臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第56號上 訴 人 楊瑞麟訴訟代理人 林世祿律師上 訴 人 楊宗瑋
楊浚翔楊筑晴楊光顯楊新錠楊維廣楊健國楊振步楊超文楊超光楊明鑑楊明鐃楊金賜楊勝義楊清埤上列15人共同訴訟代理人 楊光興上 訴 人 楊敏換兼訴訟代理 楊敏聳人被上訴人 楊增耀上列當事人間請求請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國103年10月29日臺灣彰化地方法院103年度重訴字第50號第一審判決提起上訴，本院於104年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審起訴主張：祭祀公業楊○公（下稱系爭祭祀公業）之享祀人楊○公即楊○，係楊○康之長男，依原審被告楊○謙前依先祖遺留的祭祀牌位及戶政機關登載資料所編寫「弘農堂開台14世祖孔○公派下世系表」之記載，開台14世祖孔○公生育三子，即長男剛直公、次男篤實公及一養子○康公（原姓黃名○，被楊孔玉收養後改名楊○○、又名○康；15世祖為○康公，原名楊○○，建立楊家產業（祭祖公業楊○○），生育六子，即長男○、次男○誠、三男添、四男福、五男猛及六男家盛；00世祖為長男楊○公，謚名○讓，即祭祖公業楊○公，其生年不可考，卒於明治0年00月0日，受封國學生，謚名○讓，祖妣○氏盡，謚名○○，生育七子，長男赤柿（紅柿）、次男度甫（幼亡）、三男昧、四男茂、五男過（生育一子楊○，即無傳後代）、六男屋、七男振成（生育一子楊印，即無傳後代）。又依被上訴人之曾祖父楊○戶政登記資料，乃係日治時代明治39年開始有戶政登記之第一筆資料，當時都是課員用毛筆抄錄，並註記「楊○四男」和「明治4年11月2日日父楊○死亡相續戶主」等字；其生父欄手寫字樣看似「楊○」，惟被上訴人先祖並無楊○其人，且參之其生母欄與家譜資料一樣是○氏盡，生父死亡日與家譜及祖先祭祀牌位楊○公忌日復同樣是明治0年00月0日，再佐以記事欄內所刪除之「安政0年0月0日」乃係楊○生父之死亡日期，所記「明治0年00月00日」則係楊○與其兄楊赤柿分戶為戶主之日期，另酌以被上訴人所提之證物一祖先沿革記載，在在可證楊○○、楊朝中及楊○康是同一人，楊○公即楊○、楊家○、楊○邦、楊○讓。系爭祭祀公業最初之土地登記係於日治時期即大正0年，且弘農堂祖祠坐落在○康公名下土地（祭祀公業楊○○）上，大房公（也就是○康公的長子）楊○名下資產即耕地的租金，需要用在祖祠的雜支（燒香點火），於是便登記名為祭祀公業楊○公，乃是小公，並由當時輩分最高者是楊○公第六子楊○之長子楊○，登記為系爭祭祀公業管理人。至祭祀公業楊○○乃是大公，因楊○康之次男楊○誠幼亡，管理人即登記為三房（楊○康之三男楊○）長孫楊○牛。由此足證，15世祖楊○康資產祭祀公業楊○○為「大公」，係六大房子孫共有；而00世祖楊○公之資產祭祀公業楊○公為「小公」。故楊○公之直系卑親屬才是合法派下員。詎上訴人未○○並非系爭祭祀公業之派下員，竟於民國101年4月5日向彰化縣○○鄉公所，以系爭祭祀公業係楊○康設立，並以享祀人楊○之公號為申報系爭祭祀公業之名稱，且就祭祀公業楊○○之沿革，竟記載楊○康為楊○○子孫，並載明該公業之委員產生，係由五大房（楊○、楊○、楊○、楊○、楊○盛）各派下推選各一席，組成5人小組委員，即其認同大房公就是楊○；然楊○○（即楊○康）為楊○之父，且楊○康係西元0000年死亡，楊○則係於西元0000年死亡，可見系爭公業絕非由楊○康設立，否則將變成父親捐贈財產來奉祀兒子之不合邏輯情事產生。是系爭祭祀公業之派下員僅為楊○康之長男楊○一房之子孫，上訴人並非派下員。為此，爰提起本訴，請求確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權不存在之判決。
㈡、被上訴人於本院補充陳述：比對卷附兩造所提之證物及書狀，被上訴人已將祭祀公業楊○公及本族楊家的祖先沿革為舉證與詳實敘述；惟上訴人未○○盡提出不相關且捏造不實的資料及推卸責任的書狀，上訴人未○○等並無任何舉證證明其等是楊○公的派下子孫，且上訴人應就其所辯稱伊提出之三種神主牌不實在一節，提出證明。而整個派下權爭議事件都是因為這個「○」字，讓承辦申報業務的戌○○地政士與上訴人未○○、己○○及午○○之子甲○○等，得以捏造不實的祭祀公業楊○公沿革與系統表，向彰化縣○○鄉公所申報不實的祭祀公業楊○公，此觀上訴人未○○、己○○及證人戌○○等3人於臺灣彰化地方法院103年度偵字第9395號刑事偵查案件中承認整個偽造事件都是上訴人午○○之子甲○○所主導一節，即足證之。至上訴人所提有被上訴人簽名的兩份開會簽到，均是上訴人等在101年4月5日偽造申報祭祀公業楊○公之後的會議議程，而被上訴人因得知祖先的資產被有心人如此操弄，不得不撥空來瞭解相關人等是何居心，況被上訴人只是有簽到表示要出席提出異議，但敵不過多數無派下權的有心人，而提前離席，故並不知開會是作何決議及會議決議簽署在哪裡。另上訴人告的是派下員的問題，只要上訴人提出派下員權利的證明，其他都沒有必要，所以伊認為沒有傳訊等語。
二、上訴人方面
㈠、上訴人於原審則以下列情詞置辯：⒈上訴人未○○於原審以：⑴被上訴人在系爭祭祀公業推舉書
上亦用印推舉，已承認被上訴人之推舉，且其有參加開會領錢，並均未異議，甚且於報告派下員增列時亦未異議，基於禁反言之誠信原則，被上訴人不能再為不同主張。再者，祭祀公業名稱有以享祀人本名為準者，但亦有以公號，亦有以家號、設立人人數，甚且新取名稱（台灣民事習慣第72 3頁以下），但絕無以設立人名為名稱者，故楊○公祭祀公業絕非楊○設立。是被上訴人祖先之一姓名縱有人為楊○，亦不能證明其為設立人。又，享祀人可能只是設立人對之有所崇拜，亦非必為其祖先（台灣民事習慣第712頁），故父為子設立亦非不可，或以其貢獻多，被上訴人之主張似嫌武斷。是被上訴人之祖先縱有人叫楊○，除未必為享祀人外，設立人亦未必為該享祀人之後代，被上訴人自應就何人為設立人之事實，負舉證責任，而非只要其祖先有人叫楊○，祭祀公業楊○公即為其或其後代設立。更何況會有同名同姓之情形。⑵另伊否認楊○、楊○讓即為楊○，亦否認楊○為楊○康之子。至被上訴人所提家譜僅能作參考，未必正確，尤其日據有戶籍以前，被上訴人所稱之楊○亦未必為享祀人楊○，被上訴人自應舉證為同一人。且被上訴人所舉祖先牌位中並無楊○公，而○讓亦非楊○。又被上訴人既已自認系爭祭祀公業之土地收入需用在祖祠的雜支，可見系爭祭祀公業不可能為楊○康之長子自己成立，否則為何要使用在祭祀公業楊○○土地上之祖祠？顯見二個祭祀公業之設立人相同，用途才會相同使用在祖祠。另被上訴人提出楊○之戶籍上載生父為楊○，並於「父欄」、「與戶主關係欄」及「戶主．．
．事由欄」寫了3次均為項，自不可能是寫錯，且同名同姓亦非不可能，當不能因妻姓名相同即指夫為同一人，更何況其家譜不正確，公媽牌位中並無楊○，○多僅能證明楊○讓為楊○。然對照爭祀公業土地之謄本，不論係日據或台灣省土地關係人繳驗申報書，均係記載為楊○，而非被上訴人之祖先楊○在戶籍上所載之楊○。故伊否認系爭祭祀公業為楊○讓、楊○所設立，更何況楊○縱為楊○，其亦不可能為自己設立，且公業名稱亦未必為享祀人本名，即無一定之標準，○或為最高，或指為始祖，未必是祭祀被上訴人主張之楊○或楊○，更不可能享祀人自己設立，則被上訴人又如何能主張楊○之子1孫均為派下員等語，資為抗辯，爰聲明求為駁回被上訴人於原審之請求。
⒉上訴人子○○、午○○、卯○○、己○○、辛○○、丑○○
、申○○、丙○○、寅○○、乙○○等人雖未於原審最後言詞辯論期日到場，惟據其先前到場之陳述，⑴其中上訴人子○○係以：本件係因坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地才會訴訟，因為土地買賣關係產生的問題。因為這二塊土地有三七五承租權問題，要變賣也要經過承租人的同意，本來成立祭祀公業是為了要處理土地的事，這兩塊土地變賣後要作為祭祀公業之用，才叫承租人撥一點費用。如果是派下員或設立人應該同一個祖祠裡面，同樣時間同樣祭拜，時間那邊久，伊也不知道祭祀公業是誰設立。據伊所知族裡有楊○這個人。當初的用意是要把祭祀公業的土地賣掉，作為祖祠修繕、祭拜或公用基金。開會時沒有講到誰是派下員。這件是委託代書戌○○辦理，代書開會有說要以什麼名義、誰是派下員名義申辦，開會是在宗祠的前面空地。伊有看過被上訴人去開會。族譜這太久了，伊也不清楚。當時土地賣了之後，錢都放在固定的帳戶裡，現在就是要爭這筆錢。土地三七五租約承租人跟伊有親戚關係，希望這件訴訟確定以後，祭祀公業楊○公的派下還是能夠依當初的用意辦理。開會開很多次，所講的離不開大家講的問題，有討論三七五問題，斷斷續續開會多少有講到。在伊印象中，送件到鄉公所審查時，電腦打字打成楊○，承辦人員認為戶籍的資料是楊○，就要以楊○的名義申報，所以才會有這麼多派下員。戶籍後來用電腦打字。系爭祭祀公業名稱本來就有，會用楊○是因為戶籍資料的問題等語置辯；⑵另上訴人午○○、卯○○、己○○、辛○○、丑○○、申○○、丙○○、寅○○、乙○○則以：否認被上訴人之主張及證物之真正。被上訴人自己亦為公業成立申報之推舉人之一，本相安無事，怎能因人煽動而出爾反爾等語置辯。至其餘上訴人則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
㈡、上訴人於本院補充抗辯：⒈按祭祀公業係以祭祀祖先為目的所設立之獨立財產，其設立
方法有「合約字」、「鬮分字」，即由何人出資，而由祀產係由何人管理使用即知為何人出資，故不能以享祀人之名義來認定設立人為何人。又同樣派下、但不同享祀人，即為不同祭祀公業，故同樣派下卻為兩個公業實在太多案例，因此系爭公業之設立人才是重點，而非以享祀人。而稽之證人即本案承辦代書戌○○證稱：因楊○與楊○未必相同，但是系爭公業之三七五租約的租金收入都給六大房祭祀的公廳使用，不是單獨由被上訴人一房云云，足證系爭公業是由六大房出資設立；且享祀人未必是自己祖先，蓋不可能有一房設立，卻由他房享受祭祀利益，而派下也不可能是設立人之繼承人以外之人；且享祀人不同、派下相同，為區別之常有大公、小公之分，此在彰化縣○○鄉最多，而代書辦理公業之價錢多以財產成數來計算，人數在其次，不必為此偽造。況與被上訴人同房、但更為原管理人之直系子孫之楊○夫為何放棄小公，且其為大小公之現任管理人。
⒉至被上訴人提出之公媽牌即有3種版本（見原審卷第177、17
8、180頁），其中原審卷第177頁之「○」字，其筆跡及墨汁不同，應非原文，且為事後加上，此顯為有心人製作不同公媽牌，已不能率採。況公媽牌上原載諱「○邦」「○讓」，最後為「家○」，均非「楊○」，豈能據此認定楊○為楊○？而公業已百年，子孫同名同姓或妻同名同姓均有可能，故原判決認為同一人，不無可議之處。另被上訴人既已自認享祀人為楊○，且為設立人，依民事訴訟法第279條第3條規定，以自認人能證明與事實不符始得撤銷，但原判決竟認其可以書狀更正陳述；且公業之重點在享祀人，同樣派下可能有好幾個公業，而上訴人在原審亦爭執被上訴人所主張之「楊○」即為祭祀公業之「楊○公」，因享祀人非必為祖先，被上訴人之祖先亦可能為他人所設立之公業之享祀人，故被上訴人自須舉證系爭公業為何人設立。
⒊又被上訴人乃48年次之人，已非年少無知，其在推舉書用印
，歷次開會議其亦均未爭執上訴人為派下；而須為派下才可任申報人，然被上訴人於101年4月經公所核定後，直至103年3月近2年才為爭執，可見並非被上訴人所言其不知悉以何人為派下云云。且證人戌○○復已證明被上訴人依各房代表未提異議，亦有用印推舉書，並且公告亦未異議等情事，益見被上訴人知之甚詳，則其焉能事後爭執，有違禁反言原則。從而，上訴人在被上訴人推舉之申報人申報後，經公告而均無異議之法定程序後，由○○鄉公所核發派下全員證明書之公文書，依民事訴訟法第355條規定，即推定為真正，且被上訴人亦為推舉人之一，則其否定上訴人為派下，舉證責任自應轉換，尤其公業均百年以上歷史，舉證不易。乃原判決認定由上訴人舉證，除有不公平外，亦有悖於申報制度。⒋另上訴人丙○○、辛○○、卯○○、乙○○、午○○、申○
○、壬○○、庚○○、辰○○、巳○○、戊○○、丁○○、己○○、寅○○、丑○○補陳：上訴人未○○、己○○及承辦申報業務的戌○○地政士，並未在臺灣彰化地方法院103年度偵字第9395號刑事案件偵查庭中指稱甲○○主導偽造楊○公祭祀公業申辦資料。又上訴人申○○、丙○○、辛○○、卯○○等為楊○○祭祀公業派下員，亦為第00世祖楊○添後世子孫。另證人楊○夫乃與被上訴人同房，更為前管理人楊○之直系孫，對系爭公業知之甚多，爰請求傳訊其及另一證人楊○枝到庭作證等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以上訴人既非楊○之繼承人，復未能證明系爭祭祀公業係由何人設立，亦未證明其為設立人之繼承人，難認其為系爭祭祀公業之派下員，而認被上訴人請求確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權不存在，為有理由，據此為被上訴人勝訴之判決。上訴人對之聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、本院得心證理由：㈠按系爭楊○祭祀公業係由上訴人未○○依楊○康為系爭祭祀
公業之設立人，以楊○康之全體繼承人為派下員，向彰化縣○○鄉公所申請辦理祭祀公業登記，經彰化縣○○鄉公所同意備查之事實，此有提出彰化縣○○鄉公所函為證（見原審卷一第14頁）及申報資料附卷可稽（外放），且為兩造所不爭執，堪足採信。
㈡被上訴人主張：系爭祭祀公業之派下員，應為楊○康之長男
楊○之繼承人，上訴人均非楊○之派員，為此提起本件確認派下權不存在之訴，上訴人則以：被上訴人有在系爭祭祀公業推舉書上用印，並參加開會領錢，於歷次開會，亦未爭執上訴人為派下員，且業經公所核定，基於禁反言之誠信原則，被上訴人不得再為不同主張或否認上訴人之派下員，又本件年代已久遠，被上訴人既否認上訴人之派下員，應由其負舉證責任，並提出楊○○祭祀公業暨楊○祭祀公業管理委員會開會議程、楊○○祭祀公業管委會開會會議紀錄等為證（見原審卷一第130~134頁、第135頁），故本件首應審究者，本件是否有禁反言之適用，被上訴人得否於派下員經核定後，否認上訴人之派下權？本件應由上訴人證明其等為楊○祭祀公業之派下員，或應由被上訴人舉證證明上訴人就系爭祭祀公業之派下權不存在？茲分述如下：
⒈按民政機關依祭祀公業條例第十一條、第十三條規定同意備
查並核發派下現員名冊，僅為形式上審查，並無確認實體上私權之效力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，事實審法院仍應予調查認定，非謂派下現員名冊所列派下員即屬現存合法之派下員，此觀同條例第十七條規定祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有漏列、誤列者，仍得申請更正派下全員證明書，並向法院提起確認派下權之訴，區公所應依法院確定判決辦理即明，最高法院100年台上字第790號判決意旨足供參照。是本件派下員縱經報請公所公告並經核備在案，亦僅生行政備查之效力，被上訴人於公告當時縱未異議，因派下權係屬身分資格，採真實主義，倘派下員之資格確有不符，被上訴人自仍得提起確認派下員不存在之訴，而不因其未於派下會議時或公所公告期間未為異議，即生失權或不得再否認派下權資格之效力。⒉次查，依於彰化縣○○鄉公所函所附申報資料，其中推舉書
雖蓋有被上訴人之印文（見外放卷一第26頁），證人即代書戌○○亦證稱：當時甲○○及己○○找伊辦理祭祀公業楊○公及祭祀公業楊○○派下員申報，派下員資格由派下員提供戶籍謄本、如無戶籍謄本者，就用身分申請，這中間有開10幾次會議，後來伊跟各房的代表開會討論，各房代表提供之資料三七五租約之租金收入，係因六大房祭祀之公廳使用，所以最後決定以六大派均為派下員來申報，而不以單一房所有來申報，而被上訴人有參加開會，開會結果上訴人也未提出異議，並有在申報書上蓋章，表示被上訴人伊知情也認同等語（本院卷第152頁反面、第153頁正面），然祭祀公業之派下員，具有身分權之性質，未可以多數決方式認定之，參證人戌○○雖稱有開會十幾次，但無相關之會議紀錄及出席者之簽名簿，足以認定各會議之參加之人係何人？及其是否有代表權？亦無證據證明被上訴人係參加何次之會議，及就各會議之討論事項及是否事先通知上訴人，證人戌○○雖稱：有跟各房代表開會討論，然其所謂之各房代表，究竟係何人？共有幾人？是否有足夠之代理（表）權，均乏證據證明，當不能因上訴人及證人戌○○之證詞，即認其等之決即謂各房均有派代表列席，且列席之人員已足以代表各房，參以原審共同被告楊○謙亦於原審自陳：伊祖先為楊○，跟被上訴人祖先不同，楊○是楊○大哥，祭祀公業楊○公是他們的事，跟伊無關，伊不是祭祀公業楊○公之派下員，當初辦理祭祀公業楊○公時伊未參與，這件事是代書錯誤，「（問為何知道有楊○這個人？）看族譜就知道，戶政資料亦有紀錄等語（原審卷二第19頁反面）；益證上訴人及戌○○所稱：
當初係以開會方式決定祭祀公業楊○公派下員之申報，其合法性及代表性均有爭議，尚不足採為上訴人係祭祀公業楊○公派下員之證明。
⒊再查，依上訴人未○○所提102年1月19日開會議程，其會議
之討論事項，並未包括確認系爭祭祀公業之派下員；另其所提102年6月17日楊○○祭祀公業管委會開會會議紀錄，亦未有與系爭祭祀公業派下員相關之內容，且無人簽名或蓋章，均不能證明被上訴人已知悉上訴人未○○係以何人為派下員，況本件最終雖決定以各房為祭祀公業之派下並據以申報派下員，但並無任何關於派下員資格之決議及表決人數之記載，是其決議已難認為合法有據。至於被上訴人雖同意處分祭祀公業楊○公之祀產，然同意處分祀產與派下員之認定無關，是被上訴人縱有出具同意書，亦不足因此即推論上訴人即為祭祀公業楊○公派下員。抑有進者，證人戌○○雖證稱：各派下員事後有在公廳放大公告，然公告本身並不具證明及確定派下員資格之效力，況依被上訴人陳述：伊係因系爭祭祀公業要與祭祀公業楊○○一起辦理，才拿印章給上訴人未○○等語，另上訴人未○○亦陳述二個祭祀公業係一起辦理申報，是不能單以被上訴人曾交付印章即認其已知悉係以何人為派下員辦理祭祀公業申報。故本件既無證據證明被上訴人參加會議時有討論楊○祭祀公業派下員資格之認定及其申報，自不能僅因其有參加部分之會議並領有車馬費，即謂其已知悉上訴人未○○係以何人為派下員辦理系爭祭祀公業亦申報，並謂被上訴人縱認派下員資格之申報有異，亦不得再為爭執，否則即違反禁反言。
⒋次按，確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存
在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170號判例足參。本件被上訴人既否認上訴人為系爭祭祀公業楊○公之派下員，上訴人若主張其等為派下員，其等就此有利之積極事實，依法即負有舉證之責。復按，派下員具有身分權之性質，非如一般之財產權，得由所有人自由、處分及變更，而楊○○祭祀公業及楊○祭祀公業，既為不同之祭祀公業，則縱楊○○係兩造共有之先祖，亦不能由「大公」即楊○○祭祀公業之派下員決定楊○祭祀公業之派下成員，是否僅楊○一房或為楊○○祭祀公業各房所有，至本件雖因祭祀公業設立年代久遠，相關之設立資料已難以考證，然此僅生是否減輕舉證責任之問題，並不能因此即免除上訴人應負之舉證責任，並將派下權是否存在之舉證責任，轉嫁由被上訴人負擔。
㈢又查，上訴人就其派下權之存在，雖舉戌○○為證，然證人
戌○○於本院已證實：當時係因無法證明楊○即為楊○，且各房代表所提之資料三七五租約之租金收入均由給六大房祭祀之公廳使用，且係由六大房之最後一房耕作，所以最後定以大的祭祀公業六大房來申報，當時有些人拿不出戶籍，我是照他們的意思處理（本院卷㈠第152頁反面、第153頁正面、反面）；依其證言所述，可知證祭祀公業楊○○各房係以耕地三七五租約之收入係歸六大房祭祀之公廳使用，作為申報六大房為均為系爭祭祀公業楊○公派下員之依據，然本件並無任何之三七五租約及如何分配之證明，至被上訴人於起訴狀雖自承：「弘農堂祖祠座落在○康公名下土地（祭祀公業楊○○）上，大房公楊○名下資產產即耕地租金，需要用在祖祠之雜支（燒香點火）無訛（原審卷一第7頁），然名下耕地之孳息與租金收入要如何分配使用，與派下員資格之有無係屬二回事，且租金收入係供作公廳之雜支使用，並非分歸各房公同共有，故不能因此即推論「大公」即祭祀公業楊○○各房，亦均為「小公」即祭祀公業楊○公之派下員，戌○○前開證詞，尚不足採為上訴人有利之認定。
㈣再查，本件兩造之祖先戶籍登記資料甚少，然衡諸常情，祖
先牌位，乃後世子孫祭拜歷代祖先之用，在民間習俗上無不慎重以對，被上訴人應未擅自將外人列入祖先牌位祭祀，故其所提祖先牌位記載之內容，非不得與戶籍登記簿資料相比對。而依被上訴人所提祖先牌位，記載有00世祖考國學生謚○讓楊公、右註記有（○）字，左邊記載「妣太孺人謚○○○氏」（見原審卷一第177頁）；並有00世祖考謚家○楊公、右註記有（又名○邦、○讓），盡娘○氏（又名○○）之記載（見原審卷一第181頁），另記載有00世組顯考國學生諱○邦謚○讓楊公，「卒於清朝○○丁巳年0月初0日○時」，及妣「○○○氏」之記載（見原審卷一第179頁），對照被上訴人之曾祖父楊○之戶籍登記簿，其父雖記載為「楊○」，但其母「○氏盡」，則與祖先牌位上載楊○之妻為「盡娘○氏」不謀而合，另戶籍謄本記事欄雖被刪除但仍可分辨原記載「安政0年0月0日戶主相續」、「安政0年0月0日父楊○死亡」之內容，與上開被上訴人祖先牌位記載楊○死亡之日期亦相符合，被上訴人主張楊○為其先祖，且上訴人非祭祀公業楊○公派下員，核非無據。
㈤上訴人雖又否認被上訴人於原審所提原證一內容之真正，然
原證一其中1-5頁係摘自楊○謙編纂之家譜，另6-9頁係祖先牌位，第10-11頁係祖先○所載之祖先忌辰紀錄已百年以下，第14-19頁係81年（歲次王申）○○鄉第一公墓清理時重新安全奉厝之祖先骨灰罈，其中十六祖為楊○公；此業據楊○謙於原審所提自白狀及證物1-7足參（原審卷㈡第39-45），而楊○謙係因原任職民政課，深知祭祀公業常因派下員問題而產生糾紛，故於00年退休後即著手搜集及編纂家譜所得，衡情85年當時兩造間尚未為派下員之申報，楊○謙自無從預見兩造日後是否會涉訟？或於何時興訟，其當無造假之必要，且依被上訴人起訴狀所述：祭祀公業楊○公之祀產經處分後，「所有派下員（祭祀公業楊○○與祭祀公業楊○公派下現員併列）都有領1200元，再支付承辦代書費用與其他雜支費用，尚有餘款一千二百餘萬元」原審卷一第10頁），於此情形下，楊○謙倘為系爭祭祀公業楊○公之派下員，對其並無不利，甚至有利可圖，倘非因其考證結果楊○確為楊○之誤寫，且其非楊○房下之派下員，楊○謙又何有否認之必要，上訴人徒以：因本件祭祀公業派下之申報未由楊○謙承辦，楊○謙含恨在心才滋生本案，故其供述不足採，指摘楊○謙前開證物與陳述均不可採，尚乏依據，自無可採。
㈥另查，上訴人未○○、甲○○等人於100年間曾提供資料予
訴外人陳○梧更換祖先牌位等情，業經證人陳○梧證述：未○○、甲○○，還有他們上一輩的幾個人是在000年元月換牌位，在00年底就開始準備資料，資料是未○○及其他派下提供等語甚明，並提出其製作之明細（見原審卷二第174頁），而依證人陳○梧所提弘農堂開基始引耕祖派下記載，00世祖中有「家○楊公（又名○邦、○讓）」、「卒於咸豐00年0月0日時」，亦與上開被上訴人所提祖先牌位記載相符。觀之被上訴人之祖先牌位及81年間重新安全奉厝之祖先骨灰罈，其中均為○○祖為楊○公，並無「楊○」該人；另酌以被上訴人祖先牌位及楊○之登記資料，均係手寫，字形不免因人書寫方式不同而有差異，且○、○二字又相似，故被上訴人主張系爭祭祀公業申報之系下系統表，及楊○之戶籍登記簿謄本記載記載之「楊○」，應為其祖先牌位記載之「楊○」之誤，其真實性甚高，應足採信。
㈦次查，被上訴人於原審雖曾一度陳述系爭祭祀公業係楊○設
立等語（見原審卷一第123頁背面），惟其已提出書狀更正其本意係在說明係系爭祭祀公業係伊祖先-大房楊○公獨立財產，不知（設立人）是何意，才會認本祭祀公業是我的祖先楊○所設立，並更正陳述其當時所欲表達者乃系爭祭祀公業係其祖先大房楊○之財產等語（見原審卷二第154頁背面），經核本件祭祀公業因設立年代已久遠，設立人並無具體之事證足參，被上訴人因不諳法律，而誤稱系爭祭祀公業之設立人為楊○，亦情有可原，究不能因之即推認上訴人亦為祭祀公業楊○公之派下員。次按，系爭祭祀公業與祭祀公業楊○○之祭祀地點相同，為兩造所不爭執。而依被上訴人所提開會通知記載，系爭祭祀公業於102年3月22日通知書記載有「小公」（見原審卷一第56頁）。故被上訴人主張有「大公」、「小公」之區別，應非無據。再依上訴人未○○辦理系爭祭祀公業所提派下全員系統表記載，係以楊○康為系爭祭祀公業之設立人，而楊○康係楊○（即楊○）之父，楊○有五子，其五男楊○之長子並曾擔任系爭祭祀公業管理人。則系爭祭祀公業既採用楊○之名，而依其親屬輩份觀之，由楊○之子孫於祭祀公業楊○○（大公）以外，另行設立系爭祭祀公業（小公），並以楊○為享祀人，應符合享祀人為公業所祭祀之祖先之常情。反之，如由楊○之父楊○○設立系爭祭祀公業，以楊○為祭祀之享祀人，則與常情不符，由此益證被上訴人主張系爭祭祀公業之享祀人為楊○，應非無據。
㈧綜上，台灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，
其設立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下（最高法院93年度台上字第902號判決意旨參照）。本件被上訴人既否認上訴人為系爭祭祀公業派下員，即應由上訴人就其為系爭祭祀公業之派下員負舉證之責，然上訴人既非楊○之繼承人，自難認上訴人為系爭祭祀公業之派下員。從而，被上訴人請求確認上訴人對系爭祭祀公業之派下權不存在，為有理由，應予准許，原審因之為被上訴人勝訴之判決，自無不合。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果無影響，毋庸逐一論述，被上訴人聲請調取祭祀公業楊○○申請設立資料，與本案無涉，另上訴人雖又聲請傳訊證人楊○夫及楊○枝等人為證，然其等雖與被上訴人同房，但彼此立場有異（按楊○夫及楊○枝二人同意將楊○祭祀公業之祀產變賣所得供大公使用，被上訴人則拒絕），其等證詞難免有私人立場而失之中立，且本件以祭祀公業楊○○派下申報為系爭祭祀公業派下之經過，業經戌○○證述如前，就同一事實無再重複傳訊之必要，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 曾謀貴法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 許美惠中 華 民 國 104 年 3 月 31 日