上訴人 佳慶不動產經紀有限公司法 定代理人 李陳文歆上 三 人共同訴 訟 代理人 林軍男律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年7月15日臺灣臺中地方法院第一審判決（103年度訴字第1849號）提起上訴，被上訴人正毅不動產仲介經紀有限公司、佳慶不動產經紀有限公司並為附帶上訴，本院於104年10月14日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由附帶上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面查上訴人於原審對之提起本件訴訟之三名被告之一為「正毅不動產仲介經紀有限公司」（下稱正毅公司），此為該公司登記之完整正確名稱，該公司亦係以此名稱應訴，乃原審判決將該被告載為「正毅不動產經紀有限公司」，顯屬誤載，本院爰予以更正改列，先此敘明。
乙、實體方面
一、上訴人即附帶被上訴人主張：(一)伊於民國102年4月27日透過仲介公司即被上訴人佳慶不動產經紀有限公司（下稱佳慶公司）（原誤植為太平洋房屋）與被上訴人廖淑美簽定買賣契約書，以總價新台幣（下同）285萬元向其購買坐落於台中市○區○○○○段○○○○號土地及其上同段0000建號、門牌號○○○區○○街○○巷00之0號房屋，被上訴人廖淑美並向伊保證系爭房屋之建築改良物並無滲漏水之情形。其後，伊依約將價金交付予被上訴人，被上訴人於102年7月4日將系爭房屋之產權移轉予伊。迨於102年7月8日，被上訴人廖淑美將系爭房屋點交予伊當日，伊發現系爭房屋之外牆、浴廁均有嚴重滲漏水，乃不願依現狀交屋，被上訴人遂會同伊至訴外人○○○○有限公司（下稱○○○○公司）處確認系爭房屋漏水之情形，訴外人○○○○公司即提出前就系爭房屋之現況會勘後製作之現況會勘記錄乙份（原證3），兩造即依該現況會勘記錄為協商，並於當日達成協議，由伊與被上訴人廖淑美簽立乙份協議書，約定其應負責外牆如該協議書附件3、4、6處滲漏及損害之修繕（參原證4，下稱協議書一）；且由伊與被上訴人正毅公司（原誤植為惠双不動產）、佳慶公司（下合稱被上訴人2公司）簽立另份協議書，約定其2公司應負責浴室漏水部份之處理，且其2公司於修繕期間應支付每月1萬元之租金及利息補貼費用予伊（參原證5，下稱協議書二）。詎料，被上訴人3人於簽定上揭協議書後，竟完全未依約修繕外牆、浴室滲漏水及損害，經伊向調解委員會聲請調解，亦因渠3人藉詞推託，致調解不成立。甚者，伊嗣竟發現系爭房屋之陽台、主臥、浴室、客廳、次臥等處亦有漏水之瑕疵（原證8），該等瑕疵，均屬隱藏在壁紙內而為被上訴人廖淑美故意不告知伊者。經伊委請訴外人○○○○工程有限公司（下稱○○○○公司）就系爭房屋浴廁、外牆面滲漏水及上開「原證8」之瑕疵修繕估價，修繕費用至少需497,259元（原證7）。(二)準此，系爭房屋既缺少出賣人即被上訴人廖淑美所保證之並無滲漏水之品質，且其故意不告知伊系爭房屋之瑕疵，復未依系爭協議書一之約定修繕，是伊自得依系爭協議書一及民法第360條本文（及後段）規定，請求被上訴人廖淑美賠償不履行之損害464,859元（按即上開修繕估價497,259元－其中浴廁部分合計32,400元）。再者，被上訴人2公司亦未依系爭協議書二之約定就系爭房屋浴廁滲漏水加以修繕處理，是伊自得依系爭協議書二，請求被上訴人2公司給付浴廁部分修繕費用32,400元，及自102年7月1日至103年6月30日止，共12個月、每月上開1萬元補貼，合計12萬元補貼費；且依系爭協議書二第4點之約定，伊亦得依民法第360條本文規定，請求渠2公司賠償不履行契約之損害即上開修繕費32,400元。(三)又就對被上訴人廖淑美請求部分：⒈系爭買賣契約書第16條所約定被上訴人廖淑美不負瑕疵擔保責任部分，僅限於附贈之物品、設備，包含固定裝潢、門窗、地板及浴廁設備等動產或附合於不動產上之動產等而言，不能無限擴張到外牆部分亦免除其之瑕疵擔保責任。再者，兩造約定買賣價金時，並未考量系爭房屋漏水嚴重，被上訴人廖淑美主張系爭房屋之價值為500萬元以上，亦屬無稽，更無以價金高低而主張不負瑕疵擔保責任之理。⒉伊否認被上訴人廖淑美已完成上開附件3、4、6處外牆滲水之瑕疵修繕。伊就被上訴人廖淑美所提訴外人○○○○有限公司（下稱○○○○公司）102年8月20日保固書之真正，不予爭執（參見原審卷第122頁），惟，該保固書所保固者，僅限「臥入門右後側牆角滲水」，即上述附件4部分，就上述附件3、6部分則修繕，自難謂已依約履行；再者，就上述附件4部分，施工人員告知伊係以劣質之「金油」施作，經陽光照射後會變色使牆面變色，以致於該部分現已發黑（「原證11」照片），益難謂已完成修繕。伊否認訴外人○○○○公司係以其於原審所陳報之材料施作，若其確係以該材料施作，應不致於施工後僅一年之時間即發生外牆之發黑狀況。⒊又系爭房屋如上開附件3、4、6處之屋內牆面仍有發黴痕跡，顯示水氣並未消失，訴外人○○○○公司從外牆將水氣封住後，將導致牆面持續發黴，系爭協議書所約定之修繕，包括屋內牆面之復原，被上訴人廖淑美僅在外牆加以修繕，顯與兩造之合意不符。⒋此外，原審固於104年1月15日勘驗現場，然伊已當場指出牆面還是有水氣、發黴之痕跡，且勘驗當日之前天雖有雨，但雨勢短暫且非大雨，被上訴人廖淑美僅以履勘當日（天氣晴朗）屋內無漏水痕跡，而認已完成修繕，要無可採。(四)又就對被上訴人2公司請求部分：⒈系爭協議書二第4點約定「乙方（即被上訴人2公司）有藉故不履行本協議內容，應負房屋買賣違約之相同責任」，足見被上訴人2公司不依約修繕時，伊亦可依民法買賣之規定向渠2公司主張違約責任，進而可依民法第360條本文規定請求渠2公司賠償不履行契約之損害，即上開修繕費用，被上訴人2公司辯稱本件係承攬契約，伊不得請求修繕費用云云，自屬誤會。⒉又伊否認拒絕被上訴人2公司入內修繕，伊從未自認故意陷被上訴人2公司於給付遲延之狀態，被上訴人2公司既主張伊有故意使條件成就之行為，自應就其主張加以舉證，否則即無可採。系爭房屋前揭浴廁漏水部位，目前仍未修繕完畢，其中部分之現狀如「原證9」照片所示。⒊又伊毋庸給付被上訴人佳慶公司仲介費用57,000元，其以此抵銷並無理由。蓋：被上訴人佳慶公司故意隱瞞系爭房屋有漏水之情形，顯有違反誠信且令被上訴人廖淑美受有減少修補瑕疵支出之利益，則依民法第571條規定（違反忠實辦理義務之效力－報酬及費用償還請求權之喪失），其自無法請求此部分仲介之報酬等情，爰依民法第360條本文（及後段）規定及系爭協議書一、協議書二提起本件訴訟，聲明求為命被上訴人廖淑美應給付伊464,859元整，被上訴人2公司應連帶給付伊152,400元整，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%加計法定遲延利息之判決（原審判決命被上訴人2公司應連帶給付上訴人95,400元本息）。
二、被上訴人廖淑美則以：(一)系爭買賣契約書第16條其他約定事項明載「賣方不負瑕疵擔保責任」，是上訴人不得請求伊負瑕疵擔保責任。又依102年7月8日點交單記載「業於102年7月8日經買方點交完畢，買賣雙方之權利義務皆已履行、給付完畢」（被證4） ，是除特約條款外，上訴人不得向伊請求瑕疵擔保責任。實則，系爭房屋已非新屋，伊始以 285萬元出賣，若係新屋，市價當有500萬元以上，伊不可能以285萬元出賣，故伊當不負新屋之瑕疵擔保責任。(二)又依系爭協議書一，伊僅負責修繕其附件所示 3、4、6處，而伊已完成修繕任，由訴外人○○○○公司出具保固書乙份（被證 3），足見伊已履行系爭協議，上訴人自不得為本件請求。上訴人固主張伊未就3、6部分為修繕，然3、6部分漏水乃因4部分龜裂所致，而伊已對協議書4部分修繕完成，3、4、6處均已無漏水，伊已完成修繕之責任，此由原審104年1月15日勘驗現場之狀況即得以佐證。再者，系爭協議書一中並未約定修繕材料應用何種品質，然伊仍本於誠信使用合格之修繕材料予以修繕，此經訴外人○○○○公司提出材料檢驗合格之報告可稽，故上訴人指稱系爭修繕未使用合乎標準之材料，實不可採。(三)又上訴人所提出之估價單（原證7） 為其單方製作，未經兩造同意，是並無任何證據能力，伊否認其真實性等語，資為抗辯。
三、被上訴人即附帶上訴人正毅公司、佳慶公司則以：(一)伊等僅係仲介，並非系爭不動產買賣契約之當事人，基於債之相對性，伊等兩家公司，應不對上訴人即附帶被上訴人負基於買賣契約所延生之瑕疵擔保與債務不履行之責任，是則，原審前揭判決理由仍以「原告依上開民法第360條本文規定暨系爭協議書二之約定，憑以請求被告正毅公司及佳慶公司應連帶給付原告修繕費用32,400元，及自102年7月1日至103年6月30日止因被告延滯修繕所應給付原告之每月1萬元，共12個月12萬元之租金及利息補貼費用，合計152,400元，即屬有據。」等語，適用法則即有未當。承上說明，可知伊等公司人員○○○與○○○，於102年7月8日，就上開不動產買賣標的物，與上訴人即附帶被上訴人所簽署之協議書（原證五號），即應屬贈與契約或類似贈與之無名契約性質，因係於法無據，且極不公平，伊等公司，已於104年9月18日，以台中○○郵局第000存證信函之送達，依法為撤銷前揭協議書暨贈與契約或類似贈與之無名契約之意思表示，並已經上訴人即附帶被上訴人收執（被上證一號），則原審前揭判決理由及上訴人即附帶被上訴人仍據此份協議書（原證五號）請求損害賠償等，即屬無據。退一步言之，伊等公司人員○○○與○○○，就上開不動產買賣標的物，與上訴人即附帶被上訴人所簽署之協議書（原證五號），純係承辦業務員○○○與○○○之個人行為，此觀原證五號、協議書上並未蓋用被上訴人即附帶上訴人佳慶公司、正毅公司之大、小章自明，亦無檢附委任契約書，故，自亦不得以此拘束被上訴人即附帶上訴人佳慶公司、正毅公司。再退萬步言之，縱認伊等公司仍受原證五號、協議書之拘束，然，伊等亦曾多次以電話與上訴人即附帶被上訴人聯繫，均未獲回應（被上證二號），足見上訴人即附帶被上訴人係刻意拒絕被上訴人即附帶上訴人佳慶公司及正毅公司二人入內修繕，藉此賺取修繕期間每月一萬元作為補貼租金及利息之利益！事因上訴人即附帶被上訴人受領遲延而產生，且經催告後，亦不理不睬，有故意使陷於遲延，而使遲延費用成就之情事，依民法第101條第2項規定，視為條件不成就，是以，據此，上訴人亦應不得向伊等請求遲延費用。(二)又縱認被上訴人佳慶公司應給付上揭修繕及遲滯費用，惟上訴人亦積欠被上訴人佳慶公司系爭不動產買賣之仲介費用57,000元（總價285萬元×2%＝57,000元），被上訴人佳慶公司得主張抵銷之等語，資為抗辯。
四、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人依民法第 360條本文規定暨系爭協議書二之約定，請求被上訴人 2公司應連帶給付上訴人95,400元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年8月7日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。而為上訴人就被上訴人 2公司部分為一部勝訴、一部敗訴、就被上訴人廖淑美部分則為敗訴之判決。並因所命給付之金額未逾50萬元，而依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行；且依被上訴人2公司之陳明酌定相當擔保金額，為免予假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)上廢棄部分，請求判決：⒈被上訴人廖淑美應給付上訴人 464,859元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉被上訴人正毅公司、佳慶公司應再連帶給付上訴人57,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。(三)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人正毅公司、佳慶公司並為附帶上訴，聲明求為判決：(一)原判決不利於被上訴人即附帶上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，上訴人即附帶被上訴人第一審及其假執行之聲請均駁回。(三)附帶上訴之訴訟費用由上訴人即附帶被上訴人負擔。上訴人即附帶被上訴人則答辯聲明：(一)附帶上訴駁回；(二)附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
五、兩造於原審103年11月3日言詞辯論期日，經承審法官偕同行爭點整理，確認就下列事項不為爭執：
(一)上訴人與被上訴人廖淑美於102年4月27日就門牌號碼為台中市○區○○街○○巷○○○○號房地（下稱系爭房地）簽立如「原證1」之不動產買賣契約書。
(二)上訴人與被上訴人佳慶公司簽立如「被證2」不動產買賣意願書。雙方並約定買賣總價款2%為服務報酬。
(三)上訴人與被上訴人廖淑美於102年7月8日簽立如「原證4」協議書乙份，約定被上訴人廖淑美負責修繕如該協議書附件所示3、4、6處之部分。
(四)上訴人與被上訴人佳慶公司、正毅公司於102年7月8日簽立如「原證5」所示協議書乙份，雙方並約定被上訴人2公司應負責屋內浴廁滲漏水之修繕，並同意於被上訴人廖淑美修繕期間，被上訴人2公司同意每月支付上訴人1萬元作為補貼租金及利息。
(五)被上訴人佳慶公司於102年9月2日寄發台中○○郵局第000號存證信函予上訴人。
(六)102年9月17日上訴人聲請台中市南區調解委員會，但雙方調解不成立。
六、本院之判斷
(一)經查上訴人與被上訴人廖淑美於102年4月27日就系爭房地簽立如原證一之不動產買賣契約書後，上訴人發現系爭房屋之外牆及浴室均有嚴重滲漏水之瑕疵，兩造並於102年6月26日至現場會勘後，由上訴人與被上訴人廖淑美於102年7月8日簽立如原證四協議書乙份，約定被上訴人廖淑美負責修繕如附件所示3、4、6處之部分；復由上訴人與被上訴人佳慶公司及正毅公司於102年7月8日簽立如原證五所示協議書乙份，雙方並約定該二公司應負責屋內浴廁滲漏水之修繕，並同意於被上訴人廖淑美修繕期間，其二公司願每月支付上訴人一萬元作為補貼租金及利息。當日，上訴人即與被上訴人廖淑美簽立買賣房地產現場點交單明確約定：「業於民國102年7月8日經買方（即上訴人）點交完畢，買賣雙方之權利義務皆已履行、給付完畢。」等語，此亦有卷附買賣房地產現場點交單可稽。本院審諸系爭房屋買賣乃為成屋買賣，系爭房屋甚為老舊，故而買賣雙方同意依房屋現況點交，而觀諸上開102年6月26日現場會勘紀錄所載系爭房屋會勘之瑕疵達28項，然於102年7月8日上訴人點交完畢當日，上訴人僅就其中外牆面（如原證四附件3、4、6處）滲漏及損害修繕部分及屋內浴廁滲漏水之修繕處理部分，分別與被上訴人廖淑美、佳慶公司及正毅公司簽立系爭協議書一、二作為上開買賣房地產現場點交單之特約條款，而於同日點交完畢，是依民法第98條規定，解釋當事人之真意，足認本件房屋買賣就上開102年6月26日現場會勘紀錄所載系爭房屋會勘之28項瑕疵，除外牆面（如原證四附件3、4、6處）滲漏及屋內浴廁滲漏水部份外，上訴人業已不再主張瑕疵擔保，並同意依房屋現況點交完畢（上開買賣房地產現場點交單之特約條款參照），是上訴人於本件對被上訴人廖淑美之主張，除上開外牆面（如原證四附件3、4、6處）滲漏及損害修繕部分外，其餘均已不得再行主張。而該3、6部分之漏水，乃因屋外牆面裂縫或破損所致，亦即協議書附件所示之4部分龜裂所致，而被上訴人廖淑美已對協議書附件所示之4部分修繕完成等情，此有卷附○○○○有限公司提出系爭房屋漏水修繕完成之保固書可稽，復經實際施作系爭工程之○○○○有限公司副理王俊中於104年1月15日會同原法院法官及兩造至系爭房屋現場勘驗，並於當場陳稱：「我施作的位置就是保固內容所載前臥入門右後側牆腳滲水部份，並現場指出施作位置。」、「本件漏水修復工程，其工法應從外牆施作防漏，這樣就可以達到修復的效果。」、「依照我們的工法就包括了上訴人所指的上開3、4、6處。」、「現場有發霉的黑點是修復前的狀況，貼上壁紙而產生上開黑點，本件修復後應該不會再有漏水現象。」、「本件已施作一年多，施作外牆防漏後，工程就完成，並無瑕疵。」等語明確，核與上訴人前揭主張均相符合，且依原法院現場勘驗結果，亦認系爭房屋上開3、4、6處已無漏水痕跡，此有原法院勘驗筆錄存卷可稽，是憑上足證被上訴人廖淑美抗辯稱：其依系爭協議書一就系爭房屋外牆面（如原證四附件3、4、6處）滲漏及損害修繕部分，業經委請○○○○有限公司處理，且已於102年8月20修繕完成等情，應堪採信為真實。至上訴人於104年1月15日現場勘驗時，固提出外牆有發黑狀況，引發其對修繕系爭房屋外牆面所用材料是否合乎標準之質疑，然經原法院諭知○○○○有限公司應補呈其施作之材料單據及測試報告到院後，亦經○○○○有限公司於104年1月16日提出系爭用於修繕房屋外牆面材料檢驗合格之報告附卷可稽，參以○○○○有限公司負責修繕之人員亦均具有合格之技術士資格，而○○○○有限公司所提出之對系爭房屋漏水修繕完成之保固書亦經○○○○有限公司確認為真實，並由○○○○有限公司對其修繕之部分保固2年，此亦較上訴人及被上訴人廖淑美所簽訂之協議中約定為長（該協議僅約定1年），是由上益證被上訴人廖淑美不僅已完成協議書中約定之修繕責任，尚且聘請合格之技術士使用合格之材料予以修繕，足認被上訴人廖淑美已完成協議書中約定之事項，即系爭協議書一中約定3、4、6漏水之部分，其此部分之抗辯，應可採信為真實。至上訴人所主張之上開外牆發黑狀況，本即非為上訴人與被上訴人廖淑美協議書中約定之事項，與本件訴訟漏水瑕疵之爭點並無干係。依上所述，被上訴人廖淑美已完成協議書中約定之事項，即協議書中約定3、4、6漏水之部分，則上訴人猶執前詞主張：被上訴人廖淑美於簽訂上揭協議書後，竟完全未盡到修繕義務云云，顯與事實不符，應不可採。從而，上訴人猶主張依兩造上揭協議書及民法第360條本文規定，請求被上訴人廖淑美賠償不履行之損害464,859元云云，即屬無據，應不准許。
(二)次查，上訴人主張其與被上訴人正毅、佳慶二家公司於102年7月8日達成協議，約定系爭房屋協議，約定系爭房屋浴廁滲漏水之修繕恢復處理，應由被上訴人正毅公司及佳慶公司負責處理，且修繕期間，正毅公司及佳慶公司應支付每月1萬元整之租金及利息補貼費用予上訴人等情，有前揭卷附系爭協議書二為憑，被上訴人正毅公司及佳慶公司於原審就此部分亦已予自認，而同意將之列為不爭執事項（見上開不爭執事項第4項），雖被上訴人公司並非本件買賣之當事人，原無代行出賣人之履約義務，且上開協議書僅由被上訴人公司之職員簽立，被上訴人公司均未蓋章，惟該協議書乃具履約保證之性質，既經被上訴人公司於原審法院予以自認，即對其公司生效，而有拘束被上訴人公司之效力，被上訴人公司於本院附帶上訴始主張對之不生效力，並主張予以撤銷，均屬依法無據，是被上訴人公司依上開協議，就系爭房屋浴廁滲漏水確負有為修繕恢復處理之義務。然上訴人主張其多次請被上訴人佳慶公司及正毅公司前來修繕浴廁的瑕疵，被上訴人正毅公司及佳慶公司均藉詞推託，系爭房屋前揭浴廁漏水部位，迄今仍未修繕完畢之事實，亦有前揭卷附瑕疵現狀照片可稽，即被上訴人正毅公司及佳慶公司就系爭房屋前揭浴廁漏水部位，其迄今仍未修繕完畢之事實，亦不爭執，堪信為真實可採。又上訴人主張其於多次催請被上訴人佳慶公司及正毅公司前來修繕浴廁的瑕疵無果後，有於102年9月17日有向台中市南區調解委員會聲請調解乙節，亦有前揭卷附調解不成立證明書足憑。按系爭協議書二第1項係約定「乙方（即被上訴人佳慶公司及正毅公司）應負責屋內（即系爭房屋）浴廁滲漏水之修繕恢復處理，並由合格承包商開立一年期保固證明書予甲方（即上訴人）。」，第2項係約定「外牆面修繕及浴廁滲漏水之修繕期間乙方（即被上訴人佳慶公司及正毅公司）應負責支付每月1萬元整之租金及利息補貼費用予甲方（即上訴人）。」，兩造並於第3項約定補貼應自102年7月1日起，迄至完全修繕為止，復載明乙方（即被上訴人佳慶公司及正毅公司）應負連帶違約責任。再審諸系爭協議書二第4項復約定「乙方（即被上訴人佳慶公司及正毅公司）若有藉故不履行本協議內容，應負房屋買賣違約之相同責任。」等情，足證被上訴人佳慶公司及正毅公司倘不依約修繕時，上訴人亦可依民法買賣之規定向被上訴人正毅公司及佳慶公司二人主張連帶違約責任。是承前述，被上訴人正毅公司及佳慶公司二人迄仍未依約修繕浴廁的瑕疵，則上訴人主張依民法第360條本文規定，請求被上訴人正毅公司及佳慶公司二人賠償不履行契約之損害，即屬有據。查系爭房屋浴廁部份之修繕，經上訴人委請訴外人○○工程有限公司估價，就廁所磁磚打除、廁所防水及衛浴拆除復原等工程需32,400元方能完成等情，有前揭卷附○○○○工程有限公司工程估價單可憑，堪信屬實。被上訴人正毅公司及佳慶公司就系爭房屋前揭浴廁漏水部位，迄今仍未修繕完畢之事實，既不爭執，是上訴人依上開民法第360條本文規定暨系爭協議書二之約定，憑以請求被上訴人正毅公司及佳慶公司應連帶給付上訴人修繕費用32,400元，及自102年7月1日至103年6月30日止因被上訴人延滯修繕所應給付上訴人之每月1萬元，共12個月12萬元之租金及利息補貼費用，合計152,400元，均屬有據。雖被上訴人佳慶公司及正毅公司抗辯稱兩造系爭協議書二有關修繕浴廁部分為承攬契約，上訴人僅可要求被上訴人修繕，而非要求修繕的費用云云。惟承前述，可知系爭協議書二第4項已約定「乙方（即被上訴人佳慶公司及正毅公司）若有藉故不履行本協議內容，應負房屋買賣違約之相同責任。」等語，足認被上訴人佳慶公司及正毅公司倘不依約修繕時，上訴人亦可依民法買賣之規定向被上訴人正毅公司及佳慶公司二人主張連帶違約責任。又被上訴人正毅公司及佳慶公司二人迄仍未依約修繕浴廁的瑕疵，則上訴人主張依民法第360條本文規定，請求被上訴人正毅公司及佳慶公司二人賠償不履行契約之損害，即屬有據。又被上訴人正毅公司及佳慶公司二人雖繼抗辯稱：上訴人拒絕被上訴人二人入內修繕，並非為被上訴人之給付遲延所成，而是為上訴人受領遲延而產生，且經伊等催告後，上訴人亦不理不睬，有故意使被上訴人陷於遲延，而使遲延費用成就之情事，按「因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為條件不成就。」，民法第101條第2項定有明文。是以，上訴人向被上訴人不得請求遲延費用云云，然此為上訴人所否認，並陳稱：事實上，伊多次僱請被上訴人佳慶公司及正毅公司前來修繕浴廁的瑕疵，然被上訴人二人均藉詞推託，伊甚於102年9月17日有向台中市南區調解委員會聲請調解，何來伊拒絕被上訴人佳慶公司及正毅公司前來修繕等語。本院審諸上訴人與被上訴人廖淑美於102年4月27日就系爭房地簽立如原證一之不動產買賣契約書後，上訴人發現系爭房屋之外牆及浴室均有嚴重滲漏水之瑕疵，兩造並於102年6月26日至現場會勘，此有當日現場會勘紀錄附卷可稽。嗣由上訴人與被上訴人廖淑美於102年7月8日簽立如原證四協議書乙份，約定被上訴人廖淑美負責修繕如附件所示3、4、6處之部分；復由上訴人與被上訴人佳慶公司及正毅公司於102年7月8日簽立如原證五所示協議書乙份，雙方並約定被上訴人二人應負責屋內浴廁滲漏水之修繕，並同意於被上訴人廖淑美修繕期間，被上訴人二人同意每月支付上訴人一萬元作為補貼租金及利息。其中被上訴人廖淑美負責修繕如附件所示3、4、6處之部分，業經被上訴人廖淑美委請訴外人○○○○有限公司處理，且已於102年8月20修繕完成，此有○○○○有限公司提出系爭房屋漏水修繕完成之保固書可稽，則上訴人何須獨拒絕被上訴人被上訴人佳慶公司及正毅公司二人入內修繕？參以系爭房屋前揭浴廁漏水瑕疵，事關上訴人何時可入住使用系爭房屋，被上訴人廖淑美負責修繕如附件所示3、4、6處之部分，既已修繕完成，衡情上訴人更無拒絕被上訴人佳慶公司及正毅公司二人入內修繕之理，被上訴人佳慶公司及正毅公司二人執此抗辯，顯與一般常情相違。況依被上訴人佳慶公司及正毅公司所提出之證據僅被證一之存證信函內有被上訴人單方表示多次電話聯絡，然此為上訴人所否認，被上訴人佳慶公司及正毅公司就此復未再舉其他證據憑以證明有其所云聯絡修繕之情事，被上訴人就此舉證亦有未足，其猶執此抗辯，亦難憑採。依上，被上訴人佳慶公司及正毅公司二人前開抗辯，均無足採，是依本院調查證據之結果，堪認上訴人之主張較可採信為真實。從而，上訴人依上開民法第360條本文規定暨系爭協議書二之約定，憑以請求被上訴人正毅公司及佳慶公司應連帶給付上訴人修繕費用32,400元，及自102年7月1日至103年6月30日止因被上訴人延滯修繕所應給付上訴人之每月1萬元，共12個月12萬元之租金及利息補貼費用，合計152,400元，即屬有據。惟按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，民法第334條第1項定有明文。又「按被上訴人對於上訴人起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於上訴人確有已備抵銷要件之債權即可，至被上訴人已另案起訴請求，則不影響被上訴人抵銷之行使。又抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷。」，最高法院98年度台上字第2056號民事裁判意旨可資參照。查上訴人與被上訴人佳慶公司曾簽立如被證二不動產買賣意願書，雙方並約定買賣總價款百分之二為服務報酬，隨後，已由上訴人與被上訴人廖淑美於102年4月27日就系爭房地簽立如原證一之不動產買賣契約書等情，為兩造所不爭，並有前開不動產買賣意願書及不動產買賣契約書存卷可稽，堪信屬實。而觀諸上開卷附不動產買賣意願書，其中買方給付服務費承諾書內容所載，可知上訴人應於契約成立時，給付買賣總價款百分之二之服務報酬予被上訴人佳慶公司，而審之上開不動產買賣契約書之內容，可知本件系爭房屋業已以285萬元成交，是以上訴人依約即應給付57,000元（計算式：0000000×2％＝57000)之服務報酬予被上訴人佳慶公司。至上訴人雖執前詞主張：被上訴人佳慶公司故意隱瞞系爭房屋有漏水之情形，顯有違反誠信且令被上訴人廖淑美受有減少修補瑕疵支出之利益，則依民法第571條規定，被上訴人自無法請求此部分仲介之報酬云云。惟按居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用，民法第571條固定有明文。經查上訴人就其主張被上訴人佳慶公司有故意隱瞞系爭房屋有漏水之情形乙節，並未舉證以實其說，其空言主張自無可採，且觀諸卷附102年6月26日現況會勘紀錄、上訴人與被上訴人廖淑美協議書、上訴人與被上訴人正毅公司、佳慶公司協議書等內容所載，可知被上訴人佳慶公司於上訴人通知系爭房屋之外牆及浴室均有嚴重滲漏水之瑕疵後，隨即於102年6月26日會同買賣雙方至現場會勘，復協議由上訴人與被上訴人廖淑美於102年7月8日簽立如原證四協議書乙份，約定被上訴人廖淑美負責修繕如附件所示3、4、6處之部分；復由上訴人與被上訴人佳慶公司及正毅公司於102年7月8日簽立如原證五所示協議書乙份，雙方並約定被上訴人二人應負責屋內浴廁滲漏水之修繕，並同意於被上訴人廖淑美修繕期間，被上訴人二公司同意每月支付上訴人一萬元作為補貼租金及利息，足認被上訴人佳慶公司並無違反誠信之舉，亦無令被上訴人廖淑美受有減少修補瑕疵支出之利益，則上訴人空言主張被上訴人佳慶公司有違反誠信且令被上訴人廖淑美受有減少修補瑕疵支出之利益，依民法第571條規定，被上訴人公司無法請求此部分仲介之報酬云云，自屬無據。依上，本件系爭房屋業已以285萬元成交，是以上訴人依約即應給付57,000元（計算式：0000000×2％＝57000)之服務報酬予被上訴人佳慶公司，上訴人迄仍未依約給付，此與上訴人前揭152,400元部份之債權，同為金錢債權，並均屆清償期，則被上訴人佳慶公司自得以其債務，與上訴人之債務，互為抵銷，經抵銷後，上訴人尚得請求被上訴人正毅公司及佳慶公司連帶給付上訴人95,400元。從而，上訴人依民法第360條本文規定暨系爭協議書二之約定，憑以請求被上訴人正毅公司及佳慶公司應連帶給付上訴人95,400元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年8月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，此部分即為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人依民法第360條本文規定暨系爭協議書二之約定，憑以請求被上訴人正毅公司及佳慶公司應連帶給付上訴人95,400元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年8月7日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，此部分即為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。原審法院因而為上訴人及被上訴人正毅公司、佳慶公司各一部勝訴及一部敗訴之判決，依法並無不合。上訴人上訴意旨，仍執陳詞，就其受敗訴判決部分聲明不服，求予廢棄改判命被上訴人等給付，為無理由，應予駁回。被上訴人正毅公司及佳慶公司於本院以上開理由，提起附帶上訴，求將原判決為其不利部分廢棄，改判駁回上訴人在原審之訴，並無理由，併予駁回其附帶上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴及附帶上訴，均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 金珍華中 華 民 國 104 年 10 月 30 日