臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第493號上 訴 人 張沛瀠（原名張書瑜）輔 助 人 張凱婷訴訟代理人 謝宏偉律師複代理人 鄭中睿律師被上訴人 黃志光訴訟代理人 鐘為盛律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國104年8月12日臺灣南投地方法院103年度訴字第110號第一審判決提起上訴，本院於106年2月14日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造主張
一、上訴人主張：㈠上訴人天生有智能不足之情形，且遭被上訴人與訴外人盧○
麒、吳○豪詐騙，誤以為提供名下不動產係在擔保自己求職所需之資力， 乃將所有坐落南投縣○○鎮○○○段○○○○號、地目墓、面積6113.46公尺、權利範圍2分之1，及同段259地號、地目墓、面積6114.99平方公尺、權利範圍66分之1土地（以下合稱系爭土地）， 於民國101年8月7日經南投縣草屯地政事務所（下稱草屯地政事務所）辦理設定登記最高限額抵押權新臺幣（下同）100萬元 （下稱系爭抵押權）予被上訴人。而上訴人於101年11月2日曾至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）接受精神科門診檢查，經醫師診斷後判定為輕度智能不足；嗣於臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）102年度輔宣字第5號輔助宣告案件中接受精神鑑定，鑑定內容為：上訴人對於涉及投資、合約等較複雜之金融交易，顯有理解上的困難，綜合衡鑑結果，其智力屬輕度障礙，並經桃園地院以102年度輔宣字第5號裁定宣告上訴人為受輔助宣告人，以其姐乙○○為輔助人；後經另案臺灣高等法院104年度上字第782號塗銷抵押權登記等事件中囑託衛生福利部桃園療養院（下稱桃園療養院）再就上訴人所為精神鑑定，結論亦為：上訴人應為輕度智能障礙之人，理解契約內容之能力應較平常人之平均水準為低。是以上訴人之身心狀況，顯然不可能理解借貸及最高限額抵押權之法律上意義。上訴人雖曾在代書處簽署設定系爭抵押權之相關文件，惟上訴人顯然無法辨別其法律效果，加以上訴人係遭詐騙，誤以為提供名下不動產僅係作為財力證明之用，且被上訴人固有匯款至上訴人帳戶之事實，惟上訴人從未以自己所借貸之意思而收受，而係誤以為該款項屬公司所有，早已全數領出並透過吳○豪轉交盧○麒。又上訴人平時眼神呆滯，未能識別抵押貸款之真意，為被上訴人所明知，故兩造就系爭抵押借款及抵押權設定契約洵無意思表示合致之可能，即無從成立系爭消費借貸契約及系爭抵押權設定契約。
㈡倘認兩造間之意思表示有合致，則上訴人係誤認簽署之文件
僅在證明求職所需資力之用，而與上訴人簽訂系爭消費借貸契約及抵押權設定契約， 上訴人自得依民法第88條第1項規定予以撤銷。再倘認上訴人前開主張無理由，則上訴人主張上訴人係遭被上訴人與盧○麒、吳○豪詐騙，誤以為提供名下不動產係在證明自己之資力，故上訴人亦得依民法第92條第1項規定撤銷其所為意思表示。 倘若認上訴人之上開主張皆無理由，即兩造間確實成立消費借貸契約及抵押權設定契約，則針對借貸契約內容，上訴人並未收受被上訴人所稱之100萬元借款， 且系爭抵押權擔保之範圍應不包含利息及違約金。爰於原審聲明：確認被上訴人就上訴人所有系爭土地設定之系爭抵押權暨所擔保之債權均不存在；被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：㈠上訴人於簽訂系爭消費借貸契約及抵押權設定契約時，為未
受監護宣告或輔助宣告之成年人，自屬完全行為能力人，其所為意思表示如無民法第75條後段規定之精神錯亂或心神喪失之情形者，自難認為無效。而上訴人對於外界事物並非全無認知能力，其對於系爭抵押權之設定，亦非毫無認知，客觀上實難認定上訴人為系爭消費借貸及抵押權設定時係在無意識或精神錯亂中所為。另被上訴人確已於101年8月13日分別匯款824,000元至上訴人帳戶內 ，上訴人明知已有收受被上訴人所交付之借款，亦有簽署借據及收據，其有消費借貸及設定系爭抵押權之意思表示自明，兩造所為本件意思表示有合致。
㈡上訴人既有消費借貸及設定系爭抵押權之意思表示 ，並於
101年8月13日收受被上訴人所交付之借款824,000元，且簽署借據及收據，並無意思表示之錯誤可言；上訴人主張依民法第88條第1項規定撤銷意思表示，為無理由。 又被上訴人並不認識盧○麒、吳○豪，且被上訴人係匯款予上訴人，未能知悉上訴人會將款項轉交吳○豪、盧○麒，被上訴人對於盧○麒、吳○豪詐欺上訴人之行為完全不知情，此亦有吳○豪於刑事偵查中之供述可證。再者，被上訴人於借款當時亦無任何可得判斷上訴人受盧○麒、吳○豪詐欺之情事，上訴人徒以吳○豪於偵查中之供述，即推論被上訴人對於盧○麒、吳○豪之詐欺行為顯然明知或可得而知，亦屬無稽。是無論上訴人主張依民法第92條第1項本文或但書之規定， 撤銷系爭借貸及設定抵押權之意思表示，均無理由。
㈢又最高限額抵押權所擔保債權為一定範圍內所發生之債權，
上訴人既未清償全部債權，尚不得請求塗銷系爭抵押權設定登記；縱被上訴人於交付借款時有預扣利息之情事，仍不得以此為塗銷系爭抵押權之依據。況查，上訴人就本件同一基礎事實業已於高雄高分院103年度重訴字第1號民事事件訴請盧○麒、吳○豪等人損害賠償，並獲勝訴判決確定，其於本件再請求確認兩造就系爭土地所為設定系爭抵押權及借貸之債權等不存在及請求塗銷系爭抵押權設定與回復登記等事項，依最高法院97年度台上字第2247號判決意旨，顯屬雙重得利，自無理由等語，資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
貳、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，確認被上訴人對上訴人所有系爭土地，經草屯地政事務所以草資字第044860號收件，於101年8月7日登記，所設定擔保債權總金額100萬元之最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在；㈢被上訴人應將前項抵押權設定登記予以塗銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
參、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：㈠上訴人之姐乙○○前於 102年間向桃園地院聲請就上訴人為
輔助宣告，經桃園地院以102年度輔宣字第5號受理後委由桃園療養院為精神鑑定，經桃園療養院以102年5月22日桃療司法字第1025000914號函復：「張員（即上訴人）符合輕度智能障礙之診斷。張員目前日常生活自理可獨立完成，具有一定程度的經濟活動及社會性活動之能力，但因其智慧較常人為不佳，現實情境之判斷力較差，社會功能和適應能力有所減損。故謂因心智缺陷，致其為意思表示、受意思表示或辨識意思表示效果能力，達顯有不足之程度」等語，嗣桃園地院於102年6月25日裁定上訴人為受輔助宣告人，乙○○為輔助人。
㈡上訴人為系爭土地之共有人， 並將系爭土地於101年8月7日設定系爭抵押權予被上訴人。
㈢盧○麒及吳○豪因詐欺上訴人之行為， 經高雄地院以102年
度訴字第185號判決分別判處有期徒刑3年、2年11月， 嗣盧○麒、吳○豪提起上訴， 經高雄高分院以102年度上訴字第730號刑事判決撤銷原判決， 並分別判處有期徒刑2年、1年11月確定。
㈣被上訴人於101年8月13日匯款400,000元 至上訴人所有中國
信託商業銀行中壢分行帳戶， 及匯款424,000元至上訴人所有合作金庫商業銀行新明分行帳戶。
㈤上訴人於102年7月16日委由青海聯合法律事務所律師發函予
被上訴人， 並以該函為撤銷系爭土地及上訴人名下其他8筆土地、1筆未辦保存登記建物所為設定系爭抵押權、 他筆最高限額抵押權、買賣建物之物權、債權行為等意思表示，被上訴人於102年7月17日收受上開律師函。
二、兩造爭執事項：㈠兩造就系爭消費借貸及抵押權設定之意思表示有無合致？㈡上訴人得否依民法第88條及第92條之規定，撤銷系爭消費借
貸及抵押權設定契約之意思表示？㈢系爭抵押權所擔保之債權是否存在？上訴人請求被上訴人塗
銷系爭抵押權之登記，有無理由？
肆、本院得心證之理由
一、上訴人為系爭土地之共有人， 並將系爭土地於101年8月7日設定系爭抵押權予被上訴人；上訴人復於101年8月13日簽立系爭借據及系爭收據，並交予被上訴人收執，有系爭借據、系爭收據、系爭土地之土地登記第二類謄本及土地登記申請書暨抵押權設定契約書等影本附卷可稽（見原審卷第115-116頁、第18-28頁、第97-100頁），復為兩造所不爭執，堪予認定。
二、上訴人主張因伊為意思表示或受意思表示或辨識其意思表示效果之能力顯有不足，而無法理解消費借貸及設定抵押權之意思表示，自無法與被上訴人達成契約之合意，故兩造關於借貸契約及設定最高限額抵押權契約並無意思表示合致等語；然已為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以，本件首應審究者，為上訴人於簽立系爭借貸契約及抵押權設定契約時，有無意思能力，以及兩造就系爭借貸契約及抵押權設定契約是否意思表示合致等節。茲說明如下：
㈠按行為能力乃指為法律行為之能力而言，即得以獨立之意思
表示使其行為發生法律上效果之資格，然對於個人行為是否發生法律上效果，如須就行為人之意思能力於個案逐一審查，事實上怠不可能，且易生疑義，亦非保護交易安全之道，是民法第12條：「滿二十歲為成年」，及同法第13條：「未滿七歲之未成年人，無行為能力。滿七歲以上之未成年人，有限制行為能力。未成年人已結婚者，有行為能力」之規定，係採取以年齡為基礎用以區別行為能力之有無及其範圍，規定滿二十歲之人即為有完全行為能力人，又此法律所指之年齡係生理年齡而非心理年齡，否則若不採一客觀、絕對之標準，必會導致因判斷結果不一，而產生有害交易安全之情形發生；但又未免過於僵化，並再輔以監護宣告制度（民法第15條）及輔助宣告制度（民法第15條之1）、 意思表示係在無意識或精神錯亂中所為（民法第75條）等情形作為例外之規定。而民法第75條規定無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同。參諸各該條文之規定及立法理由，可知如於個案中未受監護宣告或輔助宣告之成年人所為之意思表示，未能證明有因精神障礙或其他心智缺陷，達於喪失意思能力程度之情形，致不能辨識其意思表示之效果之事實，尚非屬民法第75條所稱無意識或精神錯亂之情形，其意思表示仍為有效。
㈡本件上訴人係於00年00月0日出生（見原審卷第13頁） ；而
桃園地院係於102年6月25日裁定上訴人為受輔助宣告人，乙○○為輔助人，已為兩造所不爭執。另系爭借據及系爭抵押權設定契約書係上訴人分別於101年8月13日、 101年8月6日所簽立，此有系爭借據及抵押權設定契約書影本各 1份在卷可稽（見原審卷第115-116頁、第97-103頁） ，顯見上訴人於簽立系爭借據及系爭抵押權設定契約書時，為未受輔助宣告之成年人。而上訴人並未舉證證明其於簽立系爭借據及系爭抵押權設定契約書時，有何心神喪失、無意識或精神錯亂，且達喪失意思能力之程度，揆諸前揭說明，上訴人於簽立系爭借據及系爭抵押權設定契約書時，既為未受監護宣告或輔助宣告之成年人，自屬完全行為能力人，其所為法律行為當屬有效。
㈢至上訴人主張因伊為意思表示或受意思表示或辨識其意思表
示效果之能力顯有不足，而無法理解消費借貸及設定抵押權之意思表示，自無法與被上訴人達成契約之合意，故兩造關於借貸契約及設定抵押權契約並無意思表示合致等語；然此係意思能力有無問題，非表意人雙方意思表示不一致而未達合致，且為被上訴人所否認。 況上訴人於桃園地院102年度輔宣字第5號輔助宣告事件中， 接受桃園療養院進行精神鑑定，桃園療養院之鑑定結論為：「張員（即上訴人）符合輕度智能障礙之診斷。張員目前日常生活自理可獨立完成，具有一定程度的經濟活動及社會性活動之能力，但因其智慧較常人為不佳，現實情境之判斷力較差，社會功能和適應能力有所減損。故謂因心智缺陷，致其為意思表示、受意思表示或辨識意思表示效果能力，達顯有不足之程度」乙情，有桃園療養院出具之精神鑑定報告書影本在卷足憑（見原審卷第227-228頁）。其後， 臺灣高等法院審理104年度上字第782號塗銷抵押權登記等事件中，復囑託桃園療養院對上訴人實施精神鑑定，鑑定依上訴人智能障礙程度，能否確切理解契約的內容乙節。 嗣據桃園療養院於105年5月5日對於上訴人實施精神鑑定，鑑定結論為：「張員（即上訴人）應為輕度智能障礙之人。理解契約內容之能力應較平常人之平均水準為低」；其鑑定理由為：「張員……符合輕度智能障礙者之一般臨床表現。……鑑定時，張員可以清楚表達自己意思。張員表示平日喜歡上網，了解手機上網要有合約，但對於合約細節之權利義務，不甚了解。知道『違約金』這名詞，表示曾繳交違約金。但是對於類似設定抵押等名詞，張員無法了解。綜合以上的資料，張員應為輕度智能障礙之人。理解契約內容之能力應較平常人之平均水準為低」等情，亦有桃園療養院於 105年10月20日出具之精神鑑定報告書影本在卷足憑（見本院卷第178-179頁）。 又證人詹○祥（即為上訴人實施精神鑑定之桃園療養院醫師） 於臺灣高等法院104年度上易字第399號塗銷抵押權登記等事件證稱： 「（上訴人的學歷是二專肄業，對於經營商店是否透過教育而能夠理解？）輕度智能障礙者，在臨床上學業有可能可以就讀到國、高中，是因為部分私立學校對於入學者的學業能力並沒有明確的區辨能力，在經商的部分，輕度智能障礙者應有能力從事日常生活所需的購買行為，但對於涉及複雜的交易、契約或信用擔保事項，其理解能力應是不足的」、「（在上訴人這種狀況，會不會因為受到誘導而幫助別人行騙？）在臨床上的確智能障礙者，對於利益及事件的後果的判斷上較為不足，所以有可能會受到他人利益或用其他方式的誘導，而做出違反法律的行為」等語，有該次準備程序筆錄影本附卷可稽（見本院卷第43-44頁）。另證人邱○美 （即臺北市政府警察局偵九隊警員）於臺灣高等法院104年度上易字第399號塗銷抵押權登記等事件證稱：「……甲○○表達很不清楚，所以這份筆錄做很久……我都是先陳述後，甲○○再答是……在偵辦過程中，我請她來做第二次筆錄，有請她做犯罪嫌疑人的指認，經她指認結果她指認錯誤，以致偵辦的方向也不對，我曾經監聽、調通聯紀錄，也有找她指認的人來，我後來有傳其中一人來，結果也與該人無關……甲○○外表看似很聰明，但每次回答都讓我不知所措。如問他阿華是誰，他回答阿華對我很好，如何相遇，但並未針對我的問題回答」等語，亦有該次準備程序筆錄影本在卷足按（見本院卷第48-51頁）。由此可知，上訴人確為輕度智能障礙之人 ，其理解契約內容之能力應較平常人之平均水準為低，對於涉及複雜的交易、契約或信用擔保事項之理解能力應有不足。
㈣惟參酌上訴人曾於100年12月12日19時20分許在 「雅虎奇摩
知識＋」網頁中刊登：「我這禮拜六、日要去高雄小巨蛋，但是我錢在我姐身上拿不回來（我已經向法院提出侵占罪了，法院要我等法院開庭通知，才有辦法拿回錢來），但是我怕這禮拜又沒有收到法院開庭通知，等法院開庭通知不知要我等多久，所以我決定我要用借的方式，那用什麼方式呢？短時間可以借到00000-00000啊」等語， 嗣於同日19時33分許補充留言：「我在沒有汽、機車的情況下，要如何借到這筆錢？（請不要再給我當舖了，因為當鋪要有汽、機車才能借）我保證等官司打贏的時候，我會還清，有哪會好心得人願意借我，請留下我能聯絡你的電話或是地址，謝謝！！」等語，此有桃園地院103年度訴字第426號判決影本在卷可佐（見原審卷第210頁），足見上訴人就沒錢可借錢、 借錢後要還錢、當鋪要有汽機車才能借錢等節已有所認知。再佐以證人許文琴（即兩造消費借貸之介紹人） 於高雄高分院102年度上訴字第730號刑事案件審理中證述： 伊有告知上訴人要辦理的是怎麼樣的手續，上訴人說他們是未婚夫妻，男女朋友，伊就跟上訴人講說伊比較雞婆，伊是女生，伊覺得上訴人這樣太冒險，借那麼多錢給男朋友做生意，萬一生意垮了，上訴人的錢就賠掉了，結果上訴人就笑笑的，跟伊回答說，沒關係，我們先立業再成家，伊還一直勸上訴人，伊為中人，有賺手續費等語，益徵上訴人於許文琴詢問之際，尚能回應「先立業再成家」等用詞（見原審卷第111- 112頁）；另審酌上訴人尚能於系爭借據及收據上之立據人乙方（債務人及收款人）欄處親自簽名（見原審卷第115頁至第116頁），堪認上訴人就借錢做生意、先立業再成家，並於借據及收據上簽名等情乃有所認知。準此，上訴人雖為輕度智能障礙之人，其理解契約內容之能力應較平常人之平均水準為低，對於涉及複雜的交易、契約或信用擔保事項之理解能力應有不足；然依其先前於「雅虎奇摩知識＋」網頁中所刊登留言，對於沒錢可借錢、借錢後要還錢、當鋪要有汽機車才能借錢等節已有所認知，且其於本件抵押借款時，亦能對介紹人許文琴表示「先立業再成家」，堪認上訴人於本件辦理抵押借款過程中尚能認知借款及提供擔保之意，對於借款及提供擔保之意並非毫無所悉。是以，上訴人於簽立系爭借據及系爭抵押權設定契約書時，既已對被上訴人為「借款」及「提供擔保」之意思表示，且被上訴人亦表示其與上訴人就系爭消費借貸契約及設定抵押權契約已達意思表示合致，堪認兩造就系爭借貸契約及抵押權設定契約已有意思表示合致。故上訴人主張伊於事發時確有智能不足而無法理解投資、合約等較複雜的金融交易情事，自不可能知悉消費借貸及設定抵押權之意思表示，而無法與被上訴人達成系爭借貸契約及抵押權設定契約之合意云云，要難遽採。
三、上訴人再主張：倘認兩造間之意思表示有合致，則上訴人因誤認所簽署者係為求職所需之資力證明，而與上訴人簽訂系爭消費借貸及抵押權設定契約，上訴人自得依民法第88條第1項規定予以撤銷；再倘認上訴人前開主張無理由， 則上訴人主張上訴人係遭被上訴人與盧○麒、吳○豪詐騙，誤以為提供名下不動產係在證明自己之資力，故上訴人亦得依民法第92條第1項規定撤銷其所為意思表示等語； 均為被上訴人所否認。茲分述如後：
㈠按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思
表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。又因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。民法第88條第1項、第92條第1項分別定有明文。次按當事人主張其意思表示係因被詐欺或被脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號判例參照）。是上訴人就系爭借費借貸及抵押權設定有意思表示錯誤、被詐欺而得撤銷意思表示之情形，自應負舉證之責。
㈡上訴人固主張其誤認提供予被上訴人之資料僅係用於辦理擔
任店長之資力證明，上訴人若知悉其所提供之資料係為借款及設定系爭抵押權，即不可能同意等語。然而，上訴人既能就借款及提供擔保一事有所認知，業如前述，自難認上訴人有何意思表示錯誤之情形。且上訴人就此部分主張，亦未提出其他有利證據證明，難以採信。是上訴人主張依民法第88條第1項規定撤銷其所為意思表示，尚非可採。
㈢上訴人雖再主張被上訴人與盧○麒、吳○豪為共同詐欺上訴人之人等語。經查：
⒈觀諸被上訴人所提高雄高分院103年度重訴字第1號判決內
容略以：「原告（指本件上訴人，下同）起訴主張：原告為輕度智能障礙之人，因心智缺陷，辨識其意思表示效果能力及處理自己財產能力，均顯有不足。雖因繼承擁有多筆不動產及存款；然所有權狀、存摺等均由其姐乙○○保管，並控管其生活費用。原告因生活費用不夠花用，曾於『雅虎奇摩知識+』 網頁中尋求可在短時間內借得資金管道。訴外人許文子即以『3C分期換現』為由與其聯繫，並介紹原告與被告（指盧○麒、吳○豪，下同）認識。詎被告知悉原告擁有多筆不動產及存款後，明知原告係智能不足之身心障礙者，辨識意思表示效果能力及處理自己財產能力，均顯有不足，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財罪犯意聯絡，先向原告佯稱盧○麒係某公司高階主管，可為其安排工作，復佯稱公司擬於新北市○○區○○路○○○號或新竹市新設門市，並安排原告擔任店長， 繼而佯稱原告既為店長，即會經手公司財務，為確保公司權益，證明擔任店長為有資力之人，慫恿原告申請補發不動產所有權及銀行存摺等資料，以提供其所有不動產及銀行帳戶資料予公司進行記錄轉帳，嗣先後以附表編號1至3所示之方式，向訴外人丙○○（即本件被上訴人）借款或自原告之帳戶內提領現金，供被告朋分花用，致原告陷於錯誤因而受有總計930萬元之損害，為此， 依共同侵權行為之法律關係提起本件訴訟」等語 （見原審卷第182頁），足見該案係由上訴人向盧○麒、吳○豪起訴請求損害賠償，並主張上訴人因遭盧○麒、吳○豪共同詐欺，而向被上訴人借款。則上訴人於上開侵權行為事件中，並未主張被上訴人與盧○麒、吳○豪為共同侵權行為之人。
⒉另參以吳○豪於臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢
署）102年度偵字第2650號案件偵查中供稱： 被上訴人、吳駿松及鄭小蘭等人對詐欺一事並不知情等語；及於高雄地檢署101年度他字第9437號案件偵查中證述： 「（問：
丙○○、鄭小蘭、吳駿松是否認識？）鄭小蘭我聽過，但不認識。丙○○、吳駿松我認識。他們三人就是我跟盧○麒拿張書瑜的不動產去抵押借錢給我們的人」、「（問：
丙○○、吳駿松、鄭小蘭是否知道你們在騙？）他們不知情」等語， 此有桃園地院103年度訴字第426號及103年度訴字第427號判決在卷可參（見原審卷第211頁反面、第215頁反面），亦難遽認被上訴人有與盧○麒 、吳○豪共同詐欺上訴人。
⒊此外，上訴人主張其係遭被上訴人與盧○麒、吳○豪共同
詐欺，而為系爭借費借貸及抵押權設定之意思表示等語，然並未就此主張舉出其他有利證據以實其說，委無足採。
㈣上訴人復主張被上訴人依客觀情形係明知或可得而知上訴人
遭受盧○麒、吳○豪之詐騙等語。惟被上訴人於高雄高分院102年度上訴字第730號刑事案件審理中以證人身分證述：與上訴人接觸的過程中，感覺不出來有異狀，雖然上訴人話不多，但被上訴人該告知上訴人的、該問上訴人的，上訴人都有回答，上訴人說要去當店長，被上訴人詢問上訴人貸款原因，上訴人表示伊與吳○豪是未婚夫妻，在做西藥批發等語，此有上訴人所提上開審判筆錄影本在卷可參（見原審卷第131頁）。衡諸被上訴人於上開刑事案件中所為之證述 ，被上訴人殊甘冒偽證罪責而迴護該案被告盧○麒、吳○豪之必要；況被上訴人對於其與上訴人接觸之過程均能詳加證述，是被上訴人之上開證述應屬可採。又承前所述，吳○豪於該刑事案件之偵查中亦陳稱被上訴人對於上訴人受盧○麒、吳○豪詐欺之情並不知情，足見被上訴人與上訴人接觸過程中並未察悉上訴人有何異狀，且上訴人尚能與被上訴人應答。此外，上訴人就所主張被上訴人明知或可得而知上訴人係遭盧○麒、吳○豪詐欺乙情，並未舉出其他有利證據以實其說，即難謂被上訴人明知或可得而知上訴人係遭盧○麒、吳○豪詐欺。是上訴人此部分主張，自非可採。
㈤據上所述，上訴人主張依民法第88條第1項及第92條第1項規
定撤銷系爭消費借貸契約及抵押權設定契約之意思表示，均屬無據，自不生撤銷之效力。
四、上訴人又主張：倘若認上訴人之上開主張皆無理由，兩造間確實成立系爭消費借貸契約及抵押權設定契約，則針對系爭借貸契約，上訴人並未收受被上訴人所稱之100萬元借款 ，且利息及違約金均不在系爭抵押權擔保之範圍等語；亦為被上訴人所否認。茲說明如後：
㈠被上訴人於 101年8月13日匯款400,000元至上訴人所有中國
信託商業銀行中壢分行帳戶， 及匯款424,000元至上訴人所有合作金庫商業銀行新明分行帳戶，已為兩造所不爭執（見原審卷第218頁反面）； 且上訴人復於本院準備程序時陳稱：「我們確實有收到被上訴人所匯的824,000元款項」 等語（見本院卷第204頁）， 可知上訴人確於101年8月13日收受被上訴人之匯款824,000元。 再者，觀諸上訴人於101年8月13日所簽立之借據內容略以：「一、茲向債權人（甲方）丙○○抵押設定借款現金壹佰萬元無誤，上項金額業於本借據簽章時一次收到無誤（不另給收款收據）。二、乙方（即上訴人，下同）不動產標示：乙方所有權土地○○○鎮○○○段○○○○○號、權利範圍：2分之1，以及0259地號、權利範圍：66分之1。三、立據人（乙方）保證本借款於民國101年11月12日前全部清償完畢，並提供乙方本人不動產所有權為甲方債權人設定抵押權（登記機關收件文號：草屯地政事務所民國101年8月6日收件草資字044860號） 作為償還本借款之擔保……」等語（見原審卷第115頁）；復參以上訴人於101年8月13日所簽立之收據內容略以： 「茲收到新台幣（以下同）壹佰萬元整無誤，係以本人不動產 （詳如不動產標示）抵押借款並於草屯地政事務自民國 101年8月6日收件（草資字第44860號）登記在案」、 「不動產標示：所有權土地○○○鎮○○○段○○○○○號、權利範圍：2分之1，以及0259地號、權利範圍：66分之1」等語（見本院卷第116頁）。衡諸被上訴人上開匯款予上訴人之日期均為101年8月13日，上訴人於同日簽立借據及收據並明確約定以系爭抵押權之設定為擔保債權；復參酌被上訴人所辯 ：伊是借給上訴人100萬元，但實際上只有匯給上訴人824,000元 ，因為伊有預扣三個月的利息75,000元、仲介的傭金60,000元及代書費41,000元等款項等語（見原審卷第142頁反面、本院卷第116頁），堪認被上訴人於 101年8月13日匯予上訴人之824,000元即為系爭抵押權所擔保之借款債權。是上訴人主張被上訴人雖曾匯款824,000元予上訴人， 但未必為系爭抵押權所擔保之借款等語，自無足取。
㈡至於上訴人主張被上訴人僅匯款824,000元予上訴人 ，且利
息及違約金均不在系爭抵押權擔保之範圍等語。惟按最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，即喪失擔保債權之流動性，抵押權之從屬性回復，性質與普通抵押權同。依民法第881條之2規定，其擔保債權之範圍除原債權外，該債權嗣後所生之利息、遲延利息、違約金，與該債權合計不逾最高限額範圍者，亦為擔保效力所及。查系爭抵押權所擔保債權總金額為100萬元，擔保債權種類及範圍為擔保債務人 （即上訴人）對抵押權人（即被上訴人）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據，擔保債權確定日期為 102年2月6日，並約定違約金每逾一日每萬元以20元加計，復約定其他擔保範圍包括因債務不履行而發生之損害賠償、因債務人向抵押權人辦理約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用，此有系爭土地之土地登記第二類謄本及土地登記申請書暨抵押權設定契約書等影本在卷可按（見原審卷第18-28頁 、第97-100頁）。則系爭抵押權於 102年2月6日原債權確定後，其擔保債權之範圍除原債權外，該債權嗣後所生之利息、遲延利息、違約金暨前述兩造所約定其他擔保範圍，與該債權合計不逾最高限額100萬元範圍內， 均為系爭抵押權擔保效力所及，非僅限於824,000元。 又上訴人迄未清償其對被上訴人之上開抵押債務，故上訴人主張系爭抵押權之設定並無擔保債權存在，請求塗銷系爭抵押權，實非有據。
五、綜上所述，上訴人就系爭消費借貸契約及抵押權設定契約所為之意思表示並非無效，且與被上訴人之意思表示並無不合致之情形，上訴人亦無從依民法第88條第1項及第92條第1項規定撤銷其所為意思表示，又上訴人對被上訴人目前仍有系爭抵押權所擔保之債務存在而未清償。從而，上訴人請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，均為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 7 日
民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 顏世傑法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 106 年 3 月 7 日