臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第550號上 訴 人 葉培青（即張墨香之承受訴訟人）
葉大衛（即張墨香之承受訴訟人）上列一人訴訟代理人 劉妤婕上 訴 人 葉文英（Scott Win Yin Yeh）被 上訴人 國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場法定代理人 吳志揚訴訟代理人 許博堯律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國104年8月31日臺灣臺中地方法院第一審判決（104年度訴更字第2號）提起上訴，本院於105年7月20日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、本件返還土地等之訴，其為訴訟標的之法律關係，對於依繼承法律關係而為公(共)同占有土地之原審共同被告必須合一確定，是其共同被訴人葉培青之一人之上訴，其效力依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，及於其餘同造共同訴訟人即其餘原審被告葉大衛、葉文英，爰併列之為上訴人。
二、本件上訴人葉大衛、葉文英經合法通知（參見本院卷第 2宗第35頁至第38頁）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按對於當事人之送達，有應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達；原告或曾受送達之被告變更其送達之處所，而不向受訴法院陳明，致有上開情形者，受訴法院得依職權，命為公示送達，民事訴訟法第149條第 1項第1款、第 4項分別定有明文。上開規定於第二審、第三審程序亦有其適用（司法院院解字第3199號解釋、最高法院96年度台抗字第813號、79年度台抗字第348號裁定意旨參照）。查被上訴人對上訴人等提起本件訴訟，經原審法院以民國 101年度訴字第1912號受理（下稱第一次原審），於000年4月19日判決後；上訴人葉培青提起上訴，經本院以000年度上易字第298號受理（下稱前次二審），視同上訴人葉文英於000年8月15日遞狀，表示其地址應為「0000W.000TH ST.#0GARDENA, CA00000 USA」，第一次原審之相關文書並未送達予其等語，本院乃依該外國地址對視同上訴人葉文英為送達，並於通知書中詢問其倘第一次原審訴訟程序對其有未合法送達之情形，其是否同意由第二審自為裁判，或應廢棄發回由原審裁判等情，經合法送達後，視同上訴人葉文英於000年8月15日具狀（狀上地址仍為上開國外地址）陳報應廢棄原判決，並未同意由第二審自為裁判，本院前審乃以上開第一次原審之訴訟程序有重大瑕疵為由，於103年1月28日判決廢棄該原審判決、發回原審法院等情，有上開原審及本院案卷可稽，是足見本件訴訟已以上開外國地址對上訴人葉文英為合法送達。而本件訴訟發回原審，經以104年度訴更字第2號受理，於審理程序中，對上訴人葉文英，除曾對其於國內設籍之「台北市○○區○○路○○巷○○○號0樓」為寄存送達（參見該原審卷第27頁、第125頁）、對其上開外國地址囑託外交部（轉駐洛杉磯辦事處）代為送達（參見該原審卷第100頁、第115頁、第130頁至第000頁，遭退回）外，並對其為公示送達（參見該原審卷第101頁至第105頁、第116頁至第119頁），是堪認本次原審對上訴人葉文英已為合法送達。嗣本次原審於104年8月31日判決後，上訴人葉培青提起上訴，由本院受理後，上訴人葉文英雖辯稱前次二審於103年1月28日判決後，其已於103年4月16日遷離上開外國地址，而搬於「0000W.00 0rd St. Gardena,CA00000USA」，是本次原審亦未合法送達予其，本次原審訴訟程序亦有重大瑕疵，應予廢棄云云，惟，本件訴訟已以上開原外國地址對上訴人葉文英為合法送達，已如前述，則縱上訴人葉文英嗣後確有變更其送達之處所，然其既未向法院陳明，揆諸上開說明，法院自即得依職權，對其命為公示送達，是本次原審至少已藉上開公示送達，對上訴人葉文英生合法送達之效力，準此，上訴人辯稱本次原審亦未合法送達予其，其訴訟程序亦有重大瑕疵，應予廢棄云云，殊非可採，先予敘明。另上訴人葉文英嗣既已陳報其新國外地址，並陳報上開其於國內之設籍地址為其國內臨時地址（上訴人葉文英雖曾表示廢棄該陳報之國內地址，然嗣後書狀又回復該地址，參見本院卷第1宗第181頁、第203頁、第213頁、第2宗第44頁、第49頁），是本院判決自即依其陳報列載及送達，併予敘明。
四、又本件被上訴人原名為「行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場」，嗣因「行政院國軍退除役官兵輔導委員會」調整組織架構，於000年11月1日更名為「國軍退除役官兵輔導委員會」（與原名下均稱「退輔會」），被上訴人亦隨之更名為「國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場」（參見原審卷第20頁至第23頁所附退撫會函令影本），惟其當事人仍屬同一，爰依新名列載，併予敘明。
乙、實體方面
一、被上訴人主張：(一)坐落台中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等4筆土地為國有，由伊農場管理。系爭4筆土地如下述聲明所示部分，原由訴外人○○○占有以搭建工寮等，嗣○○○於96年5 月26日死亡，即由其繼承人即上訴人繼承其占有。就系爭 000地號土地，自始即為○○○無權占有；就系爭000、000-0、000地號等3筆土地部分，雖原係由伊農場配耕予○○○，然○○○死亡後，其繼承人未依《退輔會各農場有眷場員亡故後，其遺眷申辦繼耕作業要點》（下稱《繼耕作業要點》）規定，於3個月內申請辦理繼耕，伊農場已於96年10月10日發函通知收回土地。是上訴人就系爭 4筆土地均屬無權占有，伊農場自得請求上訴人拆除地上物，並返還所占有土地。再者，上訴人無權占有系爭土地，受有相當於租金之利益，伊農場自得請求上訴人返還自本件起訴回溯 5年起、至其等返還土地之日止，依《退輔會經管國有不動產提供使用處理原則》所定使用費標準即按申報地價年息5%計算之不當得利予伊農場，即就96年8月1日起至101年7月31日止，上訴人應連帶給付伊新台幣（下同）65,690元；就 101年8月1日起至返還土地之日止，上訴人應按月給付伊農場1100元，詳如「原證24」。(二)又○○○生前受配耕之土地確未包括系爭 000地號土地，有配耕土地清冊影本可資參照。退撫會前因○○○無權占有其他國有土地，而對○○○提起原法院92年度訴字第 242號返還土地等訴訟，○○○則反訴請求確認相關土地為退撫會配墾與其之合法配墾地，並請求退撫會應將該16筆土地所有權移轉予其，嗣由兩造承受該訴訟（就系爭 000地號土地，伊農場於本訴所請求者為於該前案所未請求部分，即該前案中補充鑑定圖㈤編號D12部分）。上訴人於該前案對伊農場請求確認就系爭000地號土地有所有權及耕作權存在乙節，早經本院以96年度上字第29號判決渠等敗訴確定。(三)又伊農場前於96年10月10日發函表示依規定應即收回土地，上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起臺中高等行政法院97年度訴字第 196號、最高行政法院100年度判字第233號有關退撫事務行政訴訟，就上訴人請求撤銷伊農場否准其等繼耕相關22筆土地之行政處分部分，經最高行政法院以土地配墾係屬國家私經濟行為為由，移送原法院審理，經原法院以100年度訴字第866號繫屬後，認上訴人請求確認就該22筆土地與伊農場間存在配耕（配墾）關係（即使用借貸關係）為無理由，而於101年1月2日判決駁回上訴人之訴；上訴人不服，提起上訴，亦經本院於000年5月14日以101年度上字第109號判決駁回。○○○配耕系爭 000、000、000-0地號土地之使用借貸關係，業經伊農場合法終止，為該退撫事務前案訴訟判決所是認。(四)此外，上訴人對系爭 4筆國有土地並未有合法之使用權源存在，伊農場對之提起本件訴訟，為正當權利之行使等情，爰依民法第767條、第179條規定，提起本件訴訟，聲明求為命：⑴上訴人應將坐落系爭 000地號土地如內政部國土測繪中心101年11月30日鑑定圖㈠（下稱鑑定圖㈠）所示編號 A1部分，面積99.64平方公尺之工寮拆除後，連同編號A2部分，2
007.85平方公尺之土地及同段 000-0地號土地如鑑定圖㈠所示編號A3部分，141.46平方公尺之土地返還伊農場；⑵上訴人應將坐落系爭000地號土地如上開測繪中心101年11月30日鑑定圖㈡（下稱鑑定圖㈡）所示編號B部分，2547.46平方公尺之土地返還伊農場；⑶上訴人應將坐落系爭 000地號土地如上開測繪中心101年11月30日鑑定圖㈢（下稱鑑定圖㈢）所示編號C部分，2294.68平方公尺之土地返還伊農場；⑷上訴人應連帶給付伊農場65,960元，及自101年8月1日起至交還土地之日止，按月給付伊農場1110元之判決。
二、上訴人則以：(一)系爭 4筆土地均為被上訴人配墾予伊等之父○○○合法耕作，詳言之：⒈○○○係依行政院台00經字0000號令，於51年間奉退輔會命令向退輔會所屬台中福壽山農場報到（52年改由武陵農場接管），該農場乃派員帶○○○至現場指定土地位置、面積，開墾荒地。依行政院47年 3月25日台00房字第0000號令核准發布施行之《退撫會輔導退除役官兵承墾荒地辦法》（下稱《承墾荒地辦法》）、上開行政院台47經字0000號令准予備查之《東西橫貫公路沿線農業資源開發方案》之開發計畫，○○○所配墾土地面積可達10公頃，不受所謂 2公頃之限制。至被上訴人其後之《國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法》（下稱《個別農墾輔導辦法》）、《退撫會農場安置農墾員管理作業規定》等，既均係頒行在後，且所謂「辦法」或「規定」之效力不能高於具有法律效力之前揭「行政院令」之效力。⒉當初墾員進墾時，退輔會即承諾，將荒地開墾為良田、耕作 5年後，將放領而發予土地權狀；嗣武陵農場於57年委託臺灣省測量總隊實施測量、登錄後，製作「地籍調查卡」並發給墾員，且同時清查不法濫墾土地並取締收回，若非屬農場合法配墾土地，則地籍調查卡上即載明「濫墾地，擬收回」。○○○所墾之地除一塊未受指配者已受收回外，其餘之地籍調查卡均未註明「濫墾地，擬收回」，自屬合法配墾土地，否則早被收回。又於64年間，林務局認為○○○涉及濫墾國有土地，提出刑事告訴，嗣以不起訴結案，於該刑案中，福壽山農場於64年
6月11日致函林務局梨山工作站，亦有說明上開57年辦理測量登錄之事，而○○○所耕作之合法配墾土地如地籍調查卡所載，一直耕種至今迄無中斷。⒊另退輔會於89年1月9日發函○○○，表示：「同意專案保留放領權益」，亦足證○○○及繼承人等應享有系爭土地之耕作權及所有權。⒋又被上訴人已承認系爭 000、000、000-0地號土地為其合法配墾予○○○之土地。而系爭 000地號土地係被上訴人之承辦人○○○要求訴外人○○○將其所占用之土地交還予○○○占有使用，此有證人○○○、○○○於上開返還土地等前案訴訟之本院96年度上字第000號審理中所為證述可證，而如非合法配墾，被上訴人豈會交該土地予○○○占有使用？⒌又○○○過世後，其繼承人獲被上訴人於96年 8月15日發函通知儘速前往辦理繼耕手續後，即由上訴人葉文英代表繼承人全體，約於96年 8月20日（參見本院卷第2宗第6頁）由友人盧慧芬等陪同赴武陵農場欲辦理繼耕，然承辦人員○○○拒不給辦理，要求需先將所有 4公頃餘之土地無條件交還後、始同意給予辦理 2公頃土地繼耕手續，因斯時尚有土地於上開返還土地等前案訴訟審理中，上訴人葉文英未同意，是並非伊等未申辦繼耕，而係被上訴人刻意刁難。(二)又○○○與配墾機關間並非使用借貸關係，而應屬有對價之有償無名契約，其對價為：以上校階級服役24年退役之○○○所放棄終身俸，推估逾1790萬元（尚未計息）；○○○當初所領 4萬元之退伍金，先被無息扣留；○○○開發荒地成為良田所付出之無形勞力、時間，並承擔開發其間之生命危險及農產收獲不確定之風險，及國家並因此獲取安置退除役官兵及增進土地利用價值，促進國家農業生產等利益。(三)又被上訴人請求移除系爭地上物、返還土地，違反誠信原則、信賴保護原則、平等原則，亦屬權利濫用，應無理由，蓋：○○○依國家法規獲配墾土地，已生信賴基礎；並自51年起墾殖該地，至今已歷50年有餘，已有足夠信賴行為之表現；伊等並非以詐欺或其他不正方法取得配墾土地，當可認其信賴值得保護；則被上訴人非以公益之理由主張終止契約、請求返還土地，有違信賴保護原則。又被上訴人早已函知專案保留放領權，卻先以河川整治為由，故意延宕被繼承人生前之放領，復於被繼承人亡故後，違反先前函知已專案保留放領權之承諾而終止使用借貸，亦違反誠信原則，且屬權利濫用。又其他墾員均已經被上訴人放領取得土地所有權，被上訴人非但不放領系爭土地與伊等，且主張終止使用借貸、收回系爭土地，有違平等原則等語；上訴人葉培青另以：就系爭000、000-1、000 地號土地，被上訴人係於96年10月10日始發函通知上訴人收回土地，則不當得利之計算應以上訴人收受該函之日為準，就系爭 000地號土地，被上訴人係於本件訴訟程序中始表示終止之意，是被上訴人就系爭4筆土地以96年8月1日作為不當得利之起算日，均屬違法（按上訴人葉培青原審當庭陳稱：「對原告所提出原證24請求相當於租金賠償之計算式【按係自96年8月1日起算不當得利】，沒有意見」，參見第一次原審卷第 2宗第83頁背面；於本審則改稱如上，參見本院000年度上易字第298號卷第53、54頁，本院卷第1宗第23頁）等語；上訴人葉文英（Scott Win Yin Yeh）另以：前次二審於103年1月28日判決後，伊已於103年4月16日遷離「0000W.000TH ST.#0 GARDENA, CA00000 USA」，而搬於「0000W.000rd St. Gardena,CA00000USA」，是本次原審亦未合法送達予伊，其訴訟程序亦有重大瑕疵，伊不同意本件逕由本院審理，應廢棄本次原審判決，發回原審法院等語，資為抗辯。
三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人依民法第767條、第179條規定，請求上訴人應將坐落系爭土地上之上開工寮拆除後，將如鑑定圖㈠所示編號A1、A2、鑑定圖㈡所示編號B、鑑定圖㈢所示編號C部分土地返還被上訴人；並應連帶給付被上訴人65,960元，及自 101年8月1日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人1100元，為有理由，應予准許。而為被上訴人勝訴之判決。且依被上訴人及上訴人葉培青之陳明酌定相當之擔保金額，分別為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人葉培青不服，提起上訴，聲明求為判決：(一)原判決不利上訴人部分應予廢棄。
(二)上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。上訴人葉文英之上訴聲明亦同（參見本院卷第 1宗第210、211頁）。被上訴人則答辯聲明求為判決：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項
(一)坐落台中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地為中華民國所有，被上訴人為上揭土地之管理機關。
(二)系爭000地號土地上有如內政部國土測繪中心101年11月30日鑑定圖㈠所示 A1部分、面積99.64平方公尺之工寮，A2部分、2007.85平方公尺之砂石地；000-0地號土地上有如鑑定圖㈠所示A3部分、141.46平方公尺之砂石地；0000地號土地上有如內政部國土測繪中心101年11月30日鑑定圖㈡所示B部分、2547.46平方公尺之菜園；000地號土地上有如內政部國土測繪中心101年11月30日鑑定圖㈢所示C部分、2294.68平方公尺之菜園；上開部分土地原係由上訴人之被繼承人○○○所占有，嗣○○○於96年 5月26日死亡，而由上訴人等人繼承○○○之占有。
五、本院得心證之理由
(一)按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判例、 000年度台上字第1170號判決意旨參照）。查系爭4筆土地為中華民國所有，管領機關為被上訴人，為兩造所不爭執，且有被上訴人提出之土地登記簿謄本可稽，從而，被上訴人主張其為系爭土地之管理機關，以上訴人無權占有系爭土地為由訴請上訴人拆除地上物、返還系爭土地及不當得利等，依上開說明，被上訴人自得以其名義代國家主張所有權人之權利，合先敘明。
(二)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院101年度台上字第543號、99年度台上字第1169號、90年度台上字第 211號判決意旨參照）。查中華民國為系爭土地之所有權人乙節，既為上訴人所不爭執，則上訴人主張其就系爭土地並非無權占有，揆諸上開說明，自應舉證證明其就系爭土地有何占有權源。經查：
⒈上訴人雖辯稱：系爭 4筆土地均係被上訴人配墾予其等之父
○○○耕作，其等既為○○○之繼承人，就該等土地亦有配墾關係，而得繼耕該等土地，並非無權占有云云，然被上訴人僅承認依其配耕土地清冊（參見第一次原審卷第1宗第139頁），○○○受配墾之土地除同段000、00、000地號土地（面積各0.3340、1.1960、0.0150公頃）外，僅包括系爭000（嗣分割出系爭000-1）、000地號土地（面積各0.3780、0.0920公頃），合計2.0150公頃土地，並否認系爭000地號土地亦係○○○配墾範圍，及否認上訴人就系爭4筆土地有配墾關係。則上訴人就所稱○○○就逾2公頃範圍之系爭000地號土地亦有配墾關係，且渠等因係○○○之繼承人，就系爭4筆土地均亦有配墾關係等節，自在舉證以實其說。然查：⑴上訴人雖引行政院47年經字第1865號令「東西橫貫公路沿線
農業資源開發方案」主張○○○所配墾之土地面積可達10公頃，自可包括系爭000地號土地云云。然依行政院及退輔會歷年來法令之規定，均可證明上訴人等之被繼承人○○○在51年間受配墾（耕）土地面積以不超過 2公頃為限，亦有上開行政院47年3月25日以台防1513令核准之《承墾荒地辦法》第3條第1款及第9條第1項第1、2款之規定可稽，再由退輔會60年8月4日以輔肆字第0000號令發佈施行之《個別農墾輔導辦法》第 6條之規定，亦可判斷○○○生前受配墾（耕）土地之面積仍以不超過2公頃為限（詳見第一次原審卷第1宗第108頁）。再者，系爭4筆土地乃係於61年間始登記為國有，此有被上訴人提出之土地登記謄本在卷可稽（參見第一次原審卷第 1宗第11、12、13、16頁），且為兩造所不爭執。
亦即在辦理土地第一次登記之前，系爭土地乃屬未登記（錄）之國有土地；另依行政院47年經字第1865號函示，東西橫貫公路沿線農業資源，係行政院指定由退除役官兵開發，以沿線兩各十公里以內為開發範圍，除山胞保留地及私有地外，全部撥由被上訴人管理利用，則○○○縱使在系爭4筆土地未登記前即由「福壽山農場」指定開墾，但因所能開墾之範圍及面積，在開墾完成並經測繪登記前，均屬不確定狀態，且此種開墾行為有可能為動態變動，並不能排除墾員有在農場指定開墾之範圍以外，自行擴大其開墾範圍之可能，尚難以○○○之繼承人即上訴人目前所實際占有之範圍，即反推50年前被上訴人與墾員○○○間已就系爭四筆土地達成配耕之依據。甚且，若謂墾員開墾範圍越大，甚或超墾，所能獲配墾之土地即越多，則國家有限之資源非但未能合理運用，反而形成不當利得，此與相關配耕規定乃係為照顧退除役榮民生活而設之特殊優惠目的有違，自非事理之平。是以農場指定開墾位置與日後同意「配墾（配耕）」之範圍，顯然有別，「指定開墾」僅係完成日後配墾關係之過程，被上訴人與○○○（上訴人）間配墾（配耕）關係之成立，仍應以開墾之土地經測繪登記完成，且經被上訴人依相關配耕法令同意（核准配墾）為基準，始得據以判斷合法占有使用之範圍。是上訴人僅以系爭土地為○○○開墾範圍，即反推主張包括系爭 000地號土地在內之該開墾範圍即係○○○當初獲配墾範圍，自非有據。
⑵上訴人雖另辯稱57年間之地籍調查卡中其他訴外人之地籍調
查卡上有註明「濫墾地，擬收回」字樣，而○○○之地籍調查卡上未註明「濫墾地，擬收回」字樣，遂認○○○所占用之土地為合法配墾云云。然查：該地籍調查卡乃57年7、8月間，被上訴人為申辦土地登錄而洽請臺灣省政府測量總隊依現地辦理清查與土地測量，供為日後土地登錄之依據，其上之「所有權人或（管理機關）使用人等姓名住址權利人欄」固係記載○○○之姓名、住址，然該地籍調查卡係系爭 4筆土地61年間登記完成前所調查製作，尚不足供為被上訴人確有核准○○○配墾之證明；又記載○○○姓名之欄位所示文字，尚包括「使用人」在內，亦即當時占有使用之人，無論有權、無權，均可能記載在內，足徵上訴人所指前開地籍調查卡之記載，充其量僅得作為○○○當時占有使用地籍調查卡上土地之認定，尚不能據為被上訴人核准○○○配墾並得永久占有使用或得據以申請放領之證明。
⑶又上訴人所舉證人○○○、○○○上開返還土地等前案訴訟
中所證武陵農場員工○○○有要求該二證人將其所占用之000-0、000 -0號土地歸還上訴人等語，縱屬實在，顯亦無法證明000-0、000-0號土地係合法配墾予○○○之事實。
⒉況且，按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標
的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（最高法院30年上字第 8號判例意旨參照）。又按法院於前訴訟程序，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯而列為足以影響判決結果之重要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，本於兩造辯論之結果，於確定判決理由所為實質上之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，當為程序法所容許（最高法院 103年度台上字第378號、000年度台上字第 249號判決意旨參照）。經查：
⑴於上開退撫會提起之返還土地等前案訴訟，○○○反訴請求
：①確認包括系爭000、000地號土地在內之16筆總面積4.034418公頃之土地，為退撫會合法配墾與○○○之合法配墾地；②退撫會應將該等土地移轉予其所有（與本件訴訟無關部分，從略，下同），經原審於95年11月27日以92年度訴字第
242號判決駁回○○○之反訴；○○○不服，提起上訴後，各由被上訴人、上訴人等承受退撫會、○○○之訴（上開反訴聲明②則因繼承改為請求移轉予上訴人等公同共有），經本院於100年5月31日以96年度上字第29號判決概以「尚難認反訴系爭16筆土地為○○○合法配墾地」等由，駁回上訴人該部分之上訴；上訴人等不服，提起上訴，經最高法院於10
0 年12月8日以100年度台上字第2108號判決「原判決關於駁回……上訴人反訴請求確認其等就…… 000地號土地……為被上訴人所合法配墾、被上訴人應將上開土地所有權移轉登記為上訴人公同共有部分之上訴；暨……部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院」、「其他上訴駁回」等情，有上開本院96年度上字第29號判決、最高法院 100年度台上字第2108號判決影本附卷可稽（參見上開第一次原審卷第 1宗第94頁至第138頁），是可知關於上開反訴所請求確認系爭000地號土地為○○○合法配墾地、被上訴人應將該土地移轉為上訴人等公同共有部分，業經判決駁回確定。又上開關於系爭00
0 地號土地部分反訴發回本院後，則經本院以與上開摘要引述部分不同之其他理由（參見下述），於101年6月26日以101年度重上更㈠字第6號判決駁回上訴人等該部分上訴（即維持原審駁回該部分反訴），上訴人等不服，提起上訴，亦經最高法院於 000年4月3日以000年度台上字第585號裁定駁回，亦有上開本院101年度重上更㈠字第6號判決、最高法院000年度台上字第585號裁定影本附卷可核（參見上開第一次原審卷第51頁至第69頁、第一次二審卷第66頁至第86頁），是可知上開前經最高法院廢棄發回部分，即上訴人反訴請求確認其等就系爭 000地號土地為被上訴人所合法配墾、被上訴人應將該土地移轉為其等公同共有部分，亦已經判決駁回確定。
⑵又上訴人提起上開退撫事務訴訟，請求確認其等與被上訴人
就包括系爭 4筆土地在內之22筆土地存在配耕（配墾）關係，除就系爭000、000地號土地，係因經於上開返還土地等前案訴訟受判決，而被此案判決以違反重複起訴禁止原則而駁回外，就系爭000-000-0地號土地部分，經原審法院於101年1月2日以100年度訴字第866號判決後，並經本院於000年5月14日以101年度上字第109號判決駁回上訴人等之上訴確定，亦有該原審法院 100年度訴字第866號判決、本院101年度上字第 109號判決、原審法院確定證明書等影本附卷可稽（參見本次原審卷第44頁至第88頁），是可知上訴人請求確認就系爭000、000-1地號土地有配墾關係部分，亦已經判決駁回確定。
⑶準此，上訴人所主張系爭 000地號土地為○○○之合法配墾
地，及所主張上訴人就系爭000、000、000-0地號土地有配墾關係部分，既均經前案確定判決駁回確定，揆諸前揭說明，上訴人於本件訴訟雖仍以○○○（上訴人）就系爭 4筆土地有配墾關係為攻擊防禦方法，本院亦無從為反於前案確定判決意旨之裁判。再者，上開前案訴訟程序，就重要爭點，經兩造充分攻防所為下述判斷，衡並無顯然違背法令，上訴人亦未提出足以推翻之新訴訟資料，則揆諸上開說明，於本件訴訟，應已有「爭點效」，當事人不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷：尚難認系爭 000地號土地為○○○合法配墾地；參照司法院釋字第 457號解釋意旨，國家（配墾機關）與受配墾墾員之間仍應係成立使用借貸關係，而有民法第 470條：「借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求」、「借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物」之適用，上開配耕土地清冊所載之系爭 000（含000-0）、000地號土地，縱為被上訴人配墾與○○○之合法配墾地；然因○○○於96年5月26日死亡後，依《繼耕作業要點》第4點㈠規定，上訴人等應於○○○死亡之日起 3個月內申請辦理繼耕，惟渠等已逾3個月期限未申請辦理繼耕，被上訴人乃於96年10月10日發函通知收回土地，是被上訴人所不否認為合法配墾之000（含000-0）、000地號等3筆土地已終止。
⒊又上訴人固辯稱被上訴人請求移除系爭地上物、返還土地，
違反誠信原則、信賴保護原則、平等原則，亦屬權利濫用云。惟系爭 000地號土地並非○○○之合法配墾地，對○○○而言係僅針對其合法配墾地 2.0150公頃，並不包括系爭000地號土地等情，業經本院認定如前，顯見系爭 4筆土地未受放領乃或因部分非合法配墾地之故，或部分無法取得合法配墾，被上訴人自無何違反誠信原則、信賴保護原則及屬權利濫用等情；另按所謂平等原則並非指絕對、機械之形式上平等，而應係實質平等，即就相同事物為相同處理、不同事物為不同處理（司法院大法官解釋第485號、第618號解釋意旨參照），則○○○或上訴人就系爭土地既未完成申請放領或繼耕程序，因而使上訴人就系爭土地為無權占有，自不得以其他墾員或場員因已完成相關程序而獲放領土地，即認為被上訴人訴請無權占有系爭土地之上訴人拆物還地，為違反平等原則，上訴人就此所為辯解，自非可採。
⒋綜上，而上訴人復未能舉證證明尚有其他占用系爭土地之正
當權源，自應認上訴人無權占用系爭土地。承上所述，系爭土地為國有，被上訴人為系爭土地之管理機關，而上訴人無權占有系爭土地，則被上訴人依民法第767條第1項前段及中段所定所有物返還請求權、除去妨害請求權，請求上訴人將土地上之地上物除去，並返還土地，於法有據，應予准許。
(三)按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人之土地而為使用、收益，即係無法律上之原因而受有相當於租金之利益，致土地所有人受有損害，土地所有人非不得依不當得利法則，請求其返還不當得利（最高法院61年台上字第1695號判例、99年度台上字第1169號判決意旨參照）。再按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被訴請返還不當得利之無權占有者若抗辯其占有訟爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採（最高法院61年台上字第1695號判例、000年度台上字第496號、88年度台上字第970號判決意旨參照）。另按（耕地）地租不得超過地價百分之八，約定地租或習慣地租超過地價百分之八者，應比照地價百分之八減定之，不及地價百分之八者，依其約定或習慣；上開地價指法定地價；土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價，土地法第110條第1項、第2項、第148條分別定有明文。又法院於酌定相當於耕地地租之不當利得損害金時，除以法定地價為基礎外，原應一併斟酌系爭耕地原地租數額、坐落位置、及無權占有人利用系爭耕地之經濟價值暨所受利益等項，並與鄰地地租數額相比較，以為決定方洽（最高法院68年台上字第3071號判例、91年度台上字第1906號判決意旨參照）。查上訴人無合法權源而占用系爭 4筆土地如上所述部分，業如前述，則其等獲有相當於租金之不當得利，並致被上訴人受有損害，堪可認定，被上訴人自得請求其等給付相當於租金之不當得利。經斟酌系爭土地之使用分區為山坡地保育區，使用地類別為交通用地（故非屬農業發展條例第 3條第11款所稱之耕地），位處於台中市和平區偏遠山區，當地人民對外聯絡僅能通行中橫谷關便道或繞行南投縣合歡山、清境農場之台14線省道抑或宜蘭山區下山，交通極為不便，生活機能不佳，此為眾所週知之事實，及上訴人占用系爭土地用途乃係作為工寮或菜園使用（參見第一次原審卷第1宗第149頁至第151頁現場照片、第2宗第20、21頁勘驗筆錄），非供保安林業使用，使土地過度負擔等土地利用情形，本院認被上訴人請求依《退輔會經管國有不動產提供使用處理原則》第5條第2項規定：「「土地每年使用費為申報地價乘以百分之五，再乘以使用面積」計算相當租金不當得利，尚屬允洽；而系爭
000、000-1地號土地自96年 1月起之申報地價均為每平方公尺39元，上訴人占用之如鑑定圖㈠所示編號A1、A2、A3部分之面積各為99.64、2007.85、141.46平方公尺，系爭 000地號土地自96年 1月起之申報地價為每平方公尺34元，上訴人占用之如鑑定圖㈡所示編號B部分之面積為2547.46平方公尺，系爭000地號土地自96年1月起之申報地價為每平方公尺39元，上訴人占用之如鑑定圖㈢所示編號C部分之面積為2294.68平方公尺，上開申報地價，有系爭4筆土地之地價第二類謄本在卷可稽（參見第一次原審卷第1宗第24、25、26、29頁），又上訴人自其被繼承人於96年5月26日死亡後，未取得合法使用土地之權利，自斯時起即屬無權占有系爭土地，不因上訴人於96年10月10日始發函命交還土地，而解免其無權占有之責，是被上訴人於101年7月25日起訴請求自96年8月1日起五年之不當得利，自屬有據，則上訴人自96年8月1日起至101年7月31日止占用系爭4筆地號土地期間所受相當於租金之利益即為65,960元；自101年8月1日起至返還系爭占用部分土地之日止，每月所受相當於租金之利益則為1100元（計算式詳如附表所載），是以被上訴人請求上訴人連帶給付65,960元；自101年8月1日起至返還系爭占用部分土地之日止，每月所受相當於租金之利益則為1100元，自屬有據，亦應准許。
六、綜上所述，被上訴人為系爭國有土地之管理機關，依民法第767條、第179條規定，請求上訴人應將坐落系爭 000地號土地上如鑑定圖㈠所示編號A1部分，面積 99.64平方公尺之工寮拆除後，連同編號A2部分，2007. 85平方公尺之土地及系爭000-0地號土地如鑑定圖㈠所示編號A3部分， 141.46平方公尺之土地返還被上訴人；且應將坐落系爭 000地號土地如鑑定圖㈡所示編號B部分，2547.46平方公尺之土地、坐落系爭000地號土地如鑑定圖㈢所示編號C部分， 2294.68平方公尺之土地返還被上訴人；並應連帶給付被上訴人65,960元，及自 101年8月1日起至交還土地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利1100元，為有理由，應予准許。原審因而依上而為判決，依法並無不合。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述。又上訴人得請求放領土地之權利並不存在，有上開確定判決可參，則其仍恣意指摘已經放領者多達數千人，而請求向主管機關調取相關政令資料到院參辦，顯無必要。再者，上訴人於其被繼承人死亡後，既未合法取得得繼耕而繼續占有系爭土地之權利，已如上述，縱其於96年8月20日曾前往申辦繼耕而被拒屬實，亦難解免未合法完成辦理繼耕之事實，是聲請傳喚當時被上訴人之承辦人○○○及配同上訴人前往申辦之友人○○○到庭作證，亦無必要，均併此敘明。
八、據上論結，本件上訴，為無理由，爰依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
民事第一庭審判長法 官 陳滿賢
法 官 許秀芬法 官 朱 樑以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 金珍華中 華 民 國 105 年 8 月 3 日附表：
┌─┬───┬────┬────┬────┬─────┬───┐│編│地號 │占用面積│申報地價│每年依申│96年8月1日│每月相││號│ │（㎡） │（元/㎡ │報地價5%│至101年7月│當於租││ │ │ │） │計算不當│31日相當於│金之不││ │ │ │ │得利（元│租金之不當│當得利││ │ │ │ │） │得利（元）│（元）│├─┼───┼────┼────┼────┼─────┼───┤│1 │000 │2547.46 │ 34 │4331 │ 21655 │ 361 │├─┼───┼────┼────┼────┼─────┼───┤│2 │000 │2107.49 │ 39 │4110 │ 20550 │ 343 │├─┼───┼────┼────┼────┼─────┼───┤│3 │000-0 │141.46 │ 39 │276 │ 1380 │ 23 │├─┼───┼────┼────┼────┼─────┼───┤│4 │000 │2294.68 │ 39 │4475 │ 22375 │ 373 │├─┼───┼────┼────┼────┼─────┼───┤│合│ │ │ │13192 │ 65960 │ 1100 ││計│ │ │ │ │ │ │└─┴───┴────┴────┴────┴─────┴───┘