臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第472號上 訴 人 黃駿捷訴訟代理人 黃豐烈被 上 訴人 李宜蓁訴訟代理人 陳燦周上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國104年8月21日臺灣臺中地方法院103年度訴字第1945號第一審判決提起上訴，本院於民國104年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
（一）被上訴人前於民國101年2月22日委由林旭祥代理被上訴人與上訴人就如附表一所示10筆土地（下稱系爭10筆土地）訂立不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），總價金新臺幣（下同）250萬元，被上訴人並交付如附表二所示面額分別為40萬元、60萬元之支票2紙以支付定金（按即簽約款，下以定金稱之）。惟被上訴人嗣於101年3月間發現系爭土地上有第三人依臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）101年3月20日101年度訴字第699號民事事件（下稱699號訴訟）已起訴證明書辦理註記，經被上訴人限期請求上訴人負責除去，雖第三人於101年4月18日撤回起訴，惟嗣於同年5月29日復經第三人依臺中地院101年5月29日101年度訴字第1379號民事事件（下稱1379號訴訟）已起訴證明書辦理註記在案，經被上訴人再三催促上訴人除去，然上訴人均置之不理，反而於101年11月14日以系爭10筆土地再向訴外人張維信借貸90萬元並設定最高限額抵押權（下稱系爭90萬元抵押權），已嚴重損害被上訴人權益，顯然違約。被上訴人遂以上訴人違約，解除系爭買賣契約為由，對上訴人起訴請求加倍返還前所收受之定金共200萬元，惟經本院103年度上字第108號判決敗訴確定（下稱108號確定判決），並認定系爭買賣契約仍屬存在，兩造應同受契約之拘束，依債務本旨履行債務。上訴人於本件買賣存續期間，設定系爭90萬元抵押權予張維信，對買受人即被上訴人依系爭買賣契約本應享有之系爭10筆土地所有權足以構成干擾，上訴人無論依民法第349條規定或系爭買賣契約第6條約定，均負有排除此權利瑕疵之擔保義務。惟被上訴人並未就此違約事項，另以書面通知上訴人於適當限期內改正，難認系爭買賣契約已合法解除。
（二）被上訴人收受108號確定判決後，隨即申請系爭10筆土地之登記謄本，惟發現上訴人復於102年10月31日提供系爭10筆土地另行設定75萬元最高限額抵押權（下稱系爭75萬元抵押權）予張維信。被上訴人乃於103年6月10日以臺中路郵局第182號存證信函（下稱182號存證信函）催告上訴人應於收受該函10日內排除前述干擾本件買賣之事由，以便被上訴人履行系爭買賣契約交付尾款，辦理土地所有權移轉登記。惟上訴人非但不置理，且於103年6月25日以臺中法院郵局1927號存證信函（下稱1927號存證信函）回覆其已無給付買賣標的物之義務，無違約可言，上訴人顯然故意違約甚明。被上訴人爰以本件起訴狀之送達，向上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，是依民法第259條第2款規定，上訴人即應返還被上訴人前所給付之定金100萬元及附加償還自受領時起之利息。
（三）上訴人於101年5月28日以台中淡溝郵局第423號存證信函（下稱423號存證信函）催告被上訴人履約後，被上訴人原準備履約交付尾款，惟經調閱土地登記謄本後，復發現第三人於101年5月29日對上訴人起訴主張買賣土地優先購買權訴訟中註記，該註記已對被上訴人之買受權利造成干擾，被上訴人請求上訴人應負責排除，並於101年11月9日以松竹郵局第315號存證信函（下稱315號存證信函）催告上訴人排除該項不利之註記，惟上訴人置之不理，並先後於101年11月14日及102年10月31日擅自將系爭10筆土地分別設定系爭90萬元及75萬元抵押權，且其後於103年12月16日復將抵押權金額增加為200萬元，而設定最高限額200萬元抵押權（下稱系爭200萬元抵押權）予張維信，該抵押權設定對被上訴人依系爭買賣契約本應享有之土地所有權足以構成困擾，上訴人自負有排除該權利瑕疵之義務。故基於上訴人尚未排除上開權利瑕疵，已使被上訴人陷於不能履行契約，故上訴人於103年5月31日以807號存證信函為解除系爭買賣契約之意思表示，依誠信公平原則，應不生效力。
（四）上訴人雖指稱被上訴人向訴外人許欽任表示不履約，並同意拋棄權利，且授權許欽任將簽約時所代為保管之土地移轉證件返還上訴人云云。然被上訴人否認其事，且許欽任亦已於前案即本院103年度上字第108號事件（下稱108號訴訟）審理時到場證述明確，是上訴人所言，不足為採。
（五）綜上，被上訴人已於103年6月10日以182號存證信函催告上訴人應於收受該函後10日內，排附系爭10筆土地上所設定之抵押權，以便交付尾款完成本件買賣，惟上訴人置之不理，故意違約，被上訴人爰以本件起訴狀之送達以為解除系爭買賣契約之意思表示，並依民法第259條第2款規定，請求上訴人返還被上訴人前已給付之定金100萬元及附加償還自受領時起之利息。因求為命：上訴人應給付被上訴人100萬元，及自101年2月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決【被上訴人於原審起訴請求上訴人加倍返還定金共200萬元，及其中100萬元自101年2月22日起，其餘100萬元則自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。經原審判命上訴人給付已收受之定金100萬元及自101年2月22日起算之法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人對於原審判命其給付部分不服，提起本件上訴。至被上訴人對於原審判決其敗訴部分，則未據聲明不服，已告確定】。
二、上訴人則以：
（一）系爭買賣契約第13條附註㈠約定被上訴人於買賣契約成立起3個月（即101年5月22日）左右，需清償上訴人前將系爭10筆土地設定第一順位180萬元最高限額抵押權（下稱系爭180萬元抵押權）予訴外人高雄銀行股份有限公司（下稱高雄銀行），而向該銀行辦理之抵押貸款，並以此清償貸款之金額，充作系爭買賣契約價款之支付。惟被上訴人並未依約履行，上訴人遂於101年5月28日委託訴外人許欽任代書以423號存證信函催告被上訴人履行契約。然被上訴人直至101年11月14日仍未履行，上訴人為償還系爭180萬元抵押權所擔保之貸款債務，乃先後於101年11月14日及102年10月31日分別設定系爭90萬元及75萬元抵押權予張維信，向張維信借款以清償對高雄銀行所負之上開借款債務。而因被上訴人經充分催告期間，仍不履行前開契約義務，已構成給付遲延，上訴人爰依民法第254條規定、系爭買賣契約第7條約定及108號確定判決理由所載意旨，於103年6月1日（上訴人書狀誤載為5月31日，下均載為103年6月1日）另以台中文心路郵局第807號存證信函（下稱807號存證信函）向被上訴人為解除契約之意思表示，足生合法解除契約之效力，系爭買賣契約已歸於消滅而不存在。
（二）被上訴人固於101年6月25日以福平里郵局第331號存證信函（下稱331號存證信函）及於101年11月9日以315號存證信函催告上訴人排除系爭10筆土地上之訴訟註記，然108號確定判決已認定該等土地之訴訟繫屬註記，係由當事人向登記機關請求將訴訟繫屬予以登記，依規定為該項登記後，並無禁止移轉之效力，該項註記既無限制訴訟標的之不動產登記義務人處分其不動產之效力，僅係就當事人間已為訴訟之事實予以公示，自難認係民法第349條所定出賣人應負之權利瑕疵擔保範圍。又系爭10筆土地原已設定系爭180萬元抵押權予高雄銀行，因借款契約明定還款期限，上訴人為維護其借款信用，因而於系爭買賣契約解除後之103年12月16日設定系爭200萬元第一順位抵押權予張維信，向張維信借款130萬元，以借新還舊方式償還原設定予高雄銀行之系爭第一順位180萬元抵押權擔保之借款債務，不因被上訴人未依約代為清償上訴人積欠高雄銀行之抵押貸款，而使上訴人一方之信用造成停滯。
（三）被上訴人自101年5月22日違約後，上訴人即依系爭買賣契約第7條約定，於101年5月28日以423號存證信函催告被上訴人履約，經相當期間仍未見履行，也未見以提存方式著手準備給付尾款，故意不履約，應負遲延給付之違約責任至明，上訴人自已取得民法第254條所定之解除權。上訴人曾事先約被上訴人參與調解旁聽，於101年7月10日早上9點，在臺中地院調解室碰面，上訴人當面告知被上訴人解除契約意思表示，被上訴人有所了解，已發生解約之效力。約於7月間，上訴人亦請訴外人即本件土地買賣仲介呂旭栩出面，處理本件解約相關事宜。呂旭栩邀被上訴人代理人和上訴人當面談，在呂旭栩見證下，上訴人當面以言詞再度告知被上訴人代理人解除契約意思表示。嗣上訴人於101年8月間委任許欽任代書通知被上訴人就解除契約後履行其應盡之義務，許欽任以手機言詞通知被上訴人，並達到相對人了解，許欽任回覆上訴人，被上訴人向其表示不履約，並同意拋棄權利之對話，且授權將簽約時由許欽任保管之辦理土地移轉過戶（已用印）之文件、所有土地權狀、已完稅申請登記之文件及印鑑證明等全部資料，由許欽任於101年8月13日親自退還上訴人，足認上訴人早於101年7月間即向被上訴人解除系爭買賣契約，行使解除權。則由時間點觀之，上訴人於101年11月14日設定系爭90萬元抵押權，乃上訴人解除系爭買賣契約後發生之情事，且辦理該抵押權設定登記，須有土地所有權狀始得為之，倘未解約，上訴人怎會持有系爭10筆土地之所有權狀？足證上訴人持有該等土地所有權狀之來源，乃係解除系爭買賣契約後，由被上訴人授權許欽任退還予上訴人。是上訴人於系爭買賣契約解除後，自主運用被上訴人授權許欽任退還之土地所有權狀，設定系爭90萬元抵押權，自無侵害被上訴人權利可言。從而，被上訴人於103年6月10日以182號存證信函催告上訴人塗銷系爭90萬元及75萬元抵押權，因斯時系爭買賣契約業已消滅，兩造間買賣關係已不存在，自不生因可歸責於上訴人事由，而未依約履行情事。又被上訴人雖指摘上訴人先後設定系爭90萬元及75萬元抵押權，使被上訴人陷於不能履行契約云云。惟被上訴人既已依法退還上訴人前揭土地所有權狀等證件，則被上訴人又如何能履行契約完成本件買賣土地之過戶，顯然亦不符法理。
（四）綜上，被上訴人於101年5月22日系爭買賣契約所約定之期限屆至後，仍不履行支付尾款，經上訴人於101年5月28日以423號存證信函定期催告被上訴人履約，俟期限屆至，被上訴人仍未給付，顯然違約，上訴人自得依系爭買賣契約第7條約定，請求被上訴人給付懲罰性違約金，並有權沒收被上訴人前所給付之定金100萬元。原判決未詳予斟酌，逕認被上訴人無給付遲延可言，與法未合等語，資為抗辯。
三、兩造之聲明：
（一）上訴人之上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄；⑵上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）被上訴人之答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人所有系爭10筆土地於101年2月22日出賣予被上訴人，被上訴人並由林旭祥代理與上訴人訂立系爭買賣契約。
（二）系爭買賣契約第2條約定買賣總價款為250萬元，其中簽約款100萬元由被上訴人交付如附表二所示面額各為40萬元、60萬元之支票2紙予上訴人以為給付，而尾款150萬元則約定應於用印時給付上訴人。
（三）系爭買賣契約第13條附註㈠約定被上訴人於系爭買賣契約成立起3個月左右，應代為清償上訴人對系爭180萬元第一順位抵押權人高雄銀行所負欠之抵押借款債務，上訴人並應無條件配合被上訴人塗銷他項權利登記。
（四）上訴人曾於101年5月28日以423號存證信函催告被上訴人履行契約。
（五）系爭10筆土地於101年3月20日因699號訴訟繫屬之事實，經地政機關辦理訴訟註記，嗣該民事訢訟於101年4月18日因撤回起訴而終結。然其後於101年5月29日又因另案1379號訴訟繫屬之事實，再經地政機關辦理訴訟註記。
（六）上訴人曾先後於101年11月14日及102年10月31日提供系爭10筆土地，分別設定系爭90萬元、75萬元之抵押權予張維信。
（七）上訴人於103年6月1日以807號存證信函向被上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示。
（八）被上訴人於103年6月10日以182號存證信函催告上訴人應於收受該函10日內，排除上訴人於系爭10筆土地上所設定登記予張維信之抵押權。
五、被上訴人主張其向上訴人購買系爭10筆土地，然上訴人擅將該等土地設定抵押權予張維信，被上訴人曾於103年6月10日以182號存證信函定期催告上訴人負權利瑕疵擔保義務，除去抵押權設定登記，惟上訴人迄仍未履行，被上訴人爰以本件起訴狀之送達為解除系爭買賣契約之意思表示，並依民法第259條第2款規定，請求上訴人返還前所給付之簽約款100萬元等情。惟上訴人否認系爭買賣契約已經被上訴人合法解除，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：
⑴系爭買賣契約是否已經上訴人或被上訴人合法解除而失其效力？⑵被上訴人請求上訴人返還前已給付之買賣價金100萬元，於法是否有據？經查：
（一）系爭買賣契約是否已經上訴人或被上訴人合法解除而失其效力？
甲、系爭買賣契約是否已經上訴人合法解除而失其效力？
（1）查被上訴人向上訴人購買系爭10筆土地，並於101年2月22日由林旭祥代理被上訴人與上訴人簽訂不動產買賣契約書，買賣總價款為250萬元，被上訴人並交付如附表二所示面額分別為40萬元、60萬元之支票2紙予上訴人以支付定金，至於尾款150萬元則約定於用印時給付上訴人。而因上訴人前曾向高雄銀行抵押貸款，並提供系爭10筆土地於98年11月26日設定系爭180萬元第一順位抵押權予高雄銀行以為擔保，故兩造於系爭買賣契約第13條附註㈠約定被上訴人應於買賣契約成立起3個月左右，負責清償上訴人積欠高雄銀行之抵押借款債務，以為給付買賣價款之方法，上訴人則應無條件配合被上訴人塗銷他項權利登記（按即系爭180萬元抵押權設定登記）。惟系爭買賣契約訂立後，訴外人黃欽祺對上訴人提起699號民事訴訟，並依臺中地院發給之101年3月20日已起訴證明書，聲請地政機關將該訴訟繫屬之事實予以登記。嗣699號訴訟雖因黃欽祺撤回起訴而告終結，並因此塗銷該訴訟註記。然黃欽祺復對上訴人另行提起1379號訴訟，主張對系爭10筆土地有優先承買權，並依臺中地院發給之101年5月29日已起訴證明書，聲請地政機關將該訴訟繫屬之事實予以登記。被上訴人因此曾先後於101年6月25日及同年11月9日分別以331號及315號存證信函催告上訴人塗銷此項訴訟註記等情，為兩造所不爭執，並有不動產買賣契約書、支票、土地登記謄本、存證信函及臺中市地籍異動索引附卷可稽（見原審卷第9至22頁、198至202頁、205至208頁，本院卷第71、72頁、195-254頁），復有臺中市東勢地政事務所102年12月4日中東地一字第0000000000號函及其附具關於前揭訴訟註記及塗銷註記之相關資料存卷可查（見臺中地院102年度訴字第2606號民事卷第84-2至84-38頁），自堪信為真實。
（2）又被上訴人並未依系爭買賣契約第13條附註㈠之約定，於買賣契約成立後3個月內，代上訴人清償負欠高雄銀行之抵押借款債務。上訴人因此曾於101年5月28日委請許欽任代書以卷存423號存證信函（見原審卷第69、70頁）向被上訴人表明：「……茲因甲（即被上訴人）乙（即上訴人）雙方所訂之契約已過3個月，乙方不履行契約，甲方有權主張乙方違反契約條款，甲方得行使本契約第7條之違約罰責，甲方有權沒收乙方所給付之簽約款，並主張解除契約。盼貴我雙方以和為貴，希乙方收到本文5日內與本人聯絡，希勿自誤……」等情，固為兩造所是認，可認上訴人因被上訴人未依約於契約成立後3個月內為上訴人代償積欠高雄銀行之抵押貸款債務，已以該423號存證信函定期催告被上訴人依約履行債務。然上訴人執此指摘被上訴人已構成給付遲延云云，則為被上訴人所否認，並謂：因系爭10筆買賣標的土地業經地政機關辦理訴訟註記，經其催告上訴人予以塗銷，上訴人均未置理，伊始未依約代上訴人清償積欠高雄銀行之抵押債務等語。按「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任」，民法第230條定有明文。準此可知，債務人雖有為給付之義務，但因遲延給付屬於債務不履行，故須因可歸責於債務人之事由而未為給付，始得令債務人負遲延責任。
經查：
⒈ 被上訴人於101年2月22日與上訴人訂立系爭買賣契約後，
系爭10筆買賣標的土地隨即於101年3月21日依臺中地院所發給101年3月20日已起訴證明書，辦理699號訴訟繫屬事實之登記。嗣699號訴訟雖因撤回起訴而告終結，並於101年4月27日塗銷該訴訟註記。然因另有1379號訴訟繫屬之事實，故緊接於101年5月31日復依臺中地院所發給101年5月29日已起訴證明書，辦理該訟繫屬事實之登記，而至102年10月21日始因訴訟終結而塗銷該訴訟註記，已經本院敘明如前，並有前揭地籍異動索引及臺中地院102年度訴字第2606號民事卷附之各該訴訟註記及塗銷註記之相關資料可參。而地政機關依民事訴訟法第254條第4項辦理訴訟繫屬事實登記，雖無禁止移轉之效力，然審酌該條項規定之立法意旨，係為兼顧第三人交易之維護及訴訟當事人權益之保障，於訴訟標的法律關係有移轉時，避免該受讓之第三人或不知有訴訟繫屬情形遭受不利益，應使欲受讓該權利之第三人有知悉訴訟繫屬之機會，以保護交易安全（民事訴訟法第254條立法理由參照）。是以，向上訴人買受系爭10筆土地之被上訴人，因見該等買賣標的土地業經地政機關辦理前開訴訟繫屬事實登記，而其訴訟結果如何又尚未可知，則果爾黃欽祺於1379號訴訟所主張其對系爭10筆土地有優先承買權等節，確屬實在，並經法院判決其勝訴確定，此際被上訴人倘若已依約給付本件買賣價款，並已受讓取得系爭10筆土地之所有權，將因其契約是否不得對抗優先承買權人，而使其處於有被訴請塗銷移轉登記之不確定風險中。是被上訴人於該訴訟勝敗結果尚不確定之情況下，為避免其將來可能遭受不利益，而先後以各該331及315號存證信函催告上訴人塗銷上開訴訟註記，並於上訴人塗銷該訴訟註記前，未依系爭買賣契約第13條附註㈠之約定而為給付（按即於系爭買賣契約成立後3個月內代上訴人清償積欠高雄銀行之抵押借款債務），自難認有何可歸責於被上訴人事由之可言。則被上訴人既因存有不可歸責之事由，致未依系爭買賣契約第13條附註㈠之約定為給付，揆之前揭規定及說明，自無令其負遲延給付責任之餘地。
⒉ 復按，民法第254條所定解除權之行使，須以契約當事人
之一方遲延給付為前提，倘因存有不可歸責於一方(債務人)當事人之事由，致未為給付，而不必負遲延責任者(見：民法第230條)即難認已具備法定解除權行使之要件，基此所為定期催告後之解除契約，自不生效力，業經最高法院80年度台上字第2786號判決意旨闡釋甚明。準此，在債務人遲延給付以前，債權人所為請求給付之催告，並不生催告之效力，必俟債務人遲延給付，債權人再定相當期限，催告其履行，而債務人於期限內猶不履行時，債權人始得解除契約（最高法院90年度台上字第1352號判決參照）。查被上訴人係因系爭10筆買賣標的土地上存有上開訴訟繫屬事實登記之此項不可歸責於己之事由，致其未依系爭買賣契約第13條附註㈠之約定為給付，而尚不構成給付遲延，既如前述，則在102年10月21日塗銷1379號訴訟繫屬事實登記前，被上訴人顯然並不必負給付遲延責任。是上訴人在被上訴人尚未構成給付遲延前，以423號存證信函所為催告，依法應不發生催告之效力。從而，上訴人基於其已以423號存證信函定期催告被上訴人依約履行債務（即代上訴人清償負欠高雄銀行之抵押借款債務），惟被上訴人仍不履行為由，而於103年6月1日以807號存證信函向被上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，依法自不生解除之效力。是被上訴人謂系爭買賣契約已經其合法解除而失其效力，其可依系爭買賣契約第7條約定，沒收被上訴人所給付之定金云云，委無可採。
乙、系爭買賣契約是否已經被上訴人合法解除而失其效力？
（1）查本件上訴人於系爭買賣契約訂立後，擅行於101年11月14日提供系爭10筆土地向張維信借款，並設定系爭90萬元抵押權予張維信以為擔保；其後上訴人復再提供系爭10筆土地向張維信抵押借款，而於102年10月31日另行設定系爭75萬元抵押權予張維信。被上訴人因此於103年6月10日以182號存證信函催告上訴人應負權利瑕疵擔保義務，於收受該存證信函後10日內，除去上開抵押權設定登記。惟上訴人仍不履行，更再向張維信借款，並以借新還舊方式，清償系爭90萬元、75萬元抵押權所擔保之借款債務，而於103年12月16日將系爭10筆土地改設定系爭200萬元抵押權以為擔保等情，業經上訴人陳述在卷，並為被上訴人所不爭，復有土地登記謄本及臺中市地籍異動索引存卷可查（見原審卷第20、21、38、39、40、171至175頁，本院卷第175至254頁），堪信為真實。
（2）按民法第349條規定：出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利。所謂不得主張任何權利，例如不得主張不動產所有權上之地役權、地上權、典權、抵押權，動產所有權上之質權、留置權等是，最高法院著有90年度台上字第2093號判決參照。準此可知，出賣人應擔保第三人就買賣之標的物對買受人不得主張任何權利及擔保其權利確係存在，亦即出賣人應擔保買賣標的之權利完整無缺或權利存在。又出賣人不履行民法第349條所定之義務，依第353條規定，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。故買受人依債務不履行之規定而解除契約者，除當事人另有特別約定外，以出賣人有給付遲延、給付不能或不完全給付之情形，並符合同法第254條至第256條之規定要件，即得為之。復按，民法第254條規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給付時，經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人即得解除契約，亦經最高法院99年度台上字第1515號及102年度台上字第2161號判決意旨闡釋明確。查兩造於系爭買賣契約第6條約定：「乙方（即上訴人）應保證本契約相關權利清楚，絕無一地數賣情事，如有存在法定抵押權時，乙方應負責清理塗銷之」，並於第7條約定：雙方若有違反本契約各項條款，經他方以書面通知於適當限期內改正、履行而未配合辦理者，他方得主張解除買賣契約。本件上訴人於系爭買賣契約訂立後，既擅行於101年11月14日及102年10月31日先後設定系爭90萬元、75萬元抵押權予張維信，以為借款之擔保，則上訴人顯然已違反系爭買賣契約第6條之約定，被上訴人因此於103年6月10日以182號存證信函定期催告上訴人塗銷該等抵押權設定登記，以便其交付尾款，辦理系爭10筆土地所有權移轉登記，上訴人並已於103年6月16日收受該存證信函，此有中華郵政掛號郵件收件回執附卷可稽（見原審卷第40頁）。乃上訴人竟於被上訴人所催告之10日期限內仍不依債務本旨履行其債務，將該等抵押權登記予以塗銷，甚至於其後之103年12月16日復將系爭10筆買賣標的土地改行設定系爭200萬元抵押權，以借新還舊方式清償系爭90萬元、75萬元抵押權所擔保之抵押借款債務，則被上訴人據此以本件起訴狀之送達為向被上訴人解除契約之意思表示，行使其契約解除權，揆之上開說明，於法自屬有據。玆因本件起訴狀業於103年8月1日合法送達上訴人，有送達證書附原審卷可考（見原審卷第46頁），則揆之民法第258條第1項規定意旨，足見系爭買賣契約已經被上訴人合法解除而失其效力，應堪認定。
（3）上訴人固抗辯伊曾於101年7月10日在臺中地院當面告知被上訴人解除系爭買賣契約之意思表示，自已發生解約之效力。且被上訴人嗣於101年8月間亦委請許欽任代書向伊表示其不履約，並同意拋棄權利，更授權將簽約時由許欽任保管之辦理土地移轉過戶（已用印）之文件、所有土地權狀及印鑑證明等資料，委由許欽任於101年8月13日親自退還予伊，足見伊早於101年7月間即向被上訴人解除系爭買賣契約，故伊於買賣契約解除後，設定系爭90萬元及75萬元抵押權，乃自主行使其所有權利，自無何可歸責於伊之情事云云。然被上訴人否認其事。經查，證人許欽任代書於108號訴訟審理時已到場結證稱：系爭買賣契約係在伊事務所簽立的，簽約當時，出賣人（按即上訴人）就將過戶證件包括權狀及印鑑證明交給伊，嗣因買賣雙方有糾紛，應係系爭10筆土地有訴訟註記部分，上訴人稱資料要歸還他保管，伊徵得買方（按即被上訴人）同意，即將該等證件資料還給上訴人。期時雙方還有履約之意願，退還證件只是暫時的等情在卷（見本院103年度上字第108號民事卷第199至201頁）。姑不論被上訢人已否認有同意證人許欽任退還其保管之有關辦理系爭10筆買賣標的土地所有權狀及移轉過戶等證件資料予上訴人情事，且由證人許欽任所為上開證言，亦可知許欽任係因兩造間之買賣發生糾紛尚未解決，而應上訴人之請求，始暫時退還其保管之上開證件資料予上訴人，買賣雙方仍有履約之意願。是上訴人以證人許欽任已將代為保管之系爭10筆土地所有權狀及辦理移轉登記之相關證件資料退還予上訴人一情，以為上訴人確早於101年7月間即已向被上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示之論據，殊屬牽強，自難執為有利於上訴人之認定。更何況，被上訴人於102年10月21日系爭10筆土地上有關1379號訴訟繫屬事實之註記塗銷前，尚不負給付遲延責任，業經本院詳敘如前。故即使上訴人確如其所稱曾於101年7月10日在臺中地院向被上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，亦難認其所為解除權之行使，係屬合法。是上訴人抗辯系爭買賣契約早於101年7月10日即經其合法解除而失其效力，其於契約解除後，先後設定系爭90萬元及75萬元抵押權，並無何可歸責事由云云，即難為本院所憑採。從而，上訴人聲請訊問證人黃惠美、呂旭栩及許欽任等人，旨欲證明其早於101年7月間即已合法解除系爭買賣契約等情，核無必要，附此敘明。
（二）被上訴人請求上訴人返還前已給付之買賣價金100萬元，於法是否有據？按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之金錢，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2款定有明文。查上訴人於系爭買賣契約訂立後，違約擅行於系爭10筆買賣標的土地設定系爭90萬元、75萬元抵押權予張維信，經被上訴人以182號存證信函定期催告履行債務後，上訴人於被上訴人所定相當期限內仍不履行塗銷該等抵押權登記之義務，被上訴人即以本件起訴狀之送達為向上訴人行使解除權之意思表示，系爭買賣契約已經被上訴人合法解除而失其效力，業經本院認定如前，則被上訴人依據民法第259條第2款規定，請求上訴人返還前所給付之定金100萬元，並應附加償還自受領時即101年2月22日起之利息，於法自屬有據，而為法之所許。
六、 綜上所述，被上訴人主張系爭買賣契約已經其合法解除而
失其效力，上訴人應依民法第259條第2款規定，將前所受領之100萬元定金，及附加償還自受領時起之利息等情，既可採信。上訴人所辯，尚非可採。從而，被上訴人本於契約解除後之回復原狀請求權，請求上訴人給付100萬元，及自101年2月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。是則，原審判命上訴人為上開給付，並為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 12 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 曾謀貴法 官 吳美蒼以上正本係依照原本作成。
不得上訴。
書記官 林元威中 華 民 國 105 年 1 月 15 日附表一┌──┬──┬───┬──┬──┬─────┬────┬────┬──┐│○號○ 區 ○段 別│地號│地目│面積（㎡）│權利範圍│所有權人│備註│├──┼──┼───┼──┼──┼─────┼────┼────┼──┤│ 1 │石岡│新萬安│ 75 │ 田 │ 44.45 │ 1/1 │ 黃駿捷 │ │├──┼──┼───┼──┼──┼─────┼────┼────┼──┤│ 2 │石岡│新萬安│ 84 │ 建 │ 10.57 │ 1/1 │ 黃駿捷 │ │├──┼──┼───┼──┼──┼─────┼────┼────┼──┤│ 3 │石岡│新萬安│126 │ 旱 │ 79.67 │ 1/1 │ 黃駿捷 │ │├──┼──┼───┼──┼──┼─────┼────┼────┼──┤│ 4 │石岡│新萬安│127 │ 田 │ 12.97 │ 1/1 │ 黃駿捷 │ │├──┼──┼───┼──┼──┼─────┼────┼────┼──┤│ 5 │石岡│新萬安│128 │ 田 │ 48.89 │ 1/1 │ 黃駿捷 │ │├──┼──┼───┼──┼──┼─────┼────┼────┼──┤│ 6 │石岡│新萬安│129 │ 田 │ 29.37 │ 1/1 │ 黃駿捷 │ │├──┼──┼───┼──┼──┼─────┼────┼────┼──┤│ 7 │石岡│新萬安│130 │ 田 │ 44.70 │ 1/1 │ 黃駿捷 │ │├──┼──┼───┼──┼──┼─────┼────┼────┼──┤│ 8 │石岡│新萬安│132 │ 田 │ 27.63 │ 1/1 │ 黃駿捷 │ │├──┼──┼───┼──┼──┼─────┼────┼────┼──┤│ 9 │石岡│新萬安│133 │ 建 │ 20.73 │ 1/1 │ 黃駿捷 │ │├──┼──┼───┼──┼──┼─────┼────┼────┼──┤│ 10 │石岡│新萬安│118 │ 建 │ 83.08 │ 1/1 │ 黃駿捷 │ │└──┴──┴───┴──┴──┴─────┴────┴────┴──┘附表二：
┌─┬────┬──────┬─────┬─────┬──────┐│編│發 票 人│發 票 日 │ 金 額 │票據號碼 │受款人 ││號│及付款人│ │（新臺幣）│ │ │├─┼────┼──────┼─────┼─────┼──────┤│1 │臺灣銀行│101年2月22日│600,000元 │FA0000000 │李宜蓁 ││ │彰化分行│ │ │ │ │├─┼────┼──────┼─────┼─────┼──────┤│2 │合作金庫│101年2月22日│400,000元 │AZ0000000 │李宜蓁 ││ │商業銀行│ │ │ │ │└─┴────┴──────┴─────┴─────┴──────┘