臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第481號上 訴 人 葉明發訴訟代理人 盛枝芬律師被 上 訴人 宋鳳英訴訟代理人 何邦超律師上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華民國104年8月27日臺灣苗栗地方法院103年度訴字第100號第一審判決提起上訴，本院於105年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張略以：㈠上訴人自民國（下同）74年起陸續向訴外人林通明調度資金
，並同意以上訴人所有坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號土地（重測前苗栗縣○○鎮○○○段○○○段000○00地號土地）及其上同段000建號建物（重測前苗栗縣竹南鎮○○○○○○段000建號建物，以下合稱系爭房地）設定本金最高限額新臺幣（下同）40萬元抵押權予林通明，以擔保借款，上訴人並將系爭房地之權狀文件及印章均交予林通明辦理。詎林通明未得上訴人同意，於74年2月13日將系爭房地設定本金最高限額40萬元抵押權（下稱第一順位抵押權）予其次媳即原審共同被告黃郁芸。嗣上訴人雖曾簽發面額65萬元本票予林通明以擔保借款，同意林通明將抵押權之擔保債權額從40萬元提高至100萬元，惟林通明竟使用其保管之前述第一順位抵押權設定文件及上訴人交付之印章，擅自於79年7月24日以系爭房地設定本金最高限額100萬元抵押權予其長媳即被上訴人（下稱系爭第二順位抵押權）。惟被上訴人提出如附表（即原審判決附表一）所示編號1、3面額65萬元本票均非真正，其上「葉明發」印文非上訴人之印鑑章，附表編號3本票為被上訴人偽造之本票。又系爭第二順位抵押權設定之借據（下稱系爭借據），其上雖有上訴人之簽名，但其上「葉明發」印文亦非上訴人之印鑑章，上訴人欠缺與被上訴人成立消費借貸之意思，是上訴人與被上訴人間並無消費借貸關係。被上訴人嗣以附表編號2及編號3本票，向臺灣苗栗地方法院（下稱原審法院）聲請核發支付命令，上訴人以雙方無任何債務存在，且被上訴人所憑本票已罹於時效為由，提出異議，嗣經原審法院102年度苗簡字第123號事件以被上訴人未繳裁判費為由裁定駁回確定，可證被上訴人對上訴人並無借款債權存在。被上訴人於原審法院102年度司拍字第132號執行案件，出具陳報狀表示上訴人借款之對象為林通明，且原主張借款金額為100萬元，嗣更正為65萬元，足徵其非借款債權人。況上訴人迄80年9月底，已將積欠林通明之全數借款清償完畢，林通明迄未向上訴人催討返還借款，上訴人為此訴請確認如附表編號3面額65萬元本票債權不存在。
㈡縱認附表編號3本票債權存在，惟系爭第二順位抵押權係擔
保票據債權，如附表編號1、3本票之到期日分別為80年7月23日、84年7月23日，被上訴人未於到期日後3年內行使票款請求權，已罹於時效，復未於票款請求權罹於時效後5年內實行系爭第二順位抵押權，系爭第二順位抵押權應已消滅，被上訴人應將系爭第二順位抵押權設定登記予以塗銷。
㈢上訴人於103年3月5日起訴時，依據70餘年間確與林通明有
金錢往來之模糊印象，確信曾簽發本票予林通明及交付自己之印鑑章予林通明，辦理抵押權設定金額40萬元變更為100萬元乙事，因事隔近25年，上訴人誤認附表編號1、2之字跡為自己的字跡，亦不質疑其上印文為上訴人自己之印鑑章印文，故不爭執附表編號1、2本票形式上之真正，甚至自認上開本票上簽名及地址都是上訴人自己簽寫。原審103年4月24日開庭時，上訴人訴訟代理人原亦不爭執附表編號1、2本票形式上之真正。惟上訴人嗣尋得70餘年間自己背書簽名之支票，發現附表編號1、2本票之字跡與上訴人70餘年間之字跡顯然不同，上訴人從未委託或授權他人簽發本票，亦未與代書接觸過，對於附表編號1、2非自己簽發之本票，從何而來極度疑惑，故於103年6月17日庭期撤銷先前之自認，並否認附表編號1、2本票之真正，並敘明該簽名及印文均非真正；原審法院並將前述本票一併送請法務部調查局鑑定，經鑑定結果，附表編號1、2本票之印文並非上訴人之印鑑章印文，證人黃育烈亦證述附表編號1本票為黃育烈簽發，非上訴人字跡，足證上開自認與事實不符，上訴人撤回自認，自已生合法效力。
㈣被上訴人答辯亦稱，林通明收受上訴人之本票，均係蓋用上
訴人之印鑑章，並經林通明核對相符才收受，林通明當時收到上訴人交付3張本票，皆核對印章是否為其本人印鑑章，並未查對本票是否為上訴人本人或他人書寫。且附表之3張票據上之印文均非上訴人之印鑑章印文，業經法務部調查局鑑定屬實，證人黃育烈自承該3本票為其筆跡；該等本票既出於偽造，顯非上訴人與林通明金錢往來所交付之本票，自不足認定兩造間債權債務關係成立。至於證人林通明作證時，多次表示係上訴人葉明發向其借錢部分屬實外，其餘所謂被上訴人借錢之經過，與黃育烈陳述均不相符，自屬不實而無可採。被上訴人一再變更其所謂借款之金額、時間、三張本票來源之說詞等，可知被上訴人只是林通明放高利貸用以登記之人頭，故對雙方往來情形一無所知。被上訴人於原審法院102年度司拍字第132號事件，具狀表示上訴人以系爭房地設定抵押權向訴外人林通明借貸65萬元，被上訴人嗣改口上訴人向林通明借款的錢，係由被上訴人所支付，惟借貸關係亦存在上訴人與林通明之間。系爭借據只能證明為抵押權之設定，借貸之成立仍須金錢之交付。上訴人與被上訴人間並無借貸之意思合致，更未自被上訴人處取得任何金錢，兩造無消費借貸關係；依抵押權之從屬性，系爭抵押權即無由成立，被上訴人應予塗銷。
㈤上訴人雖不否認系爭借據下方「葉明發」簽名為上訴人字跡
，惟上訴人係因79年間與林通明之資金往來而簽名。且系爭借據係79年7月23日申辦抵押權設定登記完畢後之次日，即79年7月24日林通明才提出已填載包括其第2頁第5行「立借據人即債務人」欄位下已填載上訴人姓名「葉明發」之「抵押權設定借據」書面，令上訴人在原有第5行之「葉明發」旁再簽寫自己姓名「葉明發」，當時抵押權設定均已完成，上訴人急於調用金錢而只能依林通明之要求簽名，但絕無與被上訴人成立借貸之意思。
㈥縱依系爭借據認定上訴人與被上訴人間抵押權設定之約定，
惟借據記載雙方借貸之成立須「由本人開立一張工商本票，金額共新台幣陸拾伍萬元整壹張，到期日必須繳付……」，可知借貸之成立，須另簽票據為據。再依系爭抵押權設定申請書之「聲請登記以外之約定事項欄」所載，二造借貸是否成立，須「實際貸放時，另立借據支票或本票」，然附表編號1之本票業據證人黃育烈證述為其所開作廢之無效票，附表編號3本票亦屬偽造而不成立，故抵押權所擔保之債權並未成立。且不論附表編號3本票之真偽，本票到期日為84年7月23日，請求權消滅時效為87年7月23日，持票人對發票人票據上權利均已過三年請求權消滅時效，依民法第881-15條規定，被上訴人最遲應於92年7月23日前實施抵押權，否則該本票不再屬於最高限額抵押權擔保範圍。且上訴人先前與林明通之資金往來早已清償，故20餘年來林通明亦不曾向上訴人索討任何款項，上訴人與被上訴人從無任何債權債務關係，自應准許上訴人請求塗銷被上訴人之抵押權設定登記。㈦上訴聲明：
1.原判決不利於上訴人部分廢棄。
2.確認被上訴人持有之附表編號3本票債權不存在。
3.被上訴人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○號、000建號苗栗縣竹南地政事務所79年7月23日收件、登記日期79年7月24日、登記字號南地所字第5673號所為之抵押權登記辦理塗銷。
二、被上訴人則抗辯略以：㈠上訴人於79年7月24日開立如附表編號1面額65萬元本票，並
簽具系爭借據向被上訴人借款65萬元，並將系爭房地設定系爭第二順位抵押權予被上訴人，以擔保借款。嗣如附表編號1所示本票之到期日80年7月23日屆至，上訴人請求延期清償，遂開立附表編號3本票予被上訴人，擔保同一筆借款。附表編號3本票並非偽造，其上「葉明發印」印文，與上訴人原不爭執真正之如附表編號1、2本票、系爭借據上「葉明發印」印文相符，均屬真正，且具有原因債權。另上訴人於80年8月1日再透過林通明向被上訴人借款35萬元，簽發如附表編號2面額35萬元本票，以擔保借款，合計上訴人向被上訴人借款100萬元。被上訴人業於102年11月21日向原審法院聲請拍賣系爭房地，經原審法院以102年度司拍字第132號裁定確定，被上訴人已於法定期間內實行抵押權，系爭第二順位抵押權並未消滅，上訴人自無權訴請被上訴人塗銷系爭第二順位抵押權登記。
㈡上訴人於原審103年4月24日準備程序，僅否認附表編號3本
票之真正，就附表編號1、2本票及79年7月23日抵押權登記申請書之形式上真正均予承認，並未爭執該等文書上之上訴人印文、簽名之真實，原審並據此作成兩造不爭執事項6、7。雖上訴人嗣於原審103年6月17日準備程序期日翻稱前述本票非真正，惟並未舉證以實其說。且法務部調查局鑑定結果，附表編號3本票上「葉明發印」印文與上訴人前不爭執真正之附表編號1、2本票、系爭借據、79年7月23日抵押權設定契約書之「葉明發印」印文吻合，堪信附表編號3本票上「葉明發印」印文亦屬真正。且證人即代書黃育烈、林通明於原審之證詞一致，益徵如附表編號1、3面額65萬元本票上「葉明發印」為真正，確經上訴人同意用印無訛。雖前揭鑑定書未能鑑定如附表編號1、3本票上「葉明發」筆跡與上訴人不爭執真正之系爭借據上「葉明發」筆跡是否相同，惟以印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第3條第2項定有明文，附表編號3本票上發票人欄位之「葉明發印」印文既屬真正，且經上訴人同意用印，故不論該本票上發票人欄位『葉明發』簽名是否為上訴人筆跡，該本票自屬真正。又系爭抵押權辦理抵押權設定登記所檢附之印鑑證明書，其『葉明發印』之印文確與抵押權設定登記案卷所附土地登記申請書、79年7月23日抵押權設定契約書相符。上述土地登記申請書、抵押權設定契約書、79年7月21日竹南戶政事務所核發之印鑑證明書之「葉明發印」印文，確與上訴人所不爭執經其簽名之抵押權設定借據所附「葉明發印」之印文相符，足徵附表編號3本票確屬上訴人葉明發所簽發，並非偽造。上訴人主張附表編號1、3係屬偽造，自屬無據。
㈢至於法務部調查局鑑定結果，附表編號3本票上「葉明發印
」印文與74年2月11日抵押權設定契約書、印鑑變更登記申請書及印鑑條上「葉明發印」印文不同。惟74年2月11日抵押權設定契約書之抵押權人為黃郁芸，並非被上訴人，設定日期亦與附表編號3本票發票日79年7月24日相隔5年，是74年2月11日抵押權設定契約書顯與附表編號3本票之開立無關，並不足以證明附表編號3本票上「葉明發印」印文非真正或遭人盜用、偽造。又民法第3條第2項所定發生法律上效力之印章，並不以印鑑章為限，故附表編號3本票上「葉明發印」印文雖與印鑑變更登記申請書及印鑑條上「葉明發印」印文不同，亦不能以此推論附表編號3本票上「葉明發印」印文遭人盜用或偽造。故上訴人事後否認附表編號1、2本票及74年2月11日抵押權設定契約書等文書之真正，有違誠信，且其就印章遭人盜用或偽造之事實迄未舉證，不足憑採。㈣上訴人雖否認原審卷115頁之印鑑證明書係其所聲請，且否
認係其印鑑，並稱印鑑聲請書不一定係當事人本人，可委託他人處理。惟參竹南戶政事務所103年7月22日苗竹鎮戶字第0000000000號函：來函…所示79年7月21日印鑑證明應為本所所核發，足證該印鑑證明之印鑑係上訴人本人之印鑑。且衡諸常情，該印鑑證明書應係由上訴人本人所申請，縱係由上訴人委託他人申請，亦需上訴人之授權，並持上訴人之證件前往辦理方能取得上訴人之印鑑證明。是該印鑑證明所示印鑑為上訴人本人之印鑑。且上訴人已於原審103年6月17日準備程序自認，足證附表編號3本票及抵押權設定文書確係上訴人所為，附表編號3本票債權暨抵押權登記及其所擔保之債權確屬實在。
㈤上訴人自承系爭借據上之「葉明發」簽名為真正，且證人黃
育烈證述由代書小姐書寫系爭借據上全部文字（含立借據人即債務人欄位下葉明發姓名）完畢，上訴人在該欄位下葉明發姓名旁親自簽名，故不論由何人在系爭借據上用印『葉明發印』，均足堪認定系爭借據為真實，上訴人與被上訴人宋鳳英訂立系爭借據無訛。又上訴人將系爭房地設定系爭第二順位抵押權予被上訴人，並開立附表編號3本票予被上訴人收執，亦堪認定上訴人與被上訴人間具65萬元消費借貸之合意。又被上訴人為林通明之媳婦，其等未必明確劃分內部資金，或互相支應借款資金，故被上訴人雖於上開執行案件陳報狀中簡略陳明上訴人之借款對象為林通明，但並不能據此否認上訴人與被上訴人間有成立消費借貸關係之可能性。此外，被上訴人可能因個人因素而未繳納裁判費續行訴訟，或於執行程序之初誤認借款債權額，事後再予補正，尚難以此推論被上訴人與上訴人間欠缺消費借貸合意。
㈥上訴人自認其於79年至80年間清償65萬元全部之借款債務，
及證人林通明於原審之證詞，自堪信上訴人收受65萬元借款。惟上訴人迄未舉證證明其已清償65萬元借款，是上訴人仍積欠被上訴人65萬元借款至明。上訴人雖改稱其僅於70幾年與林通明金錢往來，撤銷先前有欠林通明65萬元借款，並開票予林通明之自認（見原審卷一第197頁）。惟上訴人未舉證證明其未收受65萬元借款之事實，故其事後翻異前詞，請求撤銷自認，均不足取。另證人黃育烈雖證稱其未見到被上訴人宋鳳英或林通明交付65萬元借款予上訴人，與證人林通明證稱黃育烈有看到交錢過程等語不符。惟證人黃育烈、林通明於原審104年間審理時作證，與借款交付之時點相隔25年，且林通明係處理自己親人之借款事務，關心程度自屬較高，證人黃育烈則為代書，以處理他人事務為業，著重辦理抵押貸款，迄今辦理之案件為數不少，故其對於交款之有無，可能因記憶模糊或欠缺關注程度，而與林通明所述有出入，惟不能據此認定上訴人未收受65萬元借款。
㈦上訴人於79年7月24日向被上訴人借款65萬元，並出具面額
65萬元本票及設定本金最高限額100萬元抵押權予被上訴人，以擔保借款。系爭第二順位抵押權設定之存續期間自79年7月24日至84年7月23日止，系爭借據與第二順位抵押權設定之期限均為5年，堪認上訴人與被上訴人約定65萬元借款之返還期限為5年。又證人黃育烈、林通明均一致證述上訴人開立附表編號1、3本票，並以附表編號3本票之記載內容為準，而附表編號3本票之到期日為84年7月23日，核與系爭借據所定期限、系爭第二順位抵押權所定存續期間均為5年吻合。至於證人黃育烈、林通明就附表編號1、3本票是否同日開立及作成原因之證述雖不一致，惟如附表編號1、3面額65萬元本票於79年間開立，距證人黃育烈、林通明於原審104年間審理時作證已25年餘，證人林通明已高齡95歲餘，其等記憶之完整性自有不足，難苛求其等證述內容完全一致。而上訴人與被上訴人約定65萬元借款之返還期限為5年，已有相當客觀之系爭借據、第二順位抵押權設定資料可佐，仍足以認定上訴人與被上訴人間約定65萬元之還款期限為5年。
㈧系爭第二順位抵押權設定時，約定實際貸放時另立借據、支
票或本票乙情，有苗栗縣竹南地政事務所103年6月27日南地所一字第0000000000號函附抵押權設定資料在卷可按。而上訴人收受65萬元借款後，簽具系爭借據、附表編號3本票擔保借款債務，該65萬元借款債務自屬系爭第二順位抵押權擔保之範圍。準此，上訴人與被上訴人於79年7月24日簽立系爭借據，約定還款期限5年，依民法第125條規定，借款返還請求權之時效期間為15年，被上訴人自84年7月23日即得對上訴人行使借款返還請求權，其未於時效期間內對上訴人行使借款返還請求權，已罹於時效。惟被上訴人於時效完成後之5年內，於102年11月21日向原審法院聲請准許拍賣系爭房地確定，並於103年4月16日向原審法院執行處聲請拍賣系爭房地，經原審法院以103年度司執字第7391號執行程序受理，而為系爭第二順位抵押權之實行，故被上訴人實行系爭第二順位抵押權，並未逾民法第881條之15所定之5年法定期間，系爭第二順位抵押權並未消滅。
㈨答辯聲明：
1.上訴駁回。
2.第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、爭點整理／兩造不爭執事項：㈠被上訴人為訴外人林通明之媳婦。
㈡系爭房地為上訴人所有。
㈢上訴人於79年7月24日將系爭房地設定系爭第二順位抵押權予被上訴人。
㈣被上訴人於102年11月21日聲請拍賣系爭房地，經原審法院以102年度司拍字第132號裁定准予拍賣確定。
㈤被上訴人於102年間以如附表編號2、3所示之本票，向原審
法院聲請核發支付命令，上訴人以雙方無任何債務存在，被上訴人所持上開本票已罹於時效為由，提出異議，嗣經原審法院以102年度苗簡字第123號給付票款事件，以被上訴人未繳裁判費為由，裁定駁回確定。
㈥被上訴人於103年4月16日向原審法院執行處聲請拍賣系爭房地，經原審法院以103年度司執字第7391號執行程序受理。
四、本院得心證之理由：上訴人主張如前述三所示之事實，業據其提出抵押權設定申請書、支付命令、裁定、異議狀、本票、土地登記簿謄本、戶籍謄本等影本為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。被上訴人以前詞抗辯，經查：
㈠如附表所示之本票3張（附表編號1本票經編為甲1類資料、
附表編號2本票經編為甲3類資料、附表編號3本票經編為甲2類資料）、第一順位抵押權設定契約書（甲4類資料）、系爭第二順位抵押權設定契約書（甲5類資料）、系爭借據（乙1類資料）、65年5月5日印鑑變更登記申請書及印鑑條（乙2類資料）、玉山銀行印鑑卡（乙3類資料）、郵政存簿儲金立帳申請書原本，經原審送請法務部調查局鑑定，由該局問題文書鑑識實驗室將前述文書之「葉明發印」印文同倍率放大重疊比對結果：
1.如附表所示本票3張、系爭第二順位抵押權設定契約書上「葉明發印」印文均與系爭借據上之「葉明發印」印文形體大致相合；
2.第一順位抵押權設定契約書上「葉明發印」印文與65年5月5日印鑑變更登記申請書及印鑑條、玉山銀行印鑑卡上之「葉明發印」印文形體大致相合；
3.至於甲、乙類資料上「葉明發印」印文是否出於同一印章，則需有蓋出乙類資料上「葉明發印」印文之印章實物參鑑，方能明確認定。
4.如附表所示本票3張之「葉明發」簽名筆跡與乙類資料上「葉明發」簽名筆跡之異同，由於甲、乙類筆跡之書體不一，故難鑑定。
此有法務部調查局函及鑑定書附於原審卷一第179至184頁可憑。
㈡系爭第二順位抵押權之設定，係由證人黃育烈受申請人即被
上訴人（權利人）、上訴人（義務人）委託，提出土地登記申請書，檢附被上訴人身份證影本、上訴人戶籍謄本、79年7月21日上訴人印鑑證明書、抵押權設定契約書等，向苗栗縣竹南地政事務所申請登記，此有苗栗縣竹南地政事務所103年6月27日南地所一字第0000000000號函及附件等附於原審卷一第110至116頁可稽。又上訴人於65年5月5日向苗栗縣竹南鎮戶政事務所辦理印鑑變更登記申請，並於102年1月28日以該印鑑章遺失為由，登載聲明作廢，並向該事務所辦理註銷，前述79年7月21日上訴人印鑑證明書應為該事務所所核發，原印鑑證明申請書因逾保存期限業經銷毀，此有苗栗縣竹南鎮戶政事務所103年7月22日苗竹鎮戶字第0000000000號函附於原審卷第138、139頁可憑。
㈢受委託辦理系爭第二順位抵押權設定之證人黃育烈於原審證
稱：（系爭第二順位抵押權設定）是我去辦理的，葉明發、林通明、宋鳳英一起到我的事務所辦理抵押權設定，印章、印鑑證明、權狀均由葉明發本人交給我，（系爭借據）是（在）我的代書事務所寫的…借據是代書小姐寫好上面的文字，葉明發在小姐寫的的姓名邊再簽名，圈起來的是葉明發本人簽的，是寫好（系爭借據）之後葉明發才簽名；（系爭）借據及本票係上訴人本人簽發的，原證三（即附表編號1）本票之葉明發筆跡是我簽的，是我們寫好給葉明發用印，印章是在當事人身上，（因為）不是葉明發本人簽名，所以作廢；原證一（即附表編號3）本票是葉明發開的，才是正確的本票，原證一是（葉明發本人簽名、用印），宋鳳英借錢給葉明發，借據上也是這樣講的等語（原審卷二第41至48頁）。
㈣證人林通明於原審證稱：原證三（即附表編號1）是葉明發
向我媳婦宋鳳英借錢（所簽發的），宋鳳英拿65萬元給我，我再於開票當日在我家交錢給葉明發，原證一、原證三本票是同一筆借款，第一張（即原證三、附表編號1）是一年內要還錢，第二張（原證一、附表編號3）改成五年內要還錢，借條（即系爭借據）是五年，所以票要從一年改成五年；（原證一的本票，是上訴人）在我面前開的等語（原審卷二第67至71頁）。
㈤系爭借據記載：「立據人：葉明發確於民國79年7月24日向
宋鳳英君借現金65萬元正，而以本人所有坐○○○鎮○○段○○○段000○00地號所有權全部及同段地上建物壹棟建號000號共計土地1筆、建物1棟全部供擔保設定，期限5年，設定金額100萬元正，利息按中央銀行利率計算，且由本人開具1張工商本票金額共65萬元正壹張，到期日必須繳付屬實無訛…立借據人即債務人：葉明發…中華民國79年7月24日」，亦有系爭借據附於原審卷一第19頁可按。上訴人對於前述「立借據人即債務人：葉明發」旁，經圈起之「葉明發」簽名，確係其本人所簽，始終自承無誤，自應認系爭借據為真正，故系爭借據之內容及印文，除上訴人能提出反證外，自應認屬真正。
㈥綜上：
1.系爭借據為真正，依其內容所載，上訴人確於79年7月24日向被上訴人借款65萬元，而非向林通明借款，且借貸期間五年，以系爭房地設定抵押權以供擔保，並簽發金額65萬元之本票一張予被上訴人。而附表編號3之本票，面額65萬元，發票日79年7月24日、到期日84年7月23日，到期日與發票日相距五年，均與系爭借據之記載相符。且附表編號3之本票上之「葉明發印」印文，亦與系爭借據上之「葉明發印」印文，形體大致相合，業經法務部調查局鑑定屬實，自應認附表編號3所示本票應屬真正。證人黃育烈於原審證稱附表編號1本票之葉明發簽名係其所為，故予以作廢，附表編號3之葉明發簽名及用印則均由上訴人所為，此有前述證言可憑；上訴人主張附表編號3之葉明發簽名係證人黃育烈所簽，自屬無據。附表編號3本票之記載內容，既與系爭借據記載相符，且其印文亦與系爭借據上之上訴人印文相符，且依民法第3條第2項規定，蓋章與簽名生同等效力，自應認附表編號3本票均為真正。
2.系爭第二順位抵押權之設定，業經於申請時提出被上訴人身份證影本、上訴人戶籍謄本、上訴人之79年7月21日印鑑證明書、抵押權設定契約書，如前所述。該印鑑證明既係苗栗縣竹南鎮戶政事務所於79年7月21日所核發，自非上訴人於74年2月13日同意設定第一順位抵押權時所交付之印鑑證明。且該抵押權設定契約書上之記載，亦與系爭借據內容相符，且上之「葉明發印」印文，復與系爭借據上之「葉明發印」印文，形體大致相合，業經法務部調查局鑑定屬實，自應認該抵押權設定契約書為真正，系爭第二順位抵押權確係經兩造之同意而設定。
3.依前述法務部鑑定書所載，附表所示本票3張、第一順位抵押權設定契約書、系爭第二順位抵押權設定契約書，經編為甲類資料；系爭借據、65年5月5日印鑑變更登記申請書及印鑑條、玉山銀行印鑑卡、郵政存簿儲金立帳申請書則編為乙類資料，其鑑定結果認：甲、乙類資料上「葉明發印」印文是否出於同一印章，需有蓋出乙類資料上「葉明發印」印文之印章實物參鑑，方能明確認定，此有前述鑑定書在卷可參。而65年5月5日印鑑變更登記申請書及印鑑條之印鑑章，業經上訴人於102年1月28日以遺失為由，登載聲明作廢，並向苗栗縣竹南鎮戶政事務所辦理註銷印鑑，故本件自無法提出該印鑑章實物，以供法務部調查局鑑定前述甲類資料上之「葉明發印」印文是否係印鑑章所蓋之印文。因此，附表所示本票3張、系爭第二順位抵押權設定契約書、系爭借據上之「葉明發印」印文，雖經鑑定其形體大致相符，惟是否係印鑑章所蓋，則因該印鑑章業已遺失，上訴人無法提出印鑑章實物，而無從鑑定。再者，依前述甲、乙類資料所示，其上之「葉明發印」印文面積約為1.1平方公分，而法務部調查局鑑定時，將甲、乙類資料上之「葉明發印」印文以同倍率放大重疊比對，其放大後之印文面積約為6平方公分，亦即放大將近30倍〔(6 ×6) ÷(1.1 ×1.1 )＝29.75〕。經放大近30倍後，雖可發現附表所示三張本票、系爭第二順位抵押權設定契約書上之「葉明發印」印文與系爭借據上之「葉明發印」印文，形體大致相符（下稱前組）；而第一順位抵押權設定契約書上之「葉明發印」印文，則與印鑑變更登記申請書、印鑑條、玉山銀行印鑑卡上之「葉明發印」印文，形體大致相符（下稱後組）；惟前組與後組之「葉明發印」印文，極其類同，如以肉眼比對，或以市面一般能購得之三倍或五倍放大鏡比對，實難察覺其有何差異。故上訴人一再指稱：被上訴人承認林通明收受上訴人之本票，均係蓋用上訴人之印鑑章，並經林通明核對相符才收受，附表之3張票據上之印文均非上訴人之印鑑章印文，故不足認定兩造間債權債務關係成立等語，惟法務部前述鑑定書僅鑑定附表所示三張本票之印文與系爭借據之印文形體大致相符，至於甲、乙類資料上之「葉明發印」印文是否出於同一印章，則需有印章實物方能認定，故附表所示三張本票之印文，是否係印鑑章所加蓋，業因該印鑑章已遺失，上訴人未能提出該印鑑章實物，而無從鑑定，上訴人主張附表之3張本票之印文非上訴人之印鑑章印文，業經鑑定屬實，自有誤會。又附表所示三張本票之「葉明發印」印文，既與印鑑之印文極其類同，且印文可能因印泥或用印人力道之不同，所加蓋印文亦可能因而文字或邊框之粗細略有所異，其差別顯難以肉眼比對發現，自難期待被上訴人或林通明核對發現附表所示之三張本票上之「葉明發印」印文，是否係上訴人印鑑章所加蓋。上訴人此部分之主張，亦不足採。
4.上訴人雖主張貸與人應為林通明，且其已清償債務等語，惟依系爭借據所載，本件消費借貸法律關係之貸與人確為被上訴人，而非林通明。又被上訴人業將系爭65萬元借款交付予林通明轉交上訴人之事實，業經林通明於原審證述明確，上訴人亦主張其已清償債務，自應認被上訴人已履行交付借款之義務。上訴人雖主張其已清償借款，惟其就系爭借貸債務業因清償而消滅之事實，迄未提出任何證據以資證明，自難以林通明或被上訴人久未請求上訴人清償，即遽認上訴人已清償，故被上訴人抗辯上訴人迄未清償本件65萬元債務，應屬有理。
㈦被上訴人持有上訴人所簽發如附表編號3所示之本票，依票
據法第22條第1項規定，其票據請求權自到期日起算三年間不行使，因時效而消滅。附表編號3所示本票之票載到期日為84年7月23日，被上訴人未於87年7月23日以前行使其對於上訴人之票據請求權，其請求權自因罹於時效而消滅。惟按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅（最高法院85年台上字第389號判例要旨參照）；故附表編號3所示之本票，固因執票人即被上訴人未於到期日起算三年間內行使其票據權利，致其票據請求權因時效而消滅，惟其原有票據法律關係本身，並不因而消滅，故上訴人訴請確認附表編號3所示本票債權不存在，於法即無理由。
㈧系爭第二順位抵押權為最高限額抵押權，擔保權利總金額為
本金100萬元，權利存續期間自79年7月24日至84年7月23日止，債務清償日期依照各個債務契約約定之；系爭借據亦記載「期限五年」，附表編號3所示本票之發票日79年7月24日及到期日84年7月23日亦相距五年，足認上訴人與被上訴人間本件65萬元借款之借貸期間為5年，上訴人應於84年7月23日清償借款。依民法第125條規定，消費借貸返還請求權之時效期間為15年，被上訴人自84年7月23日即得請求上訴人返還借款，其未於99年7月23日以前請求上訴人清償，其消費借貸之請求權自已罹於時效。惟最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881條之15定有明文。故被上訴人於消費借貸返還請求權時效完成後5年內（即104年7月23日以前）之102年11月21日向原審法院聲請裁定拍賣系爭房地，並於103年4月16日向原審法院執行處聲請拍賣系爭房地，經原審以103年度司執字第7391號執行程序受理，而為系爭第二順位抵押權之實行，均如前述三、爭點整理／兩造不爭執事項㈣、㈥所示。被上訴人既於系爭第二順位抵押權所擔保債權之請求權消滅時效完成後之五年內行使其抵押權，本件65萬元之消費借貸債權，依前述規定，自仍屬於系爭第二順位（最高限額）抵押權擔保之範圍，上訴人訴請塗銷系爭第二順位抵押權，即無理由。
㈨綜上所述，上訴人訴請確認如附表編號3所示本票債權不存
在，並請求被上訴人塗銷系爭第二順位抵押權設定登記，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，尚無理由，應予駁回。
㈩本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未
經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 19 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 劉長宜法 官 宋富美以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳宗玲中 華 民 國 105 年 4 月 19 日附表┌──┬────┬───┬─────┬──────┬──────┐│編號│ 發票人 │ 票號 │ 票面金額 │ 發票日 │ 到期日 ││ │ │ │（新臺幣）│ （民國） │ （民國） │├──┼────┼───┼─────┼──────┼──────┤│1 │ 葉明發 │000000│ 65萬元 │79年7月24日 │80年7月23日 │├──┼────┼───┼─────┼──────┼──────┤│2 │ 葉明發 │000000│ 35萬元 │80年8月1 日 │80年9月23日 │├──┼────┼───┼─────┼──────┼──────┤│3 │ 葉明發 │000000│ 65萬元 │79年7月24日 │84年7月23日 │└──┴────┴───┴─────┴──────┴──────┘