臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第413號上 訴 人 謝衣玲訴訟代理人 周耿德律師被 上訴人 謝玉英訴訟代理人 趙惠如律師上列當事人間請求確認實際使用範圍不存在事件，上訴人對於中華民國104年7月6日臺灣彰化地方法院103年度訴字第1321號第一審判決提起上訴後，為訴之變更，本院於中華民國105年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、第二審當事人如有請求之基礎事實同一之情形時，得為訴之變更、追加，民事訴訟法第446條第1項定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2、287、519號、91年度台簡抗字第33號、91年度台抗字第235、552、648號、92年度台抗字第394號裁定意旨參照）。又第二審當事人訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回，在第一審原訴之訴訟繫屬，即應因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，應因合法的訴之變更而當然失其效力，第二審法院僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判，亦不得於准許變更之訴後，復廢棄改判或將上訴駁回（最高法院71年台上字第4014號判例、81年度台上字第24號、84年度台上字第868號、86年度台上字第3731號、91年度台上字第1845號、95年度台上字第445號、第2425號、97年度台上字第61號判決意旨參照）。
貳、上訴人於原審本以：伊向財政部國有財產署中區分署彰化辦事處(下稱國財署彰化辦事處)標得彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），被上訴人於伊得標後10日內，以繼承人之身分向該處表示如附圖編號②所示部分為其占有使用，主張就其實際使用範圍部分有優先承買權，但被上訴人所述並非實在，乃起訴聲明請求確認被上訴人就系爭土地之實際使用範圍不存在。嗣經原判決駁回上訴人之請求，上訴人不服原判決提起上訴後，於民國104年11月3日提出民事陳報狀，變更聲明為請求確認被上訴人就系爭土地如附圖編號②所示部分之優先承買權不存在（見本院卷一80頁），固屬訴之變更。惟上訴人原請求及變更之訴之原因事實，核均係否認被上訴人占有使用如附圖編號②所示土地，並否認被上訴人有優先承買權而來，顯具有基礎事實之同一性，上訴人所為訴之變更，應予准許，被上訴人不同意上訴人所為訴之變更，尚無可採。且揆諸前揭說明，上訴人變更前之聲明因而視為撤回，本院僅需就變更後之新訴審判，不得就該部分第一審之原訴更為裁判，亦無庸就變更之訴部分為廢棄改判或為上訴駁回之諭知。然經本院於105年11月29日言詞辯論時向上訴人闡明後，其訴訟代理人仍表示：仍依原聲明請求等語（見本院卷二115頁），但本院應不受該聲明之拘束，亦無庸為廢棄改判或為上訴駁回之諭知。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：系爭土地原為兩造之曾祖父謝○所有，謝○死亡後因其繼承人逾期未辦理繼承登記，致系爭土地遭國財署彰化辦事處拍賣，經伊以新臺幣(下同)500萬元得標。詎被上訴人竟於決標後10日內，以繼承人身分出面佯稱系爭土地如國財署彰化辦事處現場會勘測繪之使用現況略圖(即附圖)編號②、面積148平方公尺部分(即門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○段○○○號《門牌整編前為○○巷00之0號》、○○路0段000號未辦理保存登記房屋《下分稱000號、000號房屋，合稱系爭房屋》坐落之範圍)為其占有使用，主張就其實際使用範圍有土地法第73條之1之優先承買權。惟土地法第73條之1及逾期未辦繼承登記土地及建築改良物標售作業要點(下稱標售作業要點)第11點規定，繼承人得否主張優先購買權，應以其有無居住該土地並占有、實際使用為斷。而系爭房屋稅納稅義務人本為被上訴人之子魏○毅，被上訴人係於臨訟之104年1月14日，始移轉系爭房屋之所有權為其所有，且將納稅義務人變更為被上訴人，被上訴人並曾自認系爭土地標售時，非系爭房屋之所有權人，應受自認效果之拘束。復目前000號房屋由魏○毅申請用水用電經營檳榔攤，改建前之000號房屋則非被上訴人之父謝○所有，被上訴人之胞姐謝○桃亦未因繼承或單獨繼承取得該房屋，被上訴人自不可能向謝○桃買受該房屋；另整建前之000號房屋非謝○圳單獨所有其應無權利處分該屋，且該屋係謝○圳出賣移轉予魏○毅，該屋整建後係魏○毅最早申請用電並將其中一部分出租他人收取租金；又被上訴人實際上係居住於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號，故實際使用系爭房屋及系爭土地之人應為魏○毅，系爭土地標售時亦由魏○毅以自己名義參與投標，被上訴人既未實際居住使用系爭土地上之系爭房屋，亦非合法使用人，自不具有優先購買權之資格，與系爭房屋是否由其出資購買無涉。而被上訴人究有無占有使用系爭土地暨其實際使用範圍，以及是否有優先承買權，攸關伊拍得系爭土地之法律上權利，伊自有確認之利益，爰起訴求為確認等語。並聲明：確認被上訴人就系爭土地如附圖編號②所示部分之優先承買權不存在。
貳、被上訴人則以：000號房屋為伊父母所建造，父母死亡後該房屋事實上處分權本由伊胞姐謝○桃繼承取得，謝○桃則於84年9月11日，將000號房屋之事實上處分權以35萬元出售予伊，彰化縣政府辦理彰化生活圈139甲線7Ｋ+300-10Ｋ+240段道路拓寬工程時，並由伊領取000號房屋之徵收補償費；000號房屋之事實上處分權人本為謝○圳，經伊於100年12月間，以20萬元向其承買取得該房屋之事實上處分權，因000號房屋於伊買受時已殘破不堪無法使用，伊始支出費用委請營造公司整建，整建後之000號房屋共有4間房間，其中2間出租，另2間則由伊保留作為經營零售食品之倉庫存貨使用，足見伊確為系爭房屋之事實上處分權人，魏○毅僅係登記之納稅義務人，伊並已於104年1月14日，將系爭房屋之納稅義務人變更回伊名下。而不論土地法第73條之1第3項所稱之使用範圍，或標售作業要點第11點所稱之實際使用範圍，均不以居住範圍為限，亦即不以有無居住作為得否行使優先購買權之要件，伊既為謝○之繼承人且為系爭房屋之事實上處分權人，雖將房屋出租或部分作為伊與魏○毅等家人共同居住之處所，但仍均屬伊之使用範圍，此並經國財署彰化辦事處履勘時確認為係如附圖編號②所示部分；另未辦繼承登記土地之標售並無投標資格限制，任何人均可參與投標，不能因魏○毅參與投標，即推斷其始為系爭房屋之所有權人，伊就如附圖編號②所示部分自有優先承買權存在等語資為抗辯。並答辯聲明：如主文所示。
參、兩造審理中不爭執及爭執事項（本院依判決格式修正或增減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
一、不爭執之事實：
(一)系爭土地本為兩造之曾祖父謝○所有，謝○死亡後其繼承人為謝○、謝○、謝○栳、謝○4人，惟未辦理繼承登記，上開4名繼承人亦業已死亡，上訴人之父謝○、被上訴人之父謝○均為謝○栳之繼承人，而謝○、謝○亦均已死亡，兩造分別為繼承人之一。
(二)系爭土地因遲未辦理繼承登記，遂於72年7月15日由彰化縣政府代管，於管理期滿，彰化縣政府移請國財署彰化辦事處公開標售，嗣由上訴人於103年7月31日以500萬元得標。
(三)被上訴人於決標後10日內，依土地法第73條之1第3項規定，向國財署彰化辦事處主張其為繼承人，而得優先購買系爭土地之實際使用範圍，經該辦事處於103年9月12日辦理現場會勘，認被上訴人就系爭土地之實際使用範圍為如附圖編號②、面積約148平方公尺部分(即000號、000號房屋坐落之範圍)，因上訴人否認被上訴人之實際使用範圍，經國財署彰化辦事處函請上訴人循司法途徑處理。
以上雙方所不爭執之事實，並有上訴人提出之國財署彰化辦事處103年10月7日、同年月27日台財產中彰二字第00000000000號、第00000000000號函(見原審卷7-8頁)、繼承系統表(見原審卷34-41頁)、土地登記謄本(見原審卷42頁)，被上訴人提出之門牌證明書(見原審卷141-142頁)、異議書(見本院卷一147頁)、投標須知(見本院卷0000-000頁)可證，且有國財署彰化辦事處104年1月13日台財產中彰二字第00000000000號函檢送之土地實際使用範圍資料(見原審卷44-50頁)、同辦事處105年8月30日台財產中彰二字第00000000000號函檢送之開標投標資料(見本院卷二63-85頁)可稽，應堪信為真正，上開事實，本院均採為判決之基礎。
二、爭點之所在：系爭土地如附圖編號②部分，是否為被上訴人占有使用，而就該部分土地有優先承買權存在？
肆、得心證之理由：
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例參照）。上訴人向國財署彰化辦事處標得逾期未辦理繼承登記之系爭土地，被上訴人於決標後10日內，向該辦事處主張其就系爭土地之實際使用範圍(即附圖編號②部分)有優先購買權，但為上訴人否認，則被上訴人是否有優先購買權之法律關係存否即不明確，致使上訴人標得系爭土地權利之私法上地位有受侵害之危險，並得以提起本件確認之訴以除去此種不安之狀態，上訴人就本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
二、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，固為民事訴訟法第277條前段所明定。惟法院判斷為訴訟標的之法律關係存否時，必須先確定與該法律關係有關之各個法律事實，此各個法律事實並分由兩造當事人各於某種範圍內負舉證責任，但所應負者，並非絕對之舉證責任，而僅為相對之舉證責任，負舉證責任之一方，如已舉出相當之證據（最高法院18年上字第1679號、20年上字第2466號判例均以「相當之證明（據）」稱之，同院19年上字第2345號判例則以「適當之證明」稱之，同院18年上字第672號、19年上字第1039號判例則稱之為「切當之證明」，但內涵應無不同），即可脫卸舉證責任，轉由相對人負之（舉證責任之轉換），以求原被告獲同等之保護。舉證責任（心證形成）之相當（完備）與否，民事與刑事訴訟法理並不相同，在英美法上，一般民事事件係以證據優勢（提證之結果比較其可能性，一造強於他造，即應信為真實）作為證明程度（證明力）之標準；刑事案件則須達無合理之可疑（所舉證據，對於犯罪事實之存否，須達到無合理可資懷疑之處，始可宣告被告有罪）程度，應可資作為舉證責任分配之法理上參考。是以在一般民事事件，負舉證責任之一方所提出之證據，如已足使法院心證形成達證據優勢之程度時，即可認有相當之證明。
三、被上訴人所辯：伊為系爭房屋之事實上處分權人，就房屋坐落之系爭土地如附圖編號②所示部分，伊為實際使用之人，而有優先承買權之事實，既為上訴人否認，被上訴人本應就該部分有利於己之事實負舉證之責。惟被上訴人所應負者，僅為相當之舉證責任（相當之證明），並非絕對之舉證責任，而揆諸前揭舉證責任證明程度之說明，本事件應僅須以現存證據之證明力，有無達證據優勢之程度，作為被上訴人舉證責任是否已盡之判斷標準。
四、本院就兩造之提證及相關情況證據相互參照比較後，認被上訴人為系爭房屋之事實上處分權人，就房屋坐落系爭土地如附圖編號②所示部分有優先承買權為真實之可能性頗高，業已達證據優勢之程度，被上訴人所應負之舉證責任，已有相當之證明力，理由如下：
(一)就逾期未辦理繼承登記之土地，由地政機關列冊管理15年，逾期仍未聲請登記者，經地政機關將該土地清冊移請國有財產局依土地法第73條之1第2項規定公開標售，繼承人、合法使用人或其他共有人就其使用範圍依序有優先購買權，土地法第73條之1第3項前段定有明文；另上開法條所稱優先購買權人之使用範圍，依標售作業要點第11點第1項規定，則應以實際使用範圍為準。而土地法第73條之1第3項之所以規定繼承人等就使用範圍有優先購買權，其目的無非在使辦理標售土地之所有人與使用人合歸一人，以盡經濟上之效用；並避免土地所有權與使用權分離，以杜紛爭。故在辦理標售土地上建有房屋之情形，房屋所有人或事實上處分權人如具有繼承人等身分時，不論其本身有無居住在該房屋內，以及有無將房屋出租或出借他人使用，就房屋占用位置應可認係土地之實際（占有）使用人，並得就其實際使用範圍主張優先購買權，此要為上開法條之文義解釋及目的解釋上所當然；又該房屋之借用人或承租人，既無土地所有權與使用權分離之問題，自無主張優先購買權之餘地。至於89年1月26日土地法第73條之1修正後，雖有立法委員提出修正案，擬將繼承人之優先購買權刪除，立法院第四屆第五會期內政及民族、司法委員會90年4月25日第二次聯席會中，內政部建議維持原規定不予修正，所提具意見固載稱：「如未賦予居住於該土地之繼承人第一順位之優先承買權，將造成該繼承人必須搬遷及無法達成使用者擁有所有權之目的，故建議仍維持原規定，以保障居住該地之繼承人權益」等語(見本院卷一48-52頁之會議紀錄)，然內政部之上開意見，僅係舉例說明反對修正之理由，並非在於闡釋繼承人優先承購權之要件，尚不得作為繼承人主張優先購買權，應以實際居住使用房屋為限之依據，上訴人該部分所陳，洵有誤會。是以，身為謝○(再轉)繼承人之一的被上訴人，就被繼承人謝○所遺逾期未辦理繼承登記之系爭土地，經標售程序由上訴人標得如附圖編號②所示部分，是否有優先購買權，自應以被上訴人是否為坐落其上之系爭房屋所有人或事實上處分權人以為斷，不以其有實際居住使用系爭房屋為限，則兩造於原審及本院審理期間分別聲請訊問之證人王○花、張○、劉吳○妹、柯○萍、謝○溱暨所提出之證據資料，欲用以證明或否定被上訴人有無實際居住使用系爭房屋之事實，既與被上訴人是否有優先購買權無涉，就上開證人該部分證述內容之可信性及各該證據資料之證明力，本院即無庸贅予判斷。
(二)謝○桃於原審104年5月18日審理期日擔任證人時，證稱：「(問：○○路○段000號房屋，最早之前是何人所有的？)最早以前只有000號，是我父母的房子，隔壁000號房屋是後來謝○英自己蓋的…(問：你父母過世後，000號房屋如何處理？)我父母過世後，因為我們沒有兄弟，只有三個親姊妹及一個收養的姊妹，我是三個親姊妹排行老大，所以該000號房屋在我父母過世之後，就留給我，我於20年前把000號房子賣給謝○英，我是用35萬元賣給謝○英…(問：000號房子是何時蓋的？)我賣000號房子時，000號房子還沒有蓋，000號房子是謝○英在前幾年在000號房子旁邊自己蓋起來的」等語(見原審卷154頁)；另被上訴人向謝○桃買受000號房屋時，曾簽訂不動產買賣契約書，亦有被上訴人提出之該契約書為憑(見原審卷85-89頁，該契約書之真正，亦經謝○桃於原審前揭期日證述明確《見原審卷154頁反面》)。上訴人雖以謝○桃為被上訴人之胞姐，其證詞難免偏頗；改建前之000號房屋早於謝○36年3月1日創立新戶遷入前即已搭建，非謝○所有；被上訴人之父母過世後，本應由4名女兒繼承000號房屋，且謝○之次女謝○娜收養謝○桃所生次子謝○宏為養子以承繼謝家香火，亦理應由謝○宏繼承000號房屋，而
非由謝○桃繼承；被上訴人與謝○桃為親姐妹關係，買受000號房屋何需當場交付現金，且就未辦理保存登記無從移轉登記之房屋何需約定至代書事務所履行登記；被上訴人早於82年7月8日即向自來水公司申請用水，何以遲至84年9月11日始簽訂不動產買賣契約書，又何以遲至96年間始以繼承為原因辦理房屋稅籍登記；000號房屋早已存在，謝○桃卻證稱係被上訴人數年前所建等情，用以打擊謝○桃上開證詞及前揭不動產買賣契約書之可信性。然證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判例意旨參照），故謝○桃雖為被上訴人之胞姐，但尚不能據此即謂謝○桃會甘冒自身觸犯偽證罪責，故意設詞虛構事實為有利於被上訴人之證述；另000號房屋並未辦理保存登記，且依卷內證據資料，根本無法確認係何時建造，豈能以戶籍遷徒資料，作為該房屋非謝○所有之證據；又被上訴人父母過世後，000號房屋究應由何人繼承取得，並無任何利害關係人(即被上訴人之姐妹或謝○宏)出面主張權利，且該房屋究由何人繼承取得，在被繼承人或繼承人間各有諸多考量，自不能認為謝○桃證稱由其單獨取得有何不合常理之處；再買賣房屋是否當場交付現金，與被上訴人與謝○桃是否為親姐妹關係，顯然無涉；又000號房屋固係未辦理保存登記之房屋，但前揭不動產買賣契約書係制式事先印就之契約書，自不能徒因該契契約制式條款第4條之記載，即謂該契約書係臨訟制作之文書；復房屋申請用水用電以及房屋稅籍資料之變更，與房屋權利人為何人並無必然之關係(詳後述)，尚不能因000號房屋申請用水及辦理納稅義務人變更之時間點，與不動產買賣契約書有落差，即認前開房屋買賣乃屬虛偽；又觀諸000號房屋整建前後之照片所示(見本院卷一53-55頁、原審卷57頁)，整建前之000號房屋乃頗為殘破之平房，整建後則成為二層樓房，若謂謝○桃主觀上認知整建後之000號房屋係被上訴人新建，並因記憶疏誤證稱本無000號房屋，應不無可能，上訴人之上開指摘，自均無從否定謝○桃上開證詞及前揭不動產買賣契約書之真實性。是依謝○桃之證詞及前揭不動產買賣契約書所載，被上訴人有於84年9月11日，以35萬元向謝○桃買受000號房屋，應已有相當之證明。
(三)謝○圳於本院105年3月1日準備程序期日擔任證人時，證稱：「(問：提示門牌彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號未保存登記房屋之房屋稅籍登記表，該房屋是否本為證人所有？該屋係何人所建？)上揭建物本來是我的，後來賣出去了…(問：依門牌彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號未保存登記房屋之房屋稅籍登記表所示，該房屋為何變更所有權人為魏○毅？代價為何？)我是賣給謝○英，為何登記為魏○毅我不清楚，可能是謝○英買他兒子的名義，當時我賣給謝○英20萬元，謝○英是以現金匯款給我的，當初系爭房屋買賣都是謝○英與我接觸的，她兒子應沒有出面…」等語(見本院卷一201頁)；另被上訴人曾於100年12月26日，自其設於鹿港郵局之第00000000000000號帳號中，提領20萬元後轉存入謝○圳設於汐止樟樹灣郵局之第00000000000000號帳內之事實，亦有被上訴人提出之郵政存簿儲金簿(見本院卷0000-000頁)、中華郵政股份有限公司彰化郵局105年6月24日彰營字第0000000000號函檢送之提款單、存款單(見本院卷二42-43頁)可查。而謝○圳於本院前揭期日擔任證人時，固因其年事已高且有重聽情況，作證溝通過程較為困難，常有詞不達義或所詢與回答問題不一致情況(見本院卷一202頁)，但其就如何將000號房屋出賣予被上訴人之過程，以及出賣之價格，其證述內容仍屬明確，且與被上訴人上開存款帳戶提領存入之客觀事實亦屬相符，其所為之上開證詞，應可採信；另房屋之售價與其坪數大小及堪用程度均頗有關聯，一般固多以書面為之但亦非必然，上訴人以謝○桃出賣000號房屋之售價高達35萬元且訂有書面契約，謝○圳卻僅以20萬元出售000號房屋且未訂立書面，主張謝○圳之證詞不可採，應屬無據。是依謝○圳之上開證詞及前揭款項之提領轉入等證據，被上訴人有於100年12月間，以20萬元向謝○圳承買000號房屋之事實，應可獲得確認。又彰化縣政府於88年間，辦理前揭道路拓寬工程時，因000號房屋列入部分拆除範圍，辦理土地改良物附帶徵收補償時，即將謝○圳列名為該房屋之應受補償權利人，並由其領取徵收補償金之事實，有彰化縣政府105年1月12日府工新字第0000000000號函檢送之用地補償查估清冊可稽(見本院卷0000-000頁)，足見謝○圳確為000號房屋之權利人，上訴人質疑該房屋非其單獨所有亦非處分權人，顯與客觀事證不符，要無足採。
(四)被上訴人既出資分別向謝○桃、謝○圳買受000號、000號房屋，就一般情形言，被上訴人因之取得系爭房屋之事實上處分權，應最有可能。而彰化縣政府於88年間，辦理前揭道路拓寬工程時，因000號房屋列入拆除範圍，辦理土地改良物附帶徵收補償時，亦將被上訴人列名為該房屋之應受補償權利人，由其領取徵收補償金之事實，有被上訴人提出之用地補償查估清冊可查(見本院卷二41頁)；另被上訴人買受000號房屋後，曾以自己名義出資委請他人整建該房屋，亦有被上訴人提出之估價單可證(見本院卷0000-000頁)，是參之上情，當可作為被上訴人已取得系爭房屋事實上處分權之佐證。其次，被上訴人聲請訊問之證人張○、劉吳○妹、柯○萍，於本院104年12月31日準備程序期日作證時，張○證稱：「(問：提示原審卷57頁照片，該照片中之建物有無見過？)該建物何人所有？何人使用？有無人住在該建物內？)房子我知道，綠色房子(按：即000號房屋)本來是舊房子沒有人住，現在房子是被上訴人謝○英的，有重蓋…房子是被上訴人謝○英租給別人，綠色房子應該有4戶，現在有兩戶人家在住，其中一戶是我的朋友好像名字是陳○福，另一戶我不認識，他們是在那邊上班，來租房子的…(問：你說你朋友陳○福住在綠色房子裡，你知不知道他跟何人租房子？)是跟被上訴人謝○英本人租的。因為他要去付房租費都會去我家，說要去被上訴人謝○英現在住的地方付房租，他說要付房租給老闆娘，老闆娘就是被上訴人謝○英」等語(見本院卷0000-000頁)；劉吳○妹證稱：「(提示原審卷57頁照片，該照片中之建物有無見過？該建物何人所有？何人使用？有無人住在該建物內？)有看過照片的房子，綠色房屋是被上訴人謝○英的，因為我住隔壁，房子是被上訴人謝○英在使用，但被上訴人謝○英沒有住在那邊，照片上綠色房子是被上訴人謝○英的兒子在住，另外還有租房子的人在住，租房子的人是誰我不知道，有兩戶租房子在那邊」等語(見本院卷一165頁反面)；柯○萍證稱：「(問：提示原審卷57頁照片，該照片中之建物有無見過？該建物何人所有？何人使用？有無人住在該建物內？)有看過，綠色是新蓋沒有很久，位置就在我現在住的房子的斜對面，綠色房子是被上訴人謝○英的，綠色房子現在有加油站員工在住，應該有兩戶住在那裡，是外來找工作租的，我知道他們是租的，我有問過他們，他們說是跟被上訴人謝○英租的」等語(見本院卷一166頁反面-167頁)，是參諸居住於系爭房屋鄰近多年之張○、劉吳○妹、柯○萍上開證述內容，其等依日常觀察所得，均認知000號房屋之所有權人(事實上處分權人)為被上訴人，雖其等未明確查證房屋之真實權利人，但此等日常觀察所得及被上訴人自居於房屋所有人地位行使權利之表徵，自亦有相當參考價值，並足資增益被上訴人為000號房屋事實上處分權人之可能性。再者，被上訴人將整建後000號房屋中之一部分(000之0號)，自103年1月20日起出租予唐○脈使用迄今之事實，除有被上訴人提出之房屋租賃契約書可證外(見原審卷143-150頁）；前開租約連帶保證人並代唐○脈支付房租之黃○蓁，於原審104年5月18日審理期日擔任證人時，亦證稱：「(問：是否認識謝○英？)我是因為我同事的父親唐○脈跟謝○英租房子，我代理唐○脈支付房租費用…唐○脈的小孩工作的關係，需要租房子，所以我就代理唐○脈處理租屋的事情，房租的租金、水電費由唐○脈的小孩薪水裡面扣，由我在每個月20日之前，將房租及水電費交給謝○英，因為公司就在謝○英房子的附近，所以我都親自將房租及水電費交給謝○英…(問：承租的時候，如何確定謝○英是房屋所有權人？)我們在附近詢問，有直接問謝○英本人，她說房子是她的，所以就跟她承租…(問：從103年1月20日起迄今，是否按月給付每月租金5000元？)是，我都親自按月繳交租金給謝○英本人」等語(見原審卷155頁)。是以，000號房屋中之一戶(000之0號)，乃被上訴人自居為所有權人之地位出租予第三人，並按月收取租金；另參以張○、劉吳○妹、柯○萍上開關於000號房屋中之另一戶，係由被上訴人出租予張○之友人陳○福並收取租金，其餘部分亦係被上訴人在使用之證詞，顯見被上訴人對於000號房屋確有充分處分權能，更益足徵被上訴人為該房屋之事實上處分權人，確具有高度之可能性。
(五)依彰化縣地方稅務局104年10月28日彰稅房字第0000000000號函檢送之系爭房屋房屋稅籍記錄表(見本院卷一69-71頁)、被上訴人提出之房屋稅籍證明書(見原審卷93頁)所示，000號房屋之納稅義務人本為被上訴人之母謝○來，嗣於84年間變更為被上訴人，後又於92年間變更為魏○毅，再於104年1月間變更為被上訴人；000號房屋之納稅義務人本為謝○圳，嗣於101年間變更為魏○毅，再於104年1月間變更為被上訴人，是從系爭房屋納稅義務人之變動情形，就被上訴人於系爭土地拍賣時，是否為系爭房屋事實上處分權人，固稍有可疑之處。惟房屋稅之納稅義務人，並非必為房屋所有人，繳納房屋稅之收據，亦非即為房屋所有權之證明(最高法院70年台上字第3760號判例意旨參照)，此並可從系爭房屋房屋稅籍記錄表所記載之納稅義務人為：所有人、典權人或管理人，應可資佐憑，自不能徒因系爭房屋房屋稅納稅義務人之上開變動情形，即推斷被上訴人於系爭土地拍賣時非房屋之權利人；另從000號房屋之納稅義務人由被上訴人變更為魏○毅後復變更回被上訴人，000號房屋亦由魏○毅變更為被上訴人等情觀之，反可相當程度作為被上訴人就系爭房屋有充分處分權能之佐證。其次，系爭房屋申設電表之用電戶(繳費義務人)，其中000號房屋本為被上訴人，嗣於98年間變更為魏○毅；000號房屋則有5個電表，用電戶分別為魏○毅、謝○蟬、被上訴人、魏○文、魏○毅，有台灣電力股份有限公司彰化區營業處104年10月28日彰化字第0000000000號函暨檢送之表燈復電新設登記單(見本院卷一74-79頁)可稽；另系爭房屋申設水表之用水戶(繳費義務人)，其中000號房屋本為被上訴人，嗣於93年間變更為魏○毅；000號房屋則有5個水表，用水戶分別為魏○毅、謝○蟬、被上訴人、魏○文、黃○花，有台灣自來水股份有限公司第十一區管理處104年11月3日台水十一業字第00000000000號函檢送之用戶用水動態查詢單、用水設備工程申請書、水單資料(見本院卷一84-90頁)可查，但房屋申請用水用電之人，與房屋權利人為何人本無必然之關係，此從000號房屋非但申設5個電(水)表，且申設人為魏○毅、謝○蟬、被上訴人、魏○文、黃○花等人觀之，應屬明確。再者，被上訴人於104年3月20日提出之答辯狀，雖載稱：「被告謝○英於104年1月14日，前往彰化縣地方稅務局，將坐落門牌彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號（門牌整編前為彰化縣○○鎮○○里○○巷00○0號）及坐落門牌彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○號未保存登記房屋貳棟之所有權，移轉予被告謝○英所有，並將納稅義務人魏○毅變更為被告謝○英」等語，然通觀被上訴人所提上開書狀之前後文義，被上訴人旨在說明其已至稅務局，將房屋稅之納稅義務人變更為被上訴人而已，自不能認為被上訴人有就系爭土地標售時其非系爭房屋所有權人，曾為訴訟上之自認，而應受自認效果拘束之問題。至於系爭土地標售時，魏○毅曾參與投標，有國財署彰化辦事處105年8月30日台財產中彰二字第00000000000號函檢送之開標投標資料(見本院卷二63-85頁)可稽，但未辦繼承登記土地之標售，並無投標資格限制，任何人均可參與投標，此從參與系爭土地投標之人，除上訴人、魏○毅外，尚有謝○、謝○溙、粘○坤、章○瑩、王○鎗、莊○猜、陳○蓁、賴○琦等人，即可獲得印證，顯不能因魏○毅參與投標，即推斷其始為系爭房屋之權利人。執此，上開事證，均不足以推翻系爭房屋事實上處分權人為被上訴人之可能性極高之事實。
五、綜上所述，被上訴人既為謝○之再轉繼承人，並為坐落被繼承人謝○所遺系爭土地內如附圖編號②所示系爭房屋之事實上處分權人，其就該部分土地自有優先購買權存在。從而，上訴人變更之訴，請求確認被上訴人就系爭土地如附圖編號②所示部分之優先承買權不存在，為無理由，不應准許，應予駁回。
六、系爭土地之總面積為313平方公尺(見原審卷42頁之土地登記謄本)，附圖編號②所示土地面積則為148平方公尺；另上訴人係於103年7月31日以500萬元標得系爭土地，距其提起本件訴訟之103年11月7日(見原審卷5頁之原審法警室收狀章)，相距不過3個多月，故本院認本件訴訟標的價額，應以上開拍定價格，按附圖編號②所示土地面積計算為準，亦即應為236萬4217元(計算式：5,000,000×148/313＝2,364,217），則本事件上訴所得受之利益已逾150萬元，判決後仍得提起第三審上訴。又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 王 銘法 官 劉長宜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李妍嬅中 華 民 國 105 年 12 月 20 日