臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第308號上 訴 人 郭兆檀訴訟代理人 郭豐竣被上訴人 彭玉球上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國104年4月24日臺灣苗栗地方法院101年度訴字第227號第一審判決提起上訴，並在本院為擴張之訴，本院於民國105年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、擴張之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含擴張之訴）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又擴張或滅縮應受判決事項之聲明者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人原上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）303,932元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人應再給付上訴人159,900元。㈣願提供現金或等值之銀行可轉讓定期存供擔保，請准宣告假執行。嗣於民國105年12月6日擴張減縮應受判決事項聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）472,872元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人應再給付上訴人159,900元。㈢被上訴人應自104年3月1日起至第二審判決之日止，按月給付上訴人4,100元。㈣願提供現金或等值之銀行可轉讓定期存供擔保，請准宣告假執行。再於同日將前開第㈠項部分減縮，減縮後之聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人472,872元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人應再給付上訴人159,900元。㈢被上訴人應自104年3月1日起至第二審判決之日止，按月給付上訴人4,100元。㈣願提供現金或等值之銀行可轉讓定期存供擔保，請准宣告假執行。核本件基礎事實相同，上訴人就第㈠項部分擴張為66萬元本息，再減縮為472,872元本息部分、及就擴張增加第㈢部分之請求，核均屬於擴張、減縮應受判決事項之聲明，應予准許，合先敍明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠、被上訴人基於毀損他人建築物之犯意，毀損上訴人所有坐落在苗栗市○○○段○○○○○○○○○○○號土地上門牌號碼為苗栗市○○00巷00○00號建物（下稱系爭建物），經臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）100年度偵字第5513號起訴書提起公訴。被上訴人毀損上開建物致不堪使用外，且未經上訴人同意，私自將系爭15號增建為二樓建物，致該房屋防水層被破壞因而漏水及牆壁及中樑嚴重受損。上訴人得請求被上訴人賠償下述金額：
⒈系爭建物之修繕費：
⑴上訴人在原審主張修繕費為491,062元（鑑定金額），嗣
提起上訴後，在本院主張修繕費為66萬元（苗栗地院104年度司執字第16866號強制執行事件就系爭建物之鑑價，其中系爭13號建物第一次鑑價為70萬元、第二次鑑價為28萬元，損失42萬元，損失6成。系爭15號建物第一次未鑑價，第二次鑑價為8萬元，依上開損失成數6成計算，損失應為24萬元，二者合計為66萬元）⑵上訴人在原審就修繕費用491,062元之主張：被上訴人於
毀損上開建物後，至遭偵結起訴歷經近一年期間，均未將系爭建物受損範圍回復原狀，依苗栗建築師公會鑑定結果，系爭建物之修復費用為新臺幣（下同）491,062元，上訴人自得請求被上訴人賠償上開修復費用及其法定遲延利息。惟鑑定報告有部分不妥，意見如下：①鑑定報告中將工資予以折舊部分並不合理，工資不應折舊。②系爭建物天花板滲漏部分，上訴人僅應負百分之20責任，其餘百分之80責任應由被上訴人負擔：查封前，上訴人將系爭建物出租給第三人至民國96年3月31日退租止，於97年10月24日之查封筆錄中，並未記載系爭房屋有滲漏情形。被上訴人為查封保管人，在查封當日及拍賣期間也從未向執行法院表示「房屋有滲漏」情形，況房屋年久老舊亦不一定會有漏水，若房屋滲漏嚴重為何上訴人還能出租予第三人？查封當時被上訴人也在場，為何未在查封筆錄載明漏水嚴重情形（或在破壞前拍照存證），足見系爭房屋並無滲漏情形。一般2、3樓同棟建築物，若因年久防水層變差，至多僅止於最頂樓層天花板因屋頂防水層損壞而有滲漏之虞（防水層沒有被破壞自無漏水之可能），不至於連一樓天花板也滲漏得如此嚴重，系爭建物於退租後至被上訴人聲請查封前僅約一年七個月，不可能造成如此嚴重的滲漏。
應係被上訴人先於13號屋頂施工，又於13、15號之間強開一扇門，均未完工即棄之不理所造成（此從一樓天花板滲漏情形可知）。若沒有被上訴人對房屋進行破壞、增建、改建及前項工程未完工即棄之不理的行為，房屋斷不可能會滲漏如此嚴重。換言之，如果被上訴人完成修繕，就不可能造成系爭建物如此嚴重之損害。本件鑑定人忽略書面資料及常理、經驗法則，僅以「因二造提供非常有限資料（之情況下）做出妥善專業判斷」，為其鑑定「比例原則（即人工造成40 ~30%、建物老舊60~70%）」，顯不合理。應以上訴人主張由被上訴人負擔百分之80責任（人工造成），上訴人負擔百分之20責任（即建物老舊）為適當。
③系爭建物年限之認定，換算材料的折舊率部分應為百分之70，縱依鑑定人推論的起造日65年計算，其折舊率也應該是百分之59：系爭建物87年11月開始課稅，被繼承人郭兆潭生前係於81年11月23日向第三人購買系爭建物基地，縱認系爭房屋係建立於郭兆潭購買基地之前，即81年之前，或至多再往前推5至10年取其中間值為7年即74年間所建造，是本件鑑定人棄課稅資料或不採用購買日？僅依推論而認定起造日為65年間，恐有失公允。再因系爭建物內的物品自被上訴人破壞後就不復存在，所以應以99年被上訴人破壞系爭建物為折舊期計算的終止日，鑑定人以鑑定之103年為基準日，相差4年，顯與實情有間，是折舊率應為百分之70（計算式：99－74＝25×1.2%＝30，殘值率：
100－30＝70%）。縱以鑑定人認定之65年為起造日，其折舊率亦應為百分之59（計算式：99－65＝34×1.2%＝40.8，殘值率：100－40.8＝59.2%，四捨五入後為59%）。⑷系爭建物有裝潢隔間，有裝潢照片為證，被上訴人否認有裝潢隔間，為推卸責任之詞，不足採信。
⒉上訴人請求被上訴人賠償上訴人租金損失184,500元：因被
上訴人毀損系爭建物致不堪使用，故上訴人於100年4月22日查封撤銷後，才於100年5月30日將系爭建物出租予上訴人之子，並以公證方式簽訂租賃契約（以下稱系爭租賃契約）。系爭建撤銷查封後，其收益、處分權屬於上訴人，上訴人可自由選擇承租人，於考量系爭建物之狀況、修復費用如此之高及上訴人的不動產大部分均遭法院查封、已無財力支付修繕款、及在一般正常情形下，如未經修繕，亦不可能出租他人，再因上訴人積欠上訴人之子債務，故以出租抵償債務的方式，對上訴人是最有利的選擇，可減輕上訴人之負擔。被上訴人誤解上訴人別有用心，實乃誤會。退步言之，上訴人本可與其他第三人簽訂相同租金之租約，依民法第216條規定，被上訴人就上訴人租金之損失，仍應負賠償之責。爰請求被上訴人賠償自100年6月1日起至104年2月28日，共45個月，每月以4,100元計算，總金額為184,500元之租金損失。
⒊被上訴人參與分配租金債權，已受償27,209元，被上訴人主
張抵銷之總債權金額應先扣除已受償之上開金額，原審未予扣除，應係漏失，應予扣除。再上開分配款已經執行法院移轉予被上訴人，縱被上訴人不去領取，亦與上訴人無關。
㈡、爰起訴求為：⑴被上訴人應給付上訴人491,062元（修繕費），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⑵被上訴人應給付上訴人184,500元（租金損失）。⑶上訴人願供擔保，請准宣告假執行之判決（原審就上訴人起訴請求之金額，認⑴項部分其中之187,128元部分為有理由、⑵項部分其中之24,600元部分為有理由，合計為211,728元。與被上訴人主張抵銷之995,767元抵銷後，被上訴人無庸再給付上訴人，因而為上訴人敗訴判決，上訴人僅就上述敗訴部分提起上訴，餘已確定，本件不再審究，上訴人在本院擴張之訴聲明部分詳下述）。
二、被上訴人則以：
㈠、被上訴人被訴觸犯違背查封效力罪以及毀損他人建築物罪案件，業經臺灣高等法院臺中分院102年度上更㈠字第21號判決無罪，並經最高法院102年度台上字第3636號判決駁回上訴而確定。
㈡、臺灣苗栗地方法院100年度訴字第142號刑事判決事實欄固謂「郭兆檀則係郭兆潭原所有系爭13、15號建物之繼承人，然因遺產稅問題尚未解決，郭兆檀迄今仍未辦理過戶登記，但仍係上述地號及地上建物之所有權人。」等語。按未辦保存登記之建物因無法依登記公示之方法，直接判定所有權人，故實務上認僅原始起造人或出資興建者，方能取得未辦保存登記房屋之所有權，事後繼受取得占有之人，僅能取得事實上之處分權能，而不能取得所有權。經查，系爭13號、15號之未辦保存登記建物，究屬於何人所有（出資興建者），無法從刑事卷內之事證資料認定。雖上訴人表示其有15號房屋之稅單，但並未提出，即使其能提出稅籍資料，亦不能證明其有所有權，或作為已取得物權之依據，刑事判決在無其他事證得以證明原始起造人究竟是何人的情形下，能否依上訴人片面陳述即認系爭13、15號建物的原始起造人是上訴人之被繼承人郭兆潭所興建，並由上訴人繼承取得事實上之處分權，此部分並未臻明確，上訴人仍應就此事實負舉證之責。
㈢、系爭建物之價值，經苗栗地院民事執行處97年度執字第12739號事件委請中誠不動產估價事務所鑑定價額為666,070元。
上訴人固可主張以修復費用為估定標準，但仍應以必要者為限。上訴人主張之修復費用竟然高達1,290,660元，遠遠超過系爭建物本身之價值，顯見其提出之估價單有諸多不實估價之情形。再者，依據苗栗地院刑事卷附檢察事務官於101年1月19日至現場勘驗所記載毀損部分如下：
⑴系爭15號房屋部分：
①正面1樓原磚塊外牆、門、窗均拆除殆盡，並加蓋C型鋼架
於1、2樓，2樓加蓋外牆，1樓餘1面內牆，有被粉刷過，內牆的門窗均被拆除，並新加鋁門框及鋁窗框。
②內側樑下窗框角落地裂。
③內側後陽台的水泥地面被打掉埋管，尚未加覆水泥。
④牆面插座及開關均被破壞。
⑵系爭13號房屋部分：
①正面外牆原有的瓦斯管被拆除。
②1樓浴室牆壁及地磚均被破壞。
③1樓廚房地磚被拆除，原爐灶、瓦斯管線均被拆除，牆面被破壞。
④2樓地磚被破壞。
⑤2樓牆面窗戶上方的氣窗被拆卸。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。因此，不在上開範圍內之部分，均非被上訴人所為，均不同意作為鑑定之標的，核先陳明。
㈣關於上訴人主張系爭建物應鑑定項目及鑑定人鑑定結果，逐項表示意見如附表所示。
㈤另上訴人主張系爭建築物查封前上訴人出租第三人，其內原
有隔間裝潢遭被上訴人拆除等情，被上訴人否認之。其理由如下：
⑴上訴人指稱查封前，有出租給第三人，被上訴人否認，請上訴人提出租予他人之租約，否則空口無憑，如何憑信。
⑵上訴人雖提出照片為證，但鑑定報告已指出系爭建物應是
60～70年間所建造，距離100年3月21日執行命令送達日，有30～40年之久。此段期間，該隔間是否早已被拆除，存在諸多可能性，殊難僅憑數紙無法判斷年份之照片即可斷然推論於100年3月21日之前，系爭13號建物存有上訴人所主張之木板隔間存在。
⑶再者，依據苗栗地院刑事卷附檢察事務官於101年1月19日
現場勘驗所記載系爭13號房屋現場狀況，已如上述。而當時上訴人訴訟代理人也在場，並無提及「房間」或是「木板隔間」被破壞，卻拖延至103年7月14日突然憑藉幾張照片，誑稱系爭13號建物存有木板隔間存在。若果真存有該木板隔間，且上訴人又明白表示查封前出租給他人，則上訴人豈有可能會疏漏而未提及，難謂無令人啟疑竇之處。
㈥依據苗栗建築師公會鑑定報告就修復所需費用為290,890元
，其中：⑴因人工所造成損壞之修復費用為243,291元、⑵因建物老舊自然形成損壞之修復費用為47,599元；又2樓原有木板隔間之殘餘價值為16,458元等內容沒有意見。然就各該上訴人請求之項目是否應歸責於被上訴人行為所致，已如前述附表所述。
㈦否認上訴人提出系爭租賃契約的真實性。
㈧對於上訴人主張被上訴人另案執行受償租金債權27,209元及執行費6,400元之事實不爭執。
㈨又上訴人尚積欠被上訴人債權77萬元及執行費用259,376元
，合計1,029,376元。如認被上訴人對上訴人負有本件債權，被上訴人主張以上開債權抵銷應負之賠償金額。
三、原審判決就上訴人請求修繕費部分，判決准許其中之187,128元、就請求租金損失部分判決准許其中之24,600元，合計為211,728元。上開准許金額部分，因認被上訴人以上訴人積欠之債務995,767元主張抵銷，為有理由，准予抵銷，經抵銷後，被上訴人無庸再給付上訴人，因而為上訴人敗訴判決，上訴人僅就上述敗訴部分提起上訴（其餘敗訴部分，因上訴人未提起上訴，業已確定），並在本院提起擴張之訴，兩造聲明如下：
㈠、上訴人方面：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉被上訴人應再給付上訴人472,872元（原上訴金額為303,932元）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⒊被上訴人應再給付上訴人159,900元。⒋被上訴人應自104年3月1日起至第二審判決之日止，按月給付上訴人4,100元（此項請求係新增擴張）。⒌願提供現金或等值之銀行可轉讓定期存供擔保，請准宣告假執行。
㈡、被上訴人方面：上訴駁回。
四、得心證之理由：
㈠、經查：⒈被上訴人前因上訴人積欠其債務，於97年10月24日聲請苗栗
地院查封拍賣系爭建物及其基地，並擔任保管人，嗣因無人應買，被上訴人由而聲明承受。惟因苗栗地院執行處制作分配表後，於100年3月21日通知被上訴人需繳納優先債權人之分配款1,212,324元之款項後，方得承受取得所有權，被上訴人並未依限繳納，上開執行程序因而終結，苗栗地院民事執行處乃將系爭建物及其基地啟封發還上訴人，並通知兩造等情，業據原審調閱苗栗地院97年度執字第12739號執行案卷無誤，且為兩造所不爭執，此部分事實堪信為真。再上訴人主張其於100年4月接獲苗栗地院通知後，前往系爭建物，發現系爭建物多處遭被上訴人毀損，乃對被上訴人提出毀損建物之刑事告訴，經檢察官偵查後以100年度偵字第5513號起訴書提起公訴，苗栗地院於101年5月24日以101年度訴字第142號刑事判決判決被上訴人因犯毀壞他人建築物罪，處有期徒刑6月，經本院101年9月3日以101年度上訴字第1158號刑事判決判處被上訴人犯毀壞他人建築物罪，處有期徒刑6月（得易科罰金），嗣雖經最高法院判決廢棄發回，經本院於102年5月30日以102年度上更㈠字第21號刑事判決撤銷上開苗栗地院101年度訴字第142號刑事判決，改判被上訴人無罪，最高法院以102年台上字第3636號刑事判決駁回上訴確定等情，為兩造所不爭，並有上開刑事案卷影本、判決書影本等件在原審卷為佐（見原審卷第40-46頁、第94-102頁），固堪認被上訴人抗辯其涉犯毀損罪嫌業經判決無罪確定一節為真。惟按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。經查，上開刑事判決認定被上訴人無罪之理由略為：「⒍....是被告於一開始既係基於修繕本案房屋之目的為之，自不得以其事後因其他原因介入，衡量無經濟實益停止修繕致該房屋價值減損，即反面推論被告自開始係基於毀壞建築物故意為之。至於告訴人郭兆檀因此所受之損害，仍可以民事訴訟程序求償，尚不得因告訴人郭兆檀之房屋價值減低而可推論被上訴人有毀壞建築物之故意」、「㈤....被告在主觀係基於修繕之目的為之，嗣因其經法院判決須再繳納1百多萬元之後，其才停工未經續修繕等情，有如前述，是其主觀上自始並無使本案建築物之重要部分喪失其效用之直接（確定）或未必（不確定）故意，自與毀壞他人建築物罪之構成要件不該當。」等語（見原審卷第101頁正反面本院102年度上更㈠字第21號刑事判決理由欄）。是雖本件被上訴人在刑事案件因主觀上無故意而不成立上開犯罪，惟因被上訴人在完成承受系爭建物之合法程序前，即進行修繕系爭建物之工程，而先行僱工拆除、修繕系爭建物，導致系爭建物因修繕工程未完成而產生毀損之事實，被上訴人對於系爭建物之毀損，顯然有過失，且其過失行為顯與上訴人所有之系爭建物之損害間有因果關係，是上訴人主張被上訴人有上開過失侵權行為之事實，堪信為真。上訴人依前揭規定，請求被上訴人賠償其所受之損害，自屬有據。
⒉被上訴人雖辯稱：上開刑事判決無法證明上訴人係系爭建物
原所有權人郭兆潭之繼承人，亦未舉證證明上訴人為系爭建物所有權人之證據，難認上訴人為系爭建物之所有權人等語。惟查，苗栗地院97年度執字第12739號執行事件係由被上訴人以苗栗地院93年度訴字第4號和解筆錄為執行名義聲請對債務人即上訴人為強制執行，在該執行事件中，被上訴人主張系爭建物及其基地原為上訴人之被繼承人郭兆潭所有，，為上訴人所繼承，聲請對系爭建物及基地為查封拍賣，並在該執行事件提出上開基地之登記謄本為證，上訴人在該執行事件中並未否認，且已依苗栗地院民事執行處之通知繳納上開基地之遺產稅，及辦理繼承登記為上訴人名義等情，有上開強制執行卷可稽。被上訴人既於上開強制執行事件中主張系爭建物為上訴人所有並聲請強制執行，再於本件訴訟中為相反之主張認系爭建物非上訴人所有等語，顯違禁反言原則，被上訴人上開抗辯，即難採信。是上訴人主張系爭建物為其所有一節，堪信為真。
㈡、茲就上訴人所請求之各項損害及其數額審酌如下：⒈系爭建物修復費用：上訴人原起訴主張修復費用為491,062
元，原審判決准許187,128元，上訴人就敗訴之303,932元提起上訴，在本院將修復費用擴張為總額66萬元，扣除原審判決准許之上開金額，請求其餘之472,872元（見本院卷第109頁反面）。經查：
⑴上訴人在原審主張被上訴人毀壞系爭建物，需復原、修繕之
工程共45項，其中102年3月20日陳報狀附件一請求鑑定部分有：系爭13號建物1樓13項、2樓10項、樓頂2項及系爭15號建物1樓12項、2樓5項，合計42項（見本院卷第61-79頁之書狀、附表及照片，惟其附表之內容有號碼重覆如13號1樓之編號六、十一均重覆，但項目不同；另15號2樓編號五項目與編號三項目相同，重覆編列應予刪除；另於鑑定過程中，上訴人同意部分項目不予鑑定。故此部分鑑定項目以鑑定報告附件五所列項目為準）。上訴人於102年8月7日、103年7月15日具狀及103年8月21日調查程序中主張被上訴人另有擅自拆除（系爭13號）建物1、2樓內隔間裝潢及3樓（應係樓頂）蓄水池，請求一併鑑定其價格（見原審卷第111、112、
176、177、185、186頁），原審依其聲請，通知鑑定人就上開部分一併鑑定（即鑑定報告附件五-1等3項。故本件經原審依法囑託鑑定之項目共計上述45項，惟上訴人於鑑定期間向鑑定人表明撤回其中4個項目，故實際鑑定之項目為41項，合先敍明。
⑵被上訴人於104年2月25日在原審具狀就鑑定報告其中如下述各項目之鑑定結果不予爭執（見原審卷第257-269頁）：
①項次「壹六」13號1樓廚房復原工程─材料34,000元、工資7,000元。
②項次「壹七」13號1樓衛浴間復原工程─材料27,100元、工資10,000元。
③項次「壹九」13號1樓窗戶復原工程─材料3,000元、工資1,000元。
④項次「貳五」13號2樓衛浴間復原工程─材料26,500元、工資10,000元。
⑤項次「貳九」13號2樓地坪復原工程─材料1,500元、工資1,500元。
⑥項次「貳十」13號2樓增開一門復原工程─材料2,000元、工資1,600元。
⑦項次「參一」13號3樓屋凸大門復原工程─材料1,500元、工資1,200元。
⑧項次「參二」15號與13號相鄰女兒牆防水工程─材料（人工造成30%）900元、工資（人工造成30%）1,500元。
⑨項次「參三」廢棄物清運5,000元。
⑩項次「肆一」15號1樓鋼構拆除工程─工資6,000元、防護
工程5,000元、搭鷹架工程5,000元（後二者應均屬工資性質，以下鋼構拆除工程均同)。
⑪項次「肆二」15號1樓泥作拆除工程─材料2,000元、工資5,000元。
⑫項次「肆三」15號1樓室內泥作復原工程─材料5,000元、工資2,000元。
⑬項次「肆四」15號1樓天花板復原工程─材料（人工造成30%）2,600元、工資（人工造成30%）2,000元。
⑭項次「肆五」15號1樓後露台鋼構拆除工程─工資3,000元
、防護工程3,000元、搭鷹架工程3,000元。⑮項次「肆六」15號1樓後露台地坪復原工程─材料2,500元、工資2,000元。
⑯項次「肆七」15號1樓化糞池工程─材料15,000元、工資5,000元。
⑰項次「肆十一」15號1樓西面牆窗戶1扇及前後門各1扇復原工程─材料6,000元、工資3,000元。
⑱項次「肆十二」15號1樓電器線路復原工程─材料2,000元、工資2,000元。
⑲項次「伍一」15號2樓鋼構拆除工程─工資6,000元、防護工程5,000元、搭鷹架工程5,000元。
⑳項次「伍二」15號2樓泥作拆除工程─工資10,000元。
綜合上開被上訴人不爭執部分之修繕、復原費用，其中材料部分為131,600元，工資部分為110,800元。
⑶關於上開被上訴人不爭執項目中，其中有關⑬項次「肆四」
15號1樓天花板復原工程之修繕費用，上訴人主張系爭建物天花板滲漏的責任比例，以系爭建物出租予他人至96年3月31日止，另97年10月24日查封筆錄並未記載房屋有滲漏，且被上訴人於保管期間均未向法院表示有滲漏；是滲漏主要係被上訴人施工造成，故被上訴人應負80%責任云云，惟此為被上訴人所否認。經查，上訴人就上開所謂「系爭建物出租至96年3月31日止並無滲漏情形」等有利主張，迄本件言詞辯論止均未舉證證明，其此部分主張已難採信。再者，苗栗地院民事執行處於97年10月24日對系爭建物基地進行查封，因上訴人方面並無人在場，被上訴人雖請求將系爭建物一併執行，惟相關人員並未進入室內查看及其後同年12月15日本院囑託苗栗縣苗栗地政事務所人員到場測量，上訴人方面亦無人到場，且依筆錄所載，相關人員亦未進入系爭建物內部等情，有查封筆錄等附上開執行卷可稽（見原審卷97年度執字第12739號執行卷第32、78頁）。參酌上開執行事件鑑定人（不動產估價師）於97年10月24日會同到場拍攝之照片（見同上卷第66-71頁）所示，查封當日天氣良好，並無下雨情形。是尚難以查封筆錄未有天花板滲漏之記載，即認定當時之天花板狀況良好，是上訴人上開主張尚乏依據。而本件鑑定人係依上訴人指定而選任，其等為建築專業人士，另本件因上訴人就系爭建物之先前屋況等情形，未能提供具體、確實之資料以供判斷；是鑑定人依據鑑定時現場狀況及建物年限等正常情形，判斷上開天花板滲漏情形係因建物老舊天然造成占70%，被上訴人之人工行為造成占30%，並無不當之處。上訴人主張被上訴人應負80%之責任，尚難採信。
⑷除上述被上訴人不爭執之20項部分外，被上訴人否認有毀壞
其餘21項部分，答辯略稱其並未就上開21項部分予以施工，不可能造成損壞等語。審酌鑑定報告亦認系爭建物為60至70年間所興建，至被上訴人於100年間修繕時，巳有30至40年之久，造成鑑定報告照片所示現狀，存在諸多可能性，並非僅有被上訴人未完成修繕造成毀損一種原因，被上訴人既否認其有修繕毀損上開部分之行為，上訴人自應依民事訴訟法第277條規定就此部分有利於己之事實負舉證責任。經查，上訴人就其主張上開21項需修繕之工程係因被上訴人之毀壞行為造成一節，並未提出具體之證據證明，另上訴人在本院主張鑑定項目壹之8之材料費6,500元、工資5,500元部分亦應准許，惟業經被上訴人否認（見本院卷第110頁），上訴人在本院仍未就該部分舉證以實其說，是上訴人主張被上訴人就上開21項毀壞應負修繕義務，請求被上訴人賠償其復原費用，自屬無據。
⑸上訴人主張系爭建物係87年11月間開始課稅，其被繼承人郭
兆潭係於81年11月23日購買系爭建物之基地，是縱認系爭建物在郭兆潭購買基地之前已建造，至多也是取其再往前推5至10年之中間值7年計算，即以74年間為其建造時間，而非鑑定報告認定之65年等語。惟查，苗栗縣建築師公會鑑定報告記載：「２折舊分析：⑴苗栗縣政府稅務局苗稅房字第0000000000號函（詳附件四）內容，15號，1樓為加強磚造，87年11月開始課徵房屋稅，1樓為鋼鐵造，97年7月開始課徵房屋稅。13號無課稅資料。此建物至少為民國87年以前興建之建物。⑵依材料、施工方式、及屋況等作專業判斷，此建物應為民國60～70年間建造。⑶苗栗縣房屋折舊率及耐用年數表（詳附件八）。本建物為加強磚造，折舊率為1.2%／年。⑷今以民國65年及103年為計算基準，殘值率為54%。⑸木板隔間以民國85年及103年為計算基準。殘值率為83%。」等情，有財團法人苗栗建築師公會鑑定報告附在原審卷可稽（見原審卷第201頁）。上訴人雖以前詞主張系爭建物係74年間建造，認鑑定報告推論系爭建物之起造日為65年，有失公允等語。惟查，上訴人就上開關於系爭建物建造日期之主張，並未提出積極事證以實其說，核屬其個人臆測推論之詞，並無依據。相較於上開鑑定報告之鑑定人為建築專家，就臺灣地區之建築結構、材料、施工方式等歷史具有相當之專業知識，鑑定人依其專業知識、系爭建物之材料、施工方式及屋況等情，所為之專業判斷，自較上訴人個人臆測推論之主張為可採。是上訴人上開主張，尚難認為真正。至於折舊期終止，上訴人雖主張應以被上訴人破壞系爭建物之日即99年為基準。惟查，系爭建物雖於97年由苗栗地院民事執行處查封並交由被上訴人保管，然被上訴人係於98年12月7日具狀聲明應買（見上開執行卷第176頁），並於收受該院民事執行處100年3月21日之執行命令通知其繳納1,212,624元後，始可承受，其時才前往系爭建物進行修繕行為等情，業據被上訴人於上開刑事案件100年10月18日詢問時陳述在卷（見100年度偵字第5513號偵查卷第10頁）。是被上訴人毀壞系爭建物之時間為100年3月間，堪以認定。故本件系爭建物毀壞部分計算折舊終止期間應為「100年」，上訴人主張「99年」或鑑定報告所載之「103年」，均有錯誤。是依上述，系爭建物係興建於65年，被毀壞於100年，其折舊期間為35年，並參考苗栗縣房屋折舊率及耐用年數表所示，系爭建物為加強磚造構造，其年折舊率為1.2%，則系爭建物於被毀壞時其折舊率為42%（計算式：1.2%×35＝42%），其殘值率為58%（計算式：1－42%＝58%）。
⑹再查，被上訴人不爭執部分之修繕、復原費用，材料部分之
金額為131,600元，工資部分為110,800元，已如上述。其中材料部分因係以新品代替舊品，參酌最高法院82年度台上字第892號判決及85年度台上字第2324號判決意旨，應予折舊。故上述材料131,600元部分扣除其折舊後，其殘值為76,328元（計算式：131,600元×58%＝76,328元）。至於工資部分，則無折舊之適用，鑑定報告誤將工資部分一併予以折舊計算，容有誤會，此部分鑑定意見自無可採。綜上，本件上訴人就系爭建物毀壞可請求相當於修繕費用之損害賠償額為187,128元（計算式：76,328元＋110,800元＝187,128元）。上訴人之請求逾187,128元部分，為無理由。
⑺上訴人提起上訴後，在本院改依強制執行法院的鑑定價格為
計算系爭建物價值損失之標準，主張系爭建物之修復費用應擴張為共為66萬元，其中就系爭13號建物部分，於遭被上訴人侵權行為前，強制執行法院第一次鑑價為70萬元，遭侵權行為後，強制執行法院第二次鑑價為28萬元，損失42萬元，差額達6成；另系爭15號建物受侵權行為前未鑑價，受侵權行為後經強制執行法院鑑價價值為8萬元，依系爭13號建物之損失成數6成計算，系爭15號建物之損失應為24萬元，二者合計為66萬元（計算式:42+24 =66），扣除原審判決准許之金額187,128元後，被上訴人尚應賠償472,872元等語，並提出苗栗地院民事執行處97年度執字第12739號、104年度司執字第16866號拍賣公告影本各1份附在本院卷為證（見本院卷第78-81頁）。惟查，建物之價格除了因建物本身之年限、新舊、屋況不同而有異之外，亦會受交易當時之物價波動、房市景氣等因素影響，上訴人以苗栗地院民事執行處先後對於系爭13號建物之鑑價價差成數，為系爭13號、15號建物之損害金額計算依據。惟上開鑑定價格之價差成因，並無法排除係受物價波動及房市景氣影響等其他因素影響所致、非僅為系爭建物修繕未完成之單一原因所造成之損壞，自無法據為客觀之修復費用計算標準，況原審已獲上訴人之同意委託苗栗縣建築師公會製作前述鑑定報告，上訴人未能證明該鑑定報告有何明顯違反常情或錯誤不可採之處，於前述修正該鑑定報告部分不當之處後，採用該鑑定報告認定之修繕費用為本件損害賠償計算標準，核無不當，上訴人在本院主張改依強制執行法院就系爭建物之鑑價價格為計算本件修繕費用之標準，自有未合。
⒉上訴人再請求被上訴人給付系爭建物租金損失159,900元，及
自104年3月1日起至二審判決之日止，按月給付4,100元部分：（上訴人起訴請求184,500元，原審判決准許其中之24,600元，上訴人就敗訴之159,900元提起上訴，並在本院擴張請求自104年3月1日起至二審判決之日止按月給付上訴人4,100元。為便於論述，以下以上訴人起訴請求之金額184,500元論述）經查：
⑴上訴人主張因被上訴人之毀損行為致系爭建物不堪使用，使
其雖於100年5月30日與其子簽訂系爭租賃契約，但無租金收入，為此請求被上訴人給付100年6月1日至104年2月28日，共45個月，每月4,100元，合計為184,500元之租金損害，及自104年3月1日起至二審判決之日止按月4,100元之租金損害等語。經查，上訴人主張其與其子郭豐竣簽訂系爭租賃契約一事，業據提出經苗栗地院公證人公證之系爭租賃契約為證（見原審附民卷第13-16頁），系爭租賃契約既係在苗栗地院公證人面前依公證法規定之程序予以公證，要屬公文書，依民事訴訟法第355條第1項規定，應推定其為真正。被上訴人雖否認該租賃契約之真實性，認係上訴人與其子通謀虛偽意思表示所為，惟未能舉證證明之。本院審酌系爭建物為上訴人所有，已經法院撤銷查封等情，均如前述。上訴人對之本有管理、使用、收益、處分之權限，出租予其子郭豐竣乃權利之正當行使，縱其期間長遠15年、租金給付方式係以修繕費用及對其子之債務抵充等核與一般房屋租賃情形有異，亦應係系爭租賃契約之當事人本為父子、其關係與一般無親屬關係之租賃契約當事人不同、及系爭建物因被上訴人修繕未完成而造成毀壞，須修繕後才能使用，難以出租予其他人、上訴人已年邁且積欠大筆債務之緣故，自不得僅因其條件與一般租賃契約不同即認其係通謀虛偽意思表示而簽訂。被上訴人未舉證以實其說，僅空言否認系爭租賃契約之實質證據力，自不足採。
⑵再查，系爭租賃契約第3條關於租金之約定為：每月4,100元
，給付方式如下：因房屋現況需整修，故租金優先自房屋整修費用中抵扣（因房屋尚需整修，整修期間6個月不計租金）。租金自100年11月30日起算。、前「一」之修繕費用扣抵租金後，其餘租金自甲方（即上訴人）積欠乙方（即郭豐竣）之債務中扣抵等情，有上開租約可稽（見苗栗地院附民卷第15頁）。依據上開約定，足認系爭建物修繕之期間為6個月，而此期間上訴人因為修繕無法使用之原因，故上訴人不向承租人之其子郭豐竣收取租金，是此6個月修繕期間，上訴人因被上訴人毀壞系爭建物之故，無法收取租金，而受有相當於租金之損害，應可認定。至於上開約定之6個月修繕期間經過後，上訴人既已依約向承租人收取租金（以修繕費用及積欠債務抵扣），上訴人就此部分即無損害可言。準此計算，除原審判決准許之相當於租金24,600元之損害（計算式：4,100元×6＝24,600元）外，其餘159,900元及自104年3月1日起至二審判決之日止按月以4,100元計算相當租金之損害金，均無理由，不應准許。
⑶依前所述，上訴人請求金額逾原審判決准許之211,728元（計
算式：187,128元＋24,600元＝211,728元）部分，為無理由，不應准許。
㈢、綜上，上訴人請求被上訴人再給付逾原審判決准許之211,728元部分，並無理由，已如前述（上開211,728元業經原審准許被上訴人以其對上訴人之前述債權抵銷，抵銷後，上訴人無庸再給付上訴人）。上訴人再於本院主張被上訴人抵銷之金額995,767元應扣除已受償之27,209元等語（見本院卷第110頁，原審判決第5頁二㈣），本院自無須審酌（原審判決雖漏未審酌此部分金額應否扣除，然因此部分金額縱予以扣除，被上訴人對上訴人之債權仍遠大於原審判決被上訴人應給付上訴人之金額，並不影響抵銷後，被上訴人無須給付上訴人之事實，亦不影響原審判決之結論，併予說明）。
三、綜上所述，上訴人主張因被上訴人毀壞系爭建物，應負損害償責任，被上訴人應再賠償其472,872元本息、159,900元、自104年3月1日起至二審判決之日止按月給付4,100元，為不可採，既如前述。從而，上訴人上訴及提起擴張之訴，請求被上訴人再給付472,872元本息、159,900元、自104年3月1日起至二審判決之日止按月給付4,100元，即屬無據，不應准許。原審就上訴人原起訴不應准許部分，為上訴人敗訴判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人在本院提起之擴張之訴及其假執行之聲請部分，同無理由，併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 吳美蒼法 官 陳瑞水以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳慈傳中 華 民 國 105 年 12 月 30 日