臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第475號上 訴 人 路振福
參 加 人 葛孟嘉被 上 訴人 李登發上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於對於中華民國104年8月28日臺灣彰化地方法院104年度訴字第686號第一審判決提起上訴，本院於105年1月13日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加；又參加，應提出參加書狀，於本訴訟繫屬之法院為之；參加書狀，應表明下列各款事項：一、本訴訟及當事人。二、參加人於本訴訟之利害關係。三、參加訴訟之陳述。民事訴訟法第58條第1項、第59條第1、2項分別定有明文。又民事訴訟法第58條第1項所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院97年度台抗字第414號裁定意旨參照）。查第三人葛孟嘉於民國104年12月14日向本院具狀主張其就本院審理中，兩造間之分配表異議之訴有法律上利害關係，即本件訴訟標的第二順位抵押權，為其與上訴人共同出資，為維護其權利，而聲明參加訴訟（見本院卷第67、68頁），核與上開規定並無不合。又第三人葛孟嘉既已表明其就本件訴訟有法律上利害關係，為避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化，揆諸前揭說明，自應准其參加訴訟為宜。被上訴人聲請駁回第三人葛孟嘉參加訴訟，尚無足採。準此，爰將第三人葛孟嘉列為本件訴訟之參加人。
貳、兩造主張
一、上訴人主張：㈠被上訴人為債務人張玉忠所有彰化縣彰化市○○段00000地
號土地及其上730建號建物（下稱系爭房地）之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權）人，前經向原法院聲請拍賣抵押物裁定獲准。嗣被上訴人持該拍賣抵押物裁定聲請強制執行，經原法院以103年度司執字第22370號執行事件（下稱系爭執行事件）受理，並提出債權證明即發票日為民國102年7月28日、面額新台幣（下同）250萬元之支票1紙（下稱系爭支票）為證。惟參照最高法院101年度台上字第570號裁判要旨，系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍，應為抵押債務人張玉忠於102年4月23日簽訂抵押權設定契約時所立之金錢借貸契約，並不包括票據債務。被上訴人提出之債權證明文件即系爭支票，發票日為102年7月28日，發票人為訴外人正勤資訊有限公司（下稱正勤公司，負責人張玉忠），又無債務人張玉忠之背書，自非系爭抵押權效力所及，故系爭抵押權所擔保之債權即不存在，該票據債務自不得列入原法院於104年5月13日就系爭執行事件所為分配表（下稱系爭分配表）受分配。
㈡又依被上訴人所述，其係於102年4月23日先行交付230萬元
予張玉忠，張玉忠則當場開立系爭支票予被上訴人收執，然此與被上訴人提出張玉忠於102年4月26日所立收據載稱「李登發先生（即被上訴人）於今日以現金交付無誤」等語（下稱系爭收據）並不符合，可知系爭收據內容顯然不實。又收據只能為簽收證明，並非金錢借貸契約，況被上訴人於系爭執行事件分配時不提出系爭收據，事後再於本件訴訟中提出，亦有違常理。再系爭抵押權乃普通抵押權並非最高限額抵押權，其擔保債務人對抵押權人所立之金錢借貸契約應在抵押權存續期間內，始為抵押權擔保之範圍（系爭抵押權存續期間應為102年4月25日至102年10月23日），否則僅為一般債權，無從參與抵押權之分配。而查，張玉忠是於102年4月25日才辦理抵押權設定予被上訴人登記完畢，然依承辦代書於原審證稱被上訴人是於102年4月23日交付借款給張玉忠，當時抵押權尚未辦理設定登記，可見縱使被上訴人有於102年4月23日借款給張玉忠，亦非屬系爭抵押權效力所及。另承辦代書於原審證稱被上訴人是於102年4月23日交付借款給張玉忠乙節，亦與系爭收據所載交款日期不符。
㈢上訴人是於104年3月17日參與分配，因上訴人曾於102年5月
17日借款100萬元予張玉忠，張玉忠有簽發一張面額100萬元之本票予上訴人收執，並就其所有系爭房地設定第二順位抵押權予上訴人，上訴人乃向原法院聲請本票裁定強制執行獲准，並持該確定裁定據以向原法院聲請參與分配，有上訴人參與分配聲請狀暨所附債權計算書、他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票、本票裁定、裁定確定證明書等影本足稽。上訴人與張玉忠之消費借貸關係，是於102年5月17日辦理抵押權設定登記，再於登記完畢後當天交付借款100萬元現金予張玉忠張玉忠當場簽發本票予上訴人收執。
㈣另依系爭分配表，拍賣得款金額合計3,369,900元，第一順
位抵押權人即被上訴人分配金額為3,320,061元，其中本金250萬元，利息及違約金竟高達1,125,000元，不符合比例原則。而根據被上訴人與債務人張玉忠係約定逾期違約金為每百元日息壹角，相當於週年利率36.5%；上訴人雖非被上訴人主張該筆250萬元債權之債務人，然上訴人為本件第二順位抵押權人，依民法第205條規定，約定利率超過週年利率20%者，債權人對於超過部分之利息無請求權，被上訴人主張之利息及違約金高達1,125,000元，致上訴人於拍賣後未分配到任何金額，實有違公平。又被上訴人前於原法院102年度司執字第38162號債權人和潤企業股份有限公司（下稱和潤公司）等與債務人張玉忠間清償票款強制執行事件，以103年3月4日民事聲請狀向執行法院陳報之訴訟標的金額為200萬元，與其於本件所陳報之250萬元債權金額顯然不同，上訴人合理懷疑其債權本金有不實之嫌，被上訴人顯有提高債權本金，進而提高利息及違約金金額，致第二順位抵押權人即上訴人無法受分配。
㈤綜上，爰依強制執行法第41條第1項規定提起本訴，並於原
審聲明：原法院103年度司執字第22370號強制執行事件，對被上訴人所分配之3,288,461元債權額，應予刪除，不得列入分配，並請將分配表金額100萬元，改分配給上訴人。
二、被上訴人則以：㈠債務人張玉忠於102年4月因欲購買系爭房地，惟資金不足，
故透過訴外人石○武向被上訴人借款250萬元。被上訴人於102年4月23日在訴外人高○柔代書處，先行交付230萬元，張玉忠當場開立系爭支票予被上訴人收執，系爭房地出賣人收款後當場交付印鑑證明及權狀正本，代書高○柔隨即辦理過戶及設定系爭抵押權。於102年4月26日完成過戶及設定抵押權後，雙方再度約在代書高○柔處，被上訴人交付尾款10萬元（扣除二個月利息10萬元），並取得抵押權設定契約書及他項權利證明書，亦請張玉忠簽下收據，作為債權證明。詎料，張玉忠未依約清償借款，被上訴人無奈只能聲請拍賣抵押物裁定，進而聲請強制執行。
㈡被上訴人於原審之舉證已足資證明其與債務人張玉忠間，確
有消費借貸意思表示合致及金錢交付。而支票係無因證券，持有支票固不能憑此證明消費借貸關係存在，同理，亦不能憑支票上背書與否之記載，推論消費借貸關係不存在。且由他項權利證明書記載「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人所立之金錢借貸契約」，可知系爭抵押權所擔保之範圍乃被上訴人與債務人張玉忠間之金錢借貸契約債權，而非票據債務。上開事實，原審業已查明，上訴人亦不否認，僅徒以系爭支票上未有債務人張玉忠背書，否認系爭抵押權擔保之金錢借貸債權存在，實無可採。
㈢又債務人張玉忠係先於102年4月23日收受借款230萬元，於
同年月26日再收取20萬元，雖被上訴人提出之收據簽立日為同年月26日，然依前述，被上訴人確實已交付張玉忠250萬元無誤，該250萬元亦係在102年4月26日交付完畢，有代書高○柔於原審之證詞可稽，故張玉忠於該日簽立系爭收據，實為合理。況被上訴人與張玉忠間之消費借貸，只要意思表示合致及有金錢交付之事實，便已成立，是否有收據或票據，都不會影響其效力。而執行法院於製作分配表時，僅要求被上訴人提出債權證明，故被上訴人提出系爭支票，執行法院亦無意見，被上訴人即無再另提出系爭收據之必要。系爭收據僅是借款交付之證明，被上訴人所取得之執行名義為拍賣抵押物之強制執行，並非清償借款，則於聲請拍賣抵押物裁定時，何須提出系爭收據？被上訴人嗣因上訴人提出本件訴訟，始提出系爭收據，為證明被上訴人與張玉忠間有金錢借貸契約債權證據之一。
㈣再者，通說及實務均認抵押權具從屬性，即抵押權之成立、
移轉及消滅，均從屬於債權。此種從屬性在實務上及理論上均已從寬解釋，即認抵押權既係擔保債權之清償，故只須將來實行抵押權、拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時，有無債權之存在，已非所問。況本件係先有債權再設定抵押權，更無違抵押權之從屬性。又本件乃普通抵押權，由他項權利證明書可知，僅有清償日期，沒有抵押權存續期間。若依上訴人所主張，設定抵押權日起至清償日為抵押權存續期間，始為抵押權擔保之範圍，那就是應該先設定抵押權後，再來成立債權，否則該債權就不是在抵押權擔保之範圍內；此與上開所述抵押權之從屬性有所違背，且普通抵押權本即僅有清償日期，何來「存續期間」？上訴人應有誤解。
㈤另針對參加人參加訴訟部分，參加人沒有事證足以證明其有
參加訴訟的法律上利害關係。如是參加人所說係為共同出資，為何當初不將自己設定為抵押權人？參加人職業為代書，應知道自己的權利及義務，於事後說明自己是共同出資人，實難讓人相信有共同出資的利害關係。至原法院102年度司執字第3816號強制執行事件係因和潤公司所提出強制執行，被上訴人因拍賣公告三個月對被上訴人影響很大，故聲請原法院減價續行拍賣，其中的參加訴訟金額200萬元係為筆誤。
㈥至本件「逾期每百元日息壹角」之違約金，皆係債務人張玉
忠本於其自由意志，衡量個人之需求及經濟能力後，與被上訴人共同協商之結果，並經雙方協同辦理抵押權登記完竣。如允許債務人於違約時，得將原約定之違約金指為利息，或任意要求核減違約金，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，且有妨礙交易安全及私法秩序之維護。又違約金與利息之性質及目的迥異，且民法上對於利息及違約金之處理方式亦適用不同規範，故利息與違約金為個別獨立之制度，不應混為一談。關於本件「逾期每百元日息壹角」之約定，雙方既於抵押權登記中明訂「違約金」，則該「逾期每百元日息壹角」之金額即應定性為懲罰性違約金，適用違約金之規範，方符合當事人真意。是本件「逾期每百元日息壹角」乃違約金計算方式而與利息性質不同，故不能以週年利率36.5%視之，亦無民法第205條規定之適用。且參照最高法院83年度台上字第2879號、84年度台上字第1632號裁判意旨，懲罰性違約金雖超過法定最高利率年利率20%，亦無不可。
㈦綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權即被上訴人對債務人張
玉忠之250萬元借款債權確係存在，被上訴人自得於該債權範圍內就系爭房地之拍賣價金主張優先受償，系爭分配表並無違誤。上訴人於設定第二順位抵押權時，即已知被上訴人設定有第一順位抵押權，其抵押權所擔保內容（包括利息、違約金等）於謄本上均有明白記載，上訴人願意借款予張玉忠，設定第二順位抵押權，就已表示願意負擔第一順位抵押權優先清償風險，卻在分配後，因無分配到金額即主張有違公平，實為無理。是上訴人主張被上訴人就系爭房地設定抵押所擔保之債權不存在，為無理由等語，資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、參加人於本院104年12月16日言詞辯論期日到庭表示：參加人是為輔助上訴人而參加。上訴人借予債務人的100萬元中，參加人出資40萬元。如上訴人於本件敗訴，參加人就無法取回40萬元本金。上訴人與參加人主要的訴求是被上訴人之第一順位抵押權所擔保之債權不存在，違約金部分只是其等附帶的訴求。因被上訴人的債權並無法確定，且系爭分配表關於被上訴人所受分配之違約金過高，均會影響上訴人的權利等語。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡上廢棄部分，改判原法院103年度司執字第22370號強制執行事件，對被上訴人所分配之3,288,461元債權額，應予剔除，不得列入分配，並請將分配表金額100萬元，改分配給上訴人。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回，並請駁回參加人參加訴訟。
肆、本院得心證之理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。強制執行法第39條及第41條第1項前段、第2項分別定有明文。本件債務人張玉忠因積欠債務未清償，遭債權人即被上訴人向原法院聲請拍賣抵押物裁定確定，被上訴人並持該確定裁定向執行法院聲請對債務人張玉忠強制執行，據執行法院以系爭執行事件受理；嗣張玉忠之系爭房地經以3,369,900元拍定，因其債權人有數人，執行法院乃於104年5月13日製作系爭分配表，並定於104年6月17日實行分配。又兩造均為系爭執行事件之債權人，上訴人於104年5月21日收受系爭分配表後，旋於104年5月28日具狀對被上訴人受分配之債權聲明異議，嗣於104年6月17日提起本件分配表異議之訴，並於同日向執行法院為起訴之證明等情，業據本院依職權調閱系爭執行事件卷宗查明屬實，並有本件起訴狀附卷可稽，堪予認定。揆諸首揭說明，上訴人主張被上訴人之系爭抵押權所擔保之債權不存在，不應受有任何分配款，乃於分配期日一日前聲明異議，隨即提起本件分配表異議之訴，程序上並無不合，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人固為系爭房地之第一順位抵押權人，然系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭分配表次序9被上訴人之抵押債權暨違約金共3,625,000元，應不得列入系爭分配表受分配等語；惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異
議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在一節，既已為被上訴人所否認，被上訴人並主張其對債務人張玉忠確有250萬元借貸債權存在，則依前揭說明，自應由被上訴人就其與債務人張玉忠有系爭250萬元款項之消費借貸意思表示相互一致及交付借款之情事，即雙方間確有該借貸債權存在之事實，負舉證責任。
㈡查債務人張玉忠於102年4月23日與被上訴人訂立抵押權設定
契約書，以其所有系爭房地所有權全部，設定第一順位抵押權予被上訴人，並於102年4月25日辦理普通抵押權設定登記完竣等節，有抵押權設定契約書、他項權利證明書，及土地、建物登記第二類謄本等件分別附於系爭執行事件卷宗及本事件卷內可稽。依前揭登記資料記載，系爭抵押權擔保債權總金額為250萬元，擔保債權種類及範圍為債務人對抵押權人所立之金錢借貸契約，清償日期為102年10月23日，逾期違約金以每百元日息壹角計算，且於抵押權設定契約書並未記載利息及遲延利息（見原審卷第13頁）。再者，被上訴人主張其確有借款250萬元予債務人張玉忠乙情，業據被上訴人於系爭執行事件中提出系爭支票正本乙紙為證，其上發票人簽章欄位蓋有正勤公司及張玉忠之印章，並經本院調閱系爭執行事件卷宗核對無誤。嗣於上訴人提起本件分配表異議之訴後，被上訴人復於原審提出債務人張玉忠於102年4月26日所簽立之系爭收據乙紙，其上載稱：「立書人開立支票一紙並向李登發先生借款新台幣貳佰伍拾萬元整，並開立支票一紙；李登發先生於今日以現金交付無誤，唯恐口說無憑，特立此書為證」等語（見原審卷第27頁），並聲請訊問證人即承辦被上訴人與債務人張玉忠間系爭抵押權設定登記事宜之代書高○柔到庭作證。而證人高○柔於原審結證稱：「（問：彰化市○○段○○○○○○號土地，所有權人張玉忠是否你幫忙登記？）是」、「（問：買賣經過？）是仲介帶張玉忠來找我登記，私契已經打好，那時候還欠地主250萬元，總價金375萬元，先讓我用原本申報買賣，要登記的那天，在代書事務所當場交付現金250萬元扣除二個月利息，利息扣多少我現在不記得，當天是在當場交付現金沒錯，地主才把所有權狀拿出來，才去地政過戶並設定」、「（問：現金是誰拿出來的？）在場被告李登發拿出來的」、「（問：李登發是否當日到事務所？）不是，李登發之前就認識，他常常到事務所，這個案件是我介紹給李登發，他跟張玉忠之前應該不認識，他單純是借貸賺利息」、「（問：交錢只有一次？）是，後來還有一筆十萬元」、「（問：利息如何計算？）利息是李登發跟債務人自己約定」、「（問：為何張玉忠會到買賣的時候才借尾款？）訂金已經給地主，錢有遲延沒有進來，一時沒有辦法付，他怕沒有付尾款怕訂金被沒收，才透過我借錢」、「（問：抵押權設定也是委託你辦理？）是，跟過戶同一天辦的」、「（問：張玉忠後來沒有還款是否知道？）是，張玉忠還欠我代書費用跟增值稅，他是講說等權狀下來會跟銀行貸款還我們，結果他沒有去銀行貸款去借第二順位，也沒有還，我後來對他起訴請求票款」、「（被告問：張玉忠有開給我250萬元的支票是否要清償本件借款？）我知道，每筆借貸都會要求債務人開立本票或支票，李登發交錢的當場就拿到這張支票」等語（見原審卷第29頁反面至第30頁反面）。衡情證人高○柔從事代書工作，應無甘冒偽證罪責而為虛偽陳述之理，是其證詞應堪憑採。參諸上開被上訴人所提出系爭支票、收據及證人高○柔之證詞，足見被上訴人與債務人張玉忠間確有成立250萬元金錢消費借貸契約之合意，並有金錢交付之事實，則被上訴人對債務人張玉忠應有上開250萬元借貸債權存在。準此，被上訴人與債務人張玉忠間確有系爭抵押權所擔保之債權存在。
㈢上訴人雖以：被上訴人所提系爭支票發票日為102年7月28日
，其上又無債務人張玉忠之背書，自非系爭抵押權效力所及，而主張系爭抵押權所擔保之債權不存在等語。惟按支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實（最高法院89年度台上字第1082號裁判意旨參照）。是系爭支票固非可當然代替借據，被上訴人仍應就其與債務人張玉忠有系爭250萬元借款之消費借貸意思表示相互一致乙節，負舉證責任。而被上訴人已於原審另提出系爭收據，資為其對債務人張玉忠確有上開250萬元借款債權存在之證明，其上明載張玉忠向被上訴人借款250萬元，並開立系爭支票，且被上訴人以現金交付無誤等語；又債務人張玉忠確有交付正勤公司所簽發面額250萬元之系爭支票予被上訴人收執，以擔保其二人間之本件借款，且被上訴人於交付借款時就有拿到系爭支票乙情，亦據證人高○柔於原審結證屬實。準此，被上訴人所提系爭支票，自堪憑為其主張系爭抵押債權存在之證明之一。上訴人雖又以：被上訴人所稱本件借款交付經過及證人高○柔證稱被上訴人是於102年4月23日交付借款給張玉忠等情，與張玉忠所立系爭收據載稱「李登發先生於今日以現金交付無誤」不符，可知系爭收據內容顯然不實等語。然查，被上訴人主張債務人張玉忠係先於102年4月23日收受借款230萬元，於同年月26日完成過戶及設定抵押權後，被上訴人再交付尾款10萬元（扣除二個月利息10萬元），並由張玉忠於同日書立系爭收據等情，固與證人高○柔於原審證稱：被上訴人是於代書事務所當場交付現金250萬元並扣除二個月利息；交錢只有一次，後來還有一筆10萬元」等語略有出入；惟證人高○柔就系爭借款交付時確有先行扣除利息，及後來還有一筆10萬元等重要細節，亦證述明確，尚難以其因時間間隔久遠而無法精確證述相關借款交付細節即認其證詞不足採。又被上訴人稱債務人張玉忠係於其交付全部借款金額完畢後，始簽立系爭收據交予伊收執，亦與一般常情無違。上訴人徒以前揭情詞即主張系爭收據內容不實云云，尚非可採。另上訴人雖復主張：債務人張玉忠是於102年4月25日才辦理抵押權設定予被上訴人登記完畢，然依證人高○柔於原審證稱被上訴人是於102年4月23日交付借款給張玉忠，當時抵押權尚未辦理設定登記，可見縱使被上訴人有於102年4月23日借款給張玉忠，亦非屬系爭抵押權效力所及等語。惟衡諸系爭抵押權為普通抵押權，本於抵押權之從屬性，通常必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。準此，被上訴人主張其與債務人張玉忠先有借款交付及消費借貸意思表示合致之事實，而後設定系爭抵押權，於法並無不合。上訴人前開所為主張，核係誤解抵押權之從屬性規範，亦無足取。
三、至上訴人於本院雖另主張：被上訴人所主張系爭抵押債權之利息及違約金高達1,125,000元，不符合比例原則，致上訴人於拍賣後未分配到任何金額，有違公平等語。惟按系爭抵押權設定契約所擔保之債權，不僅限於借款本金，即借額以外之違約金亦在其內，而有違約金約定者，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，除其金額過高，經訴由法院依民法第252條規定減至相當之數額外，債務人要應照約履行，不得以約定之違約金超過法定利率甚多，為拒絕債權人聲請拍賣抵押物之藉口（最高法院50年台抗字第55號判例要旨參照）。而系爭抵押債權之逾期違約金既經被上訴人與債務人張玉忠約定後明載於系爭抵押權登記事項中，債務人張玉忠事後亦未請求法院酌減至相當數額，自應照約履行；是以，被上訴人將系爭違約金計算結果，與系爭抵押債權一併向執行法院陳報其本件應受償之債權總額，並無不合。上訴人雖於本件分配表異議之訴審理中，主張被上訴人與債務人張玉忠間之違約金約定有過高情形，惟經本院於105年1月13日言詞辯論期日當庭闡明：「執行處分配表上只有列違約金，沒有列利息，債務人並未對違約金部分表示意見，你是否要代債務人主張？你要憑什麼主張？」等語；上訴人僅答稱：「我還是質疑被上訴人債權部分。被上訴人違約金部分……債務人已經跑路了，我沒辦法幫他主張」等語；參加人亦僅稱：「我認為被上訴人違約金太高，至於法律關係我就不懂」等語（見本院卷第91頁），而均未表示要代位債務人張玉忠請求本院酌減上開違約金。從而，本院自無從逕行審究上開違約金約定是否確有過高，抑或應酌減至何數額為相當等情。
四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權即被上訴人對債務人張玉忠之250萬元借款債權確係存在，上訴人訴請系爭執行事件對被上訴人所分配之3,288,461元債權額，應予剔除，不得列入分配，並將系爭分配表金額100萬元，改分配給上訴人，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳姁穗中 華 民 國 105 年 1 月 28 日