臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第311號上 訴 人 賴樹旺訴訟代理人 蘇顯騰律師被上訴人 雷子瑋
雷吳美珠共 同訴訟代理人 陳銘傑律師
黃鼎鈞律師複代理人 林葳欣上列當事人間請求辦理農舍法定空地解除套繪管制事件，上訴人對於民國104年6月9日臺灣彰化地方法院104年度訴字第156號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文，而民事訴訟法第255條第1項第3款係擴張或減縮應受判決事項之聲明者。本件上訴人於原審之聲明為：㈠雷吳美珠應將其所有坐落於彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○號面積1678.78平方公尺土地上如起訴狀附圖一紅色所示面積約906.5412平方公尺之大型違章建物廠房（實際面積及位置以地政機關實測為準）拆除，並回復原狀；雷吳美珠應於上開大型違章建物拆除之後，將上開土地回復作為農業使用。㈡被上訴人二人應各自將上訴人所有坐落於彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○號面積671.92平方公尺之土地如起訴狀附圖二黃色所示位置面積162.48平方公尺部分（具體位置以實測為準）之農舍法定空地套繪管制，依變更使用執照程序申請解除其套繪管制，或雷吳美珠應將上開土地上之農舍法定空地套繪管制部分予以除去（即辦理解除套繪管制），並應將上開第000-0地號土地登記簿上其他登記事項欄關於「權狀加註事項○○○段第000建號之建築基地地號：○○○段000-0、000-0地號，已提供興建農舍，基地坐落○○○鄉○○○段○○○○○○○號，合併自：0000-0地號，未經解除套繪管制，不得辦理分割」之註記登記部分，予以塗銷。嗣經本院會同地政事務所人員現場測量後，上訴人變更其聲明為：⑴雷吳美珠應將其所有坐落於彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○號面積1678.78平方公尺土地上如104年11月19日彰化縣彰化地政事務所土地複丈成果圖所示A1部分之鐵皮工廠（含其下之地基擋土牆）面積675.01平方公尺、A2部分之鐵皮雨遮面積81.58平方公尺及C部分之水泥地（含其上位於土地周邊之圍牆）面積699.77平方公尺拆除，並回復原狀；雷吳美珠應於上開鐵皮工廠、鐵皮雨遮及水泥地拆除之後，將上開土地回復作為農業使用。⑵被上訴人二人應各自將上訴人所有坐落於彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○號面積671.92平方公尺之土地如104年11月19日彰化縣彰化地政事務所土地複丈成果圖所示B部分面積162.48平方公尺部分之農舍法定空地套繪管制，依變更使用執照程序申請解除其套繪管制，或雷吳美珠應將上開土地上之農舍法定空地套繪管制部分予以除去（即辦理解除套繪管制），並應將上開第000-0地號土地登記簿上其他登記事項欄關於「權狀加註事項○○○段第000建號之建築基地地號：○○○段000-0、000-0地號，提供興建農舍，基地座落○○○鄉○○○段○○○○○○○號，合併自：0000-0地號，未經解除套繪管制，不得辦理分割」之註記登記部分，予以塗銷。核屬擴張應受判決事項之追加聲明，依首開法條規定，自應准許之，先此敘明。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：上訴人於民國（下同）102年2月19日向第三人李吳珠美購買坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○○號、田、面積1750.69平方公尺、權利範圍全部（下稱原000地號土地），及同段第000-0地號、田、面積509.44平方公尺、權利範圍全部（下稱000-0地號）共兩筆土地，並於102年3月21日辦理所有權移轉登記完畢。而被上訴人雷吳美珠（以下稱雷吳美珠）亦於102年2月19日以其子即被上訴人雷子瑋（以下稱雷子瑋）之名義向第三人李漢榆購買同段第000-0號、田、面積1750.69平方公尺、權利範圍全部（下稱原000-0地號），及同段第000地號、田、面積509.44平方公尺、權利範圍全部（下稱000地號）共兩筆土地。又上訴人與雷子瑋（代理人雷良池）間於上述土地買賣之同日（102年2月19日）訂立第一份協議書（下稱第一份協議書），約定買受土地後之分割、交換、合併事宜。詎被上訴人於第一份協議書訂立之後，拖延不履行分割交換土地之事宜，並借用前地主李漢榆之名義以其所有原000-0地號土地全部向彰化縣○○鄉公所申請興建自用農舍，並於103年1月9日取得自用農舍使用執照，並由雷吳美珠於103年2月25日申請辦理建物第一次登記後，原000-0地號土地因使用為農舍建築，依相關規定，乃全部遭農地套繪管制，為此，上訴人積極促請被上訴人辦理農地解除套繪管制及土地分割交換之事宜，故上訴人與雷吳美珠於103年5月7日訂立第二份協議書（以下稱第二份協議書），其中第2條約定雷吳美珠承諾隨時無修件配合建築師辦理解除套繪事宜，嗣後，雷吳美珠遲至103年5月22方依第一份協議書約定分割出000-0地號（面積162.48平方公尺），並與上訴人所有之000-0地號土地合併成為目前之000-0地號土地（面積671.92平方公尺，下稱新000-0地號土地），然因原000-0地號土地全部遭農地套繪管制，從而分割合併後上訴人所有之新000-0地號土地亦同遭農地套繪管制，即僅能作農業使用，且不得重複使用作為其他農舍之法定空地面積，且雷吳美珠在其所有之000-0地號土地上興建鐵皮工廠、鐵皮雨遮及水泥地後，造成該興建農舍之農業用地未維持農業使用，且因此使其農舍用地面積與農業用地面積比例不符合法令規定（法定建蔽率10%），依法不得解除套繪，而妨害上訴人使用自有新000-0地號土地之權利。被上訴人等上開所為違反兩造協議書之約定，並妨礙上訴人所有權之行使，故上訴人依約請求被上訴人等解除000-0地號面積671.92平方公尺之土地如104年11月19日彰化縣彰化地政事務所土地複丈成果圖所示B部分面積162.48平方公尺部分之農舍法定空地套繪管制，依變更使用執照程序申請解除其套繪管制（對雷子瑋部分，上訴人主張物之瑕疵擔保及不完全給付，對雷吳美珠部分，上訴人是請求履行契約，不包含瑕疵擔保及不完全給付）；及基於所有權妨礙除去請求權，請求被上訴人等應將上開土地上之農舍法定空地套繪管制部分予以除去（即辦理解除套繪管制），並應將上開第000-0地號土地登記簿上其他登記事項欄關於「權狀加註事項○○○段第000建號之建築基地地號：○○○段000-0、000-0地號，提供興建農舍，基地座落○○○鄉○○○段○00000地號，合併自：0000-0地號，未經解除套繪管制，不得辦理分割」之註記登記部分，予以塗銷；另因雷吳美珠就其行使權利，履行義務，顯未依誠實及信用方法，且其權利之行使（在雷吳美珠自有000-0地號之農地上興建鐵皮工廠、鐵皮雨遮及鋪設水泥地），顯然違反公共利益（違反申請興建農舍之農業用地，應維持作農業使用之管制，及違反法定建蔽率之管制），或以損害他人（使上訴人所有系爭新000-0地號土地之被套繪管制部分無法解除套繪管制而受到損害）為主要目的，其行為具有不法性，對上訴人構成侵權行為，應對上訴人負拆除鐵皮工廠、鐵皮雨遮及水泥地及回復原狀之損害賠償責任。
貳、被上訴人則以：上訴人於訂立買賣契約時即已知悉被上訴人將以前地主李漢榆之名義興建農舍，上訴人指稱被上訴人於第一份協議書訂立之後始發現所購買之000-0地號農地於移轉登記後應受農業發展條例之限制無法興建農舍，遂於移轉登記前暗中借用前地主李漢榆之名義申請興建農舍一情，與事實不符。且上訴人與被上訴人一起買受土地時，上訴人並無意興建農舍，而其起訴請求解除套繪之部分依兩造當初之協議係欲供通行之用，縱其現欲解除套繪，亦因法令之限制，土地未達0.25公頃無法興建農舍，是上訴人起訴無權利保護必要。且被上訴人對於上訴人要求解除套繪之主張，被上訴人無意見，亦願積極配合，此由第2份協議書第2條即明訂：雷吳美珠承諾隨時無條件配合建築師辦理解除套繪事宜，不得藉詞刁難或要求其他補償，是以被上訴人迄今均願意依協議書之約定配合建築師辦理解除套繪事宜，然因法令規定，解除套繪後面積必須達0.25公頃才可為之，被上訴人現今000-0、000兩筆土地合計亦未達0.25公頃，故無法辦理等語資為抗辯。
參、原審認定上訴人之請求均無理由，而駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人聲明不服，於本院上訴及追加聲明為：⑴原判決廢棄。⑵雷吳美珠應將其所有坐落於彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○號面積1678.78平方公尺土地上如104年11月19日彰化縣彰化地政事務所土地複丈成果圖所示A1部分之鐵皮工廠（含其下之地基擋土牆）面積675.01平方公尺、A2部分之鐵皮雨遮面積81.58平方公尺及C部分之水泥地（含其上位於土地周邊之圍牆）面積699.77平方公尺拆除，並回復原狀；雷吳美珠應於上開鐵皮工廠、鐵皮雨遮及水泥地拆除之後，將上開土地回復作為農業使用。⑶被上訴人二人應各自將上訴人所有坐落於彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○號面積671.92平方公尺之土地如104年11月19日彰化縣彰化地政事務所土地複丈成果圖所示B部分面積162.48平方公尺部分之農舍法定空地套繪管制，依變更使用執照程序申請解除其套繪管制，或雷吳美珠應將上開土地上之農舍法定空地套繪管制部分予以除去（即辦理解除套繪管制），並應將上開第000-0地號土地登記簿上其他登記事項欄關於「權狀加註事項○○○段第000建號之建築基地地號：○○○段000-0、000-0地號，提供興建農舍，基地座落○○○鄉○○○段○○○○○○○號，合併自：0000-0地號，未經解除套繪管制，不得辦理分割」之註記登記部分，予以塗銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造不爭執之事項（本院卷第107頁）：
一、上訴人於102年2月19日向第三人李吳珠美購買原000地號及000-0地號共兩筆土地，並於102年3月21日辦理所有權移轉登記完畢。
二、雷吳美珠亦於同日即102年2月19日以其子即雷子瑋之名義向第三人李漢榆購買原000-0號，及000地號共兩筆土地。
三、上訴人及被上訴人係透過同一仲介（陳建宗、李橋木）分別向李吳美珠及李漢榆購買原000地號、000-0地號及原000-0地號、000地號，亦透過同一地政士於高權代書事務所於同一天即102年2月19日同時訂立買賣契約。
四、上訴人與雷子瑋（代理人雷良池）間於上述土地買賣之同日（102年2月19日）訂立第一份協議書，其中於第2條約定：
「雙方約定乙方（即賴樹旺）所有000地號土地分割A地（六米道路）（如附圖之黃色部分）過戶於甲方（即雷子瑋），並與甲方000-0地號土地合併；甲方所有000-地號土地分割B地（如附圖之紅色部分）過戶於乙方，並與乙方000-0地號土地合併。」、第3條約定：「A、B二筆土地，甲乙雙方須共同履行，日後僅供道路使用，不得建築房屋、圍牆或堆放物品、停放車輛…等，雙方享有永久通行使用權，不得異議。」
五、雷子瑋與李漢榆之買賣契約第22條其他約定事項第2項約定「申請農舍，以乙方(即李漢榆)名義申請…，俟取得使用執照，一併與出賣之土地移轉予甲方（即雷子瑋）」，第4項約定「如申請農舍因法令無法核發，致雙方無法履行買賣契約時，雙方無條件解除契約，收受價金無條件返還承買人（即無違約責任）」。
六、上訴人與前手李吳美珠所訂立之買賣契約第22條其他約定事項約定「○○○鄉○○○段○○○○○○號、000地號買賣不成立，本契約亦不成立，雙方無條件解除契約，收受價金無條件返還承買人（即無違約責任）」，亦即上訴人與前手李吳美珠所訂立之買賣契約成立與否，係以被上訴人與李漢榆之買賣契約之成立為前提。
七、被上訴人借用前地主李漢榆之名義以其所有原000-0地號土地全部（後該筆土地再分割新增000-0地號）於102年向彰化縣○○鄉公所申請興建自用農舍，獲彰化縣○○鄉公所核發
（102）○鄉○字第0000號自用農舍建造執照，於102年6月4日申報開工，於102年12月26日申報竣工，並於103年1月9日獲彰化縣○○鄉公所核發（102）○鄉○字第00000號自用農舍使用執照，嗣再以申請變更起造人名義為雷吳美珠，並由雷吳美珠於103年2月25日申請辦理建物第一次登記○○○鄉○○○段第000建號），登記雷吳美珠為該農舍之所有權人。同一期間，李漢榆亦於103年2月6日將原000-0地號土地辦理所有權移轉登記為雷吳美珠所有名義，及將該000地號土地辦理所有權移轉登記為雷子瑋所有名義。
八、雷吳美珠（甲方）於103年5月7日與上訴人（乙方）訂立第二份協議書，其中第1條約定：「乙方(即賴樹旺)與雷子瑋（即甲方子）於102年2月19日，及甲方與乙方於103年5月7日簽訂協議書在案，約定乙方所有彰化縣○○鄉○○○段○○○○號土地分割出000-0地號（六米道路）過戶予雷子瑋，並與雷子瑋所有000-0地號土地合併；雷子瑋所有000-0地號土地分割出000-0地號過戶予乙方，並與乙方所有000-0地號土地合併。」第2條約定：「依據前條之協議書，雙方協議分割、過戶、合併後，甲方承諾隨時無條件配合建築師辦理解除套繪事宜，甲方不得藉詞刁難或要求其他補償。」。
九、雷吳美珠於103年5月22日將其所有之原000-0號面積1750.69平方公尺土地辦理分割登記，分割增加同段第000-0地號土地（分割後之000-0地號土地面積減為1588.21平方公尺），並於同日將該000-0地號面積162.48平方公尺土地全部辦理所有權移轉登記予上訴人所有名義，上訴人於同日又將該000-0地號土地與上訴人所有000-0地號面積509.44平方公尺土地合併，合併後之000-0地號為存續地號（即新000-0地號），面積增加為671.92平方公尺；同時，上訴人亦將所有原000地號面積1750.69平方公尺土地，分割增加000-0地號面積90.57平方公尺土地（分割後之000地號土地面積減為1660.12平方公尺），並於同日將該第000-0地號面積90.57平方公尺土地全部辦理土地所有權移轉登記為雷吳美珠所有名義，雷吳美珠於同日又將該000-0地號土地與雷吳美珠所有分割後000-0地號面積1588.21平方公尺土地合併，合併後000-0地號為存續地號，面積增加為1678.78平方公尺。上訴人所有新000-0地號土地因交換土地結果，目前遭註記套繪管制，不得另行興建農舍。
十、雷吳美珠有於其所有000-0地號土地上加蓋鐵皮工廠、鐵皮雨遮及水泥地。
十一、李漢榆因持有土地於農業發展條例89年修法之前，故不受農地需0.25公頃之限制，得以其名義興建農舍，而上訴人因係農業發展條例89年修法後取得農地，故其所有之000地號、000-0地號，需受0.25公頃之限制無法興建農舍。
十二、雷子瑋與上訴人簽訂交換契約後，其契約之義務後來由雷吳美珠承受。
伍、得心證之理由：
一、查上開兩造不爭執之事實，有上訴人提出之上訴人與李吳美珠之不動產買賣契約書影本、支票影本、房地產權點交及補貼金額明細表影本、匯款通知單影本、土地登記謄本、土地異動索引、地籍圖、第一份協議書影本、自用農舍使用執照影本、使用執照申請書影本、建物登記謄本、第二份協議書影本、照片、檢舉函等影本（原審卷第29至60頁、本院卷第48頁）及被上訴人提出之其與李漢榆不動產買賣契約書影本（原審卷第76至79頁）等為證，且為兩造所不爭執，堪信屬實。
二、雷子瑋因第二份協議書之簽立，已無須再因第一份協議書之約定負不完全給付及瑕疵擔保之責任，故無回復原狀之損害賠償責任：
查本件上訴人與雷子瑋固於102年2月19日訂立第一份協議書，約定雷子瑋應將原000-0地號土地分割一部分交換過戶予上訴人，而上訴人應將其所買之000地號土地分割一部分過戶交換予雷子瑋，其分割後交換之法律關係固屬互易，而互負出賣人之義務。然查兩造均不爭執雷子瑋購買原000-0地號土地後，實際上出賣人李漢榆係於103年2月6日將該原000-0地號土地登記予雷吳美珠，故上訴人與雷吳美珠於103年5月7日又訂立第二份協議書，該協議書第一條則謂「乙方(即賴樹旺)與雷子瑋（即甲方子）於102年2月19日，約定乙方所有彰化縣○○鄉○○○段○○○○號土地分割出000 -3地號（六米道路）過戶予雷子瑋，並與雷子瑋所有000-0地號土地合併；雷子瑋所有000-0地號土地分割出000-0地號過戶予乙方，並與乙方所有000-0地號土地合併。」，雖第二份協議書未明文約定雷吳美珠與上訴人簽立第二份協議書後，上訴人與被雷子瑋之第一份甲協議書應如何處理，惟雷子瑋買受000-0地號土地後，出賣人李漢榆係將土地登記予雷吳美珠，雷子瑋本身已非原000-0地號土地之所有權人，實際上無法履行分割並與上訴人交換土地之義務，故上訴人與雷吳美珠始再簽訂第二份協議書，約定互相交換土地。且觀諸第
一、二份協議書，均係針對相同地點約定互相交換土地，且第二份協議書一開始即提到上訴人與雷子瑋於102年2月19日簽訂之第一份協議書，顯見第二份協議書之約定係承接第一份協議書之約定而來，依民法第300條規定「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。」雷吳美珠原係第一份協議書之第三人，於取得原000-0地號土地所有權後，再次跟債權人即上訴人針對同樣之內容訂立土地交換契約，顯有承擔原債務人雷子瑋債務之意思。且兩造就雷子瑋與上訴人簽訂交換契約後，其契約之義務後來由雷吳美珠承受之事實，亦不爭執如上。故本院認雷子瑋對上訴人之債務於第二份協議書簽訂時即已移轉予雷吳美珠，則雷子瑋對於上訴人而言已無履行交換土地之義務。上訴人雖謂第二份協議書之簽立係雷吳美珠加入與原債務人雷子瑋併負分割交換債務之併存債務承擔云云，然查上訴人與雷吳美珠簽立第二份協議書前，原000-0地號土地已移轉登記為雷吳美珠所有，雷子瑋根本已無從辦理分割、過戶，且第二份協議書第2條約定，「雷吳美珠」依第一份協議書分割、過戶、合併後，「雷吳美珠」承諾隨時無條件「配合」建築師辦理解除套繪事宜，不得藉詞刁難或要求其他補償等語，並未將雷子瑋並列為簽約人，足認簽第二份協議書時，上訴人確實已知原000-0地號土地已移轉登記為雷吳美珠所有，否則何須再與雷吳美珠簽立協議書，準此，衡諸上情，本院認第二份協議書應屬免責的債務承擔，雷子瑋已脫離原債務關係，況嗣後實際履行交換土地義務者為雷吳美珠，則是否有盡到互易（出賣人）之給付義務，實與雷子瑋無涉，故對於上訴人而言根本無所謂應負不完全給付及瑕疵擔保之責任問題。再者，雷吳美珠所有之農舍位於000-0地號土地上，而雷子瑋目前根本非000-0地號土地之所有權人，對於000-0地號土地根本無依變更使用執照程序申請解除套繪之權能，故上訴人依不完全給付及物之瑕疵擔保責任之法律關係，主張雷子瑋依民法第227條第2項規定，應負損害賠償責任，並依民法第213條第1項規定，請求雷子瑋應將上訴人所有坐落於彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○號面積671.92平方公尺之土地如104年11月19日彰化縣彰化地政事務所土地複丈成果圖所示B部分面積162.48平方公尺部分之農舍法定空地套繪管制，依變更使用執照程序申請解除其套繪管制，即屬無據，應予駁回。
三、上訴人依第二份協議書請求雷吳美珠依變更使用執照程序申請解除系爭000-0地號土地之套繪管制屬於法律不能：
（一）按「直轄市、縣（市）主管建築機關於核發建造執照後，應造冊列管，同時將農舍坐落之地號及提供興建農舍之所有地號之清冊，送地政機關於土地登記簿上註記，並副知該府農業單位建檔列管。已申請興建農舍之農業用地，直轄市、縣（市）主管建築機關應於地籍套繪圖上，將已興建及未興建農舍之農業用地分別著色標示，未經解除套繪管制不得辦理分割。已申請興建農舍領有使用執照之農業用地經套繪管制，除符合下列情形之一者外，不得解除：
一、農舍坐落之農業用地已變更為非農業用地。二、非屬農舍坐落之農業用地已變更為非農業用地。三、農舍用地面積與農業用地面積比例符合法令規定，經依變更使用執照程序申請解除套繪管制後，該農業用地面積仍達零點二五公頃以上。前項第三款農舍坐落該筆農業用地面積大於零點二五公頃，且二者面積比例符合法令規定，其餘超出規定比例部分之農業用地得免經其他土地所有權人之同意，逕依變更使用執照程序解除套繪管制。第三項農業用地經解除套繪管制，或原領得之農舍建造執照已逾期失其效力經申請解除套繪管制者，直轄市、縣（市）管建築機關應將農舍坐落之地號、提供興建農舍之所有地號及解除套繪管制之所有地號清冊，囑託地政機關塗銷第一項之註記登記。」農業用地興建農舍辦法第12條訂有明文。
（二）又農業發展條例修正前取得並提供興建之農業用地辦理解除套繪，該農業用地面積是否仍應達0.25公頃以上，依農委會之意見及內政部營建署103年2月11日召開研商農業用地興建農舍辦法第12條有關套繪管制執行程序會議紀錄之案由三之決議會議結論，採肯定見解。另外，有關農業發展條例89年修正前，依原「臺灣省申請自用農舍補充注意事項」規定以10公里範圍內未毗鄰農業用地合併檢討興建農舍之案件，其超出規定比例部分之農業用地辦理解除套繪，得否免經其他土地所有權人之同意1案？經內政部營建署103年2月11日召開研商農業用地興建農舍辦法第12條有關套繪管制執行程序會議紀錄之案由一之決議會議結論
三：「本案原則上依擬辦一：『依本辦法第12條第3項及第4項規定意旨及本部上開99年9月21日、本署上開101年9月20日及102年12月12日函釋，有關本條例89年修正前，依原臺灣省申請自用農舍補充注意事項規定以10公里範圍內未毗鄰農業用地合併檢討興建農舍之案件辦理解除套繪，該農舍坐落之農業用地面積及其符合規定比例之多筆農業用地面積合計大於0.25公頃，其餘超出規定比例部分之農業用地得免經其他土地所有權人之同意，逕依變更使用執照程序解除套繪管制，且不論農舍坐落地號或提供興建農舍所有地號之土地所有權人，均得提出申請變更使用執照解除套繪管制。』辦理，請業務單位簽辦部令報部核定，部令內容應將本部法規委員會意見納入說明，併同陳報檢討修正或廢止本署前揭101年9月20日函。」等語，此亦有上訴人提出之內政部營建署103年2月11日召開研商農業用地興建農舍辦法第12條有關套繪管制執行程序會議紀錄（原審卷第62至65頁）可參。
（三）基此，經被套繪管制之農地，非不可依變更使用執照程序解除套繪管制，但農舍用地面積與農業用地面積比例符合法令規定，經依變更使用執照程序申請解除套繪管制後，該農業用地面積仍應達零點二五公頃以上。上訴人雖謂農委會之上開意見及內政部營建署之上開會議結論，顯然以行政解釋擴張農業用地興建農舍辦法第12條第3項第3款規定之適用範圍，增加法律所未規定之限制，逾越母法之授權，違反法律保留原則及依法行政原則，司法機關得宣告其無效或拒絕適用云云，然查農業用地依變更使用執照程序申請解除套繪管制，其主要一般目的既係為興建農舍，於本件，上訴人亦自陳係因合併後之新000-0地號土地有套繪管制，無法興建自有農舍，且不能辦理分割而為本件請求（本院卷第43頁背面），則為符合農地農用之國土政策，解除套繪管制後，不論先前興建之農舍係依89年1月4日修正前或修正後農業發展條例之規定，其解除套繪管制時既已有農業用地面積須達零點二五公頃以上之限制，則行政機關上開意見及會議紀錄自無違反法律保留原則及依法行政原則可言，上訴人自為有利於己之解釋，洵非有據。
（四）經查，本件上訴人自認「雷吳美珠與上訴人分割合併後，該000-0地號土地面積為1678.78平方公尺，該農業用地面積尚不足法定之0.25公頃以上（即2500平方公尺以上），因此，雷吳美珠必須將再與其自己所有或他人所有之相鄰農地合併，合併後面積達法定之0.25公頃以上者，即得依變更使用執照程序申請解除套繪管制。惟被上訴人雷吳美珠毗鄰之第000地號面積509.44平方公尺土地，與該分割合併後000-0地號土地合併，但合併後面積僅為2188.22平方公尺，仍不足法定之0.25公頃以上。因此，雷吳美珠需再取得自己所有10公里範圍內未毗鄰農業用地合併檢討興建農舍或他人所有毗鄰之土地（如第三人洪家富所有之711地號或上訴人所有之000地號土地），兩者合併後達法定之0.25公頃以上，即得依變更使用執照程序申請解除套繪管制」等語（原審卷第108頁背面、本院卷第42頁及背面亦同斯旨），足見雷吳美珠所有000-0地號土地本身不足法定之0.25公頃以上，即便與其子雷子瑋所有毗鄰之000地號面積509.44平方公尺土地合併，仍不足法定之0.25公頃以上，故以現狀而言，雷吳美珠根本無法向主管機關申請解除套繪管制。按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效，民法第246條定有明文。查本件上訴人與雷吳美珠雖然訂有第二份協議書，第2條約定：「依據前條之協議書，雙方協議分割、過戶、合併後，甲方承諾隨時無條件配合建築師辦理解除套繪事宜，甲方不得藉詞刁難或要求其他補償。」，然該條約定，以雷吳美珠所有000-0地號及雷子瑋所有000地號土地之現狀而言，根本無法符合農業用地興建農舍辦法第12條第3項第3款農地解除套繪管制之規定，且上訴人與雷吳美珠並未約定雷吳美珠須再取得自己所有10公里範圍內未毗鄰農業用地或他人所有毗鄰之土地，兩者合併後達法定之0.25公頃以上之條件，故該條約定，依目前法令言，屬法律不能，依民法第246條規定應屬無效。上訴人雖稱雷吳美珠可再取得自己所有10公里範圍內未毗鄰農業用地或他人所有毗鄰之土地，兩者合併後達法定之0.25公頃以上，即得依變更使用執照程序申請解除套繪管制，係雷吳美珠故意不為，主觀不能，非法律不能云云，然契約之履行應以現狀觀之，且雷吳美珠可否再取得10公里範圍內他人毗鄰之土地，涉及不確定因素，故上訴人以此稱非法律不能，尚屬無據。再農地套繪管制之土地登記係由直轄市、縣（市）主管建築機關於核發建造執照後，同時將農舍坐落之地號及提供興建農舍之所有地號之清冊，送地政機關於土地登記簿上註記，故塗銷部分亦係符合解除套繪管制之規定後，由主管建築機關通知地政機關塗銷，該註記登記並非土地所有權人得自由處分之範圍，即土地所有權人並非欲塗銷即能塗銷。此外，第二份協議書第2條僅約定雷吳美珠承諾隨時無條件「配合」建築師辦理解除套繪事宜，並非約定由雷吳美珠須親自辦理解除套繪事宜，故雷吳美珠之義務亦僅止於在法令規範合法範圍內「配合」建築師辦理解除套繪事宜而已。綜上，上訴人依第二份協議書第2條約定，請求雷吳美珠將上訴人所有坐落於彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○號面積671.92平方公尺之土地如104年11月19日彰化縣彰化地政事務所土地複丈成果圖所示B部分面積1
62.48平方公尺部分之農舍法定空地套繪管制，依變更使用執照程序申請解除其套繪管制，或雷吳美珠應將上開土地上之農舍法定空地套繪管制部分予以除去（即辦理解除套繪管制），並應將上開第000-0地號土地登記簿上其他登記事項欄關於「權狀加註事項○○○段第○○○建號之建築基地地號：○○○段000-0、000-0地號，提供興建農舍，基地座落○○○鄉○○○段○○○○○○○號，合併自：0000-0地號，未經解除套繪管制，不得辦理分割」之註記登記部分，予以塗銷，即屬無據，應予駁回。
四、上訴人不得依民法第767條規定，請求被上訴人二人解除土地套繪管制，並應塗銷套繪管制之註記登記：
（一）本件上訴人另依民法第767條規定，請求被上訴人二人解除土地套繪管制，並應塗銷套繪管制之註記登記，被上訴人則抗辯上訴人於買受系爭土地之初即知渠所買受之000-0地號土地（即新000-0地號合併前之土地地號）無法興建農舍，今再以無法興建農舍為由提起本件訴訟，乃違反誠信原則等語。
（二）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。查上訴人所有新000-0地號土地之所以會被註記套繪管制，乃因上訴人與雷吳美珠互相交換000-0地號分割出之000-0地號土地後再合併所致，而雷吳美珠原本之000-0地號土地有被註記套繪管制，亦係因其於000-0地號土地上蓋有合法農舍，依農業用地興建農舍辦法第12條第1、2項規定所致。再雷吳美珠既合法向第三人李漢榆購買系爭000-0號土地，並以李漢榆名義興建農舍後，最後再由李漢榆將土地及農舍一併移轉登記予雷吳美珠，此均屬合法之行為。且依證人即為系爭四筆土地辦理買賣移轉登記、分割、交換、合併、農舍保存登記之代書周秀紅到庭證稱：上訴人在買000跟000-0地號土地的時候，就知道這兩塊土地不能蓋農舍，因為這兩塊農地各自都不夠兩分半，是因為這兩塊土地的前手李吳珠美是在89年農發條例變更之後取得，所以既然沒有兩分半就不能蓋農舍，上訴人知道這件事情，新000-0地號不能夠蓋房子不是因為套繪管制，而是因為它的面積不夠兩分半，買賣契約都沒有提到套繪的問題，因為這塊土地自始至終都不能蓋農舍，因為雷吳美珠從頭就要蓋農舍，所以她就選擇可以蓋農舍的原000-0地號，但是要求要留路，所以才會在000地號留一條路出來，給雷吳美珠走，但上訴人同時也要求他所買的000-0也要留壹條道路出來，所以才會從原000-0地號分割出一小塊，所以在這種情況下，上訴人的買賣契約才會加壹條，如果雷吳美珠的買賣不成立的話，上訴人的買賣也不成立，這兩個契約是併存的；上訴人知道雷吳美珠要以前手李漢榆的名義興建農舍之後，再為移轉登記，打契約的時候上訴人全程都在場，而且在打契約之前，上訴人就知道他選哪兩塊，雷吳美珠要選哪兩塊，仲介介紹賴樹旺、雷吳美珠買土地時就有告訴他們哪幾塊可以蓋，哪幾塊不能蓋等語明確在卷（本院卷第66至68頁），參以原000-0地號、000地號之買賣契約書第22條第2項業已明載以賣方名義申請農舍，費用由買方支付，俟取得使用執照，一併與土地移轉予買方；第4項並約定如申請農舍因法令問題無法核發，致雙方無法履行買賣時，雙方無條件解除契約，收受價金無條件返還承買人等語（原審卷第92至95頁），而上訴人與地主所訂立之000、000-0地號之買賣契約書第22條確約定000-0、000地號買賣不成立，本契約亦不成立，雙方無條件解除本契約，已收受價金無息返還承買人一情（原審卷第30至34頁），上開二買賣契約復同簽定於102年2月19日，堪認上訴人於買受
000、000-0地號時即知該土地無法興建農舍，亦確知雷吳美珠（以其子雷子瑋名義）買受之原000-0地號土地會以出賣人名義興建農舍再移轉予買受人甚明，甚而以原000-0地號土地無法申請農舍為上訴人之買賣契約之約定解除事由，而雷吳美珠之原000-0地號土地既興建農舍，依法律規定該土地一定會被套繪管制，上訴人若認會使自己000-0地號土地被套繪管制，大可交換後不要與自己000-0地號合併為同一筆，甚或不要跟被上訴人交換土地，是以上訴人之土地會被套繪管制係因法律規定所致，且被上訴人係依兩造之協議書而履行分割、交換，並非被上訴人本身有為何不當或無權之行為，導致上訴人之土地被套繪管制；況依第一份協議書第3條約定「A、B二筆土地，甲乙雙方需共同履行，日後僅供作道路使用，不得建築房屋、圍牆或堆放物品、停放車輛…等，雙方享有永久通行使用權，不得異議」（原審卷第43頁），則兩造就其等買受之土地先辦理部分分割後再予交換之目的，該分割出來之土地（包括本件上訴人請求解除套繪管制之162.48平方公尺部分）均係供通行所用，與證人周秀紅所證上情相符，則上訴人以雷吳美珠所分割出來之162.48平方公尺部分遭套繪管制無法申請興建農舍，不得辦理分割為由，主張其所有權之權能被妨害，而依民法第767條規定請求被上訴人二人應各自將上訴人所有坐落於彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○號面積671.92平方公尺之土地如104年11月19日彰化縣彰化地政事務所土地複丈成果圖所示B部分面積162.48平方公尺部分之農舍法定空地套繪管制，依變更使用執照程序申請解除其套繪管制，或雷吳美珠應將上開土地上之農舍法定空地套繪管制部分予以除去（即辦理解除套繪管制），並應將上開第000-0地號土地登記簿上其他登記事項欄關於「權狀加註事項○○○段第○○○建號之建築基地地號：○○○段000-0、000-0地號，提供興建農舍，基地座落○○○鄉○○○段○○○○○○○號，合併自：0000-0地號，未經解除套繪管制，不得辦理分割」之註記登記部分，予以塗銷，亦屬無據，應予駁回。
五、雷吳美珠於其所有000-0地號土地上加蓋鐵皮工廠、鐵皮雨遮及水泥地，對於上訴人不構成侵權行為：
（一）上訴人另依侵權行為之法律關係，請求雷吳美珠應將坐落000-0地號土地上之鐵皮工廠、鐵皮雨遮及水泥地拆除，並將土地回復作農業使用云云。雷吳美珠則抗辯其並無故意或過失等語。
（二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。是侵權行為之構成要件，除要有故意或過失、損害之發生外，且須具不法性及因果關係。查上訴人主張其被侵害之權利為上訴人依約請求被上訴人二人解除套繪管制之權利，或上訴人基於所有權妨礙除去請求權請求雷吳美珠除去該套繪管制之權利（本院卷第46頁），然查，上訴人依契約請求被上訴人二人解除套繪管制之權利或上訴人基於所有權妨礙除去請求權請求被上訴人二人除去該套繪管制之權利均屬無據，已如前述，即無所謂被上訴人侵害上訴人上開權利實現之問題。再者，上訴人及雷子瑋乃係於102年2月19日同時經由同一仲介在同地向兩造前手訂立買賣契約時，同日上訴人、雷子瑋並簽立第一份協議書約定需分割出道路供通行使用，分割後再與各自所買受之土地合併。又雷子瑋與李漢榆之買賣契約第22條其他約定事項第2項約定「申請農舍，以甲方(即李漢榆)名義申請…，俟取得使用執照，一併與出賣之土地移轉予甲方」，第4項約定「如申請農舍因法令無法核發，致雙方無法履行買賣契約時，雙方無條件解除契約，收受價金無條件返還承買人（即無違約責任）」。顯見雷子瑋當初一開始購買農地之目的即係為了興建農舍，並且約定須待農舍興建完畢，李漢榆始能將土地及農舍一併移轉予雷子瑋(後來實際移轉予雷吳美珠)，而雷吳美珠係於103年2月25日始登記為該農舍之所有權人。同一期間，李漢榆亦於103年2月6日將該第000-0地號土地辦理所有權移轉登記為雷吳美珠所有名義，及將該第000地號土地辦理所有權移轉登記為雷子瑋所有名義。雷吳美珠於103年2月6日取得土地後，始可能與上訴人進行交換土地，被上訴人均係依約履行，難謂被上訴人主觀上有何故意或過失可言。故上訴人謂被上訴人竟不顧其與上訴人已訂有上開分割交換土地之協議書之約定，拖延不履行分割交換土地之事宜，而先暗中借用前地主李漢榆之名義以其所有000-0地號土地全部興建農舍云云，與事實不符，尚難採信。上訴人又謂被上訴人苟能如此辦理（先分割交換，後再申請興建農舍），則被上訴人不僅能履行第一份協議書所負之義務，且能以前地主李漢榆名義合法申請興建自用農舍，又上訴人因交換所取得之第000-0地號面積162.48平方公尺土地，亦可不受該興建自用農舍之套繪管制。然雷子瑋竟不如此為之云云，然查，雷子瑋或雷吳美珠若先行履行土地交換契約之內容，前提係彼等必須先取得原000-0地號土地之所有權。
惟按農業發展條例第18條第3項規定「本條例中華民國八十九年一月四日修正施行前取得農業用地，且無自用農舍而需興建者，得依相關土地使用管制及建築法令規定，申請興建農舍。」，又同條第4項規定「第一項及前項農舍起造人應為該農舍坐落土地之所有權人；農舍應與其坐落用地併同移轉或併同設定抵押權；已申請興建農舍之農業用地不得重複申請。」。故若雷子瑋或雷吳美珠在未興建農舍前即先取得原000-0地號土地之所有權，因屬89年1月4日以後取得，則彼等以後興建農舍將受土地面積須達0.25公頃之限制，然雷子瑋向李漢榆購買之000-0、000地號土地合計面積未超過0.25公頃，將造成不得興建農舍問題。若雷子瑋買受農地後，不得興建農舍，依其與李漢榆約定之買賣契約書第22條第4項約定「如申請農舍因法令無法核發，致雙方無法履行買賣契約時，雙方無條件解除契約，收受價金無條件返還承買人（即無違約責任）」。而上訴人與其與前手李吳美珠所訂立之買賣契約第22條其他約定事項又約定「○○○鄉○○○段○○○○○○號、000地號買賣不成立，本契約亦不成立，雙方無條件解除契約，收受價金無條件返還承買人（即無違約責任）」，則屆時將使上訴人之買賣契約效力一併受影響，根本不用談進一步交換土地之問題，是上訴人稱被上訴人應先辦理原000-0地號土地之分割再建農舍云云，洵非可採。而上訴人之訴訟代理人並另稱：「本件的做法我們認為如果要以李漢榆的名義申請建造執照，應該要先將他的土地分割成兩筆土地，因為兩筆都是同一個人所有，而且也是在89年1月4日之前取得，其中一塊就去申請建造執照，另一塊土地再去跟賴樹旺的土地合併，賴樹旺取得這塊土地是之後取得，要受兩分半的限制，我造認為是代書沒有處理好，才會發生問題。」等語（本院卷第宗第69頁及背面），如依上訴人如此主張，上訴人一開始即應先和李漢榆約定交換土地，始有先行履行交換而不會受套繪管制之問題，而非和雷子瑋訂立交換契約，故本院認上訴人此主張亦不足採。
（三）上訴人復主張雷吳美珠在分割合併後之000-0地號土地上興建鐵皮工廠、鐵皮雨遮及水泥地，違反公共利益，或以損害他人（使上訴人所有系爭土地無法解除套繪管制而權利受損）為目的云云，然查上訴人之土地無法解除套繪管制，主要係因雷吳美珠所有000-0地號土地即便與雷子瑋所有000地號土地合併，仍無法達0.25公頃所致，此已為本院認定如前，除非被上訴人二人之土地合併結果能達0.25公頃以上，否則雷吳美珠於000-0地號土地上興建鐵皮工廠、鐵皮雨遮及水泥地，與上訴人之土地無法解除套繪管制並無因果關係。
（四）基上所述，雷吳美珠對於契約之履行既無故意或過失，且雷吳美珠興建鐵皮工廠、鐵皮雨遮及水泥地，與上訴人之土地無法解除套繪管制無因果關係，則上訴人依侵權行為之法律關係，起訴請求雷吳美珠應將其所有坐落於彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○號面積1678.78平方公尺土地上如104年11月19日彰化縣彰化地政事務所土地複丈成果圖所示A1部分之鐵皮工廠（含其下之地基擋土牆）面積675.01平方公尺、A2部分之鐵皮雨遮面積81.58平方公尺及C部分之水泥地（含其上位於土地周邊之圍牆）面積699.77平方公尺拆除，並回復原狀；雷吳美珠應於上開鐵皮工廠、鐵皮雨遮及水泥地拆除之後，將上開土地回復作為農業使用，亦屬無據，應予駁回。
陸、綜上所述，本件上訴人主張，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。從而，上訴人主張本於物之瑕疵擔保、不完全給付、民法第227條第2項、民法第213條第1項、履行契約、所有權妨礙除去請求權及侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人為上訴人於本院上訴及追加聲明⑵⑶所請求之行為，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴亦無理由，應予駁回。
柒、本件事證已明，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後均與前揭判斷無違，毋庸再予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 3 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 陳繼先法 官 林慧貞以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳文琴中 華 民 國 105 年 2 月 3 日