臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第560號上 訴 人 鍾燕英兼訴訟代理 郭燦焜○ 0號上 訴 人 郭振權被上訴人 趙文彬上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國104年9月22日臺灣臺中地方法院103年度訴字第2241號第一審判決提起上訴，本院於105年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，原告得將原訴變更或追加他訴。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。
㈡、經查，被上訴人於原審係本於通謀虛偽意思表示、詐害債權之法律關係，訴請撤銷上訴人鍾燕英與上訴人郭振權間就如原審判決附表所示之不動產（以下稱:系爭不動產），以夫妻贈與為原因之移轉所有權予上訴人郭振權行為並塗銷上開登記，及塗銷上訴人郭燦焜於系爭不動產所為之普通抵押權設定登記；嗣於民國104年4月20日追加求為：撤銷上訴人鍾燕英與上訴人郭燦焜間就附表所示之系爭不動產於102年12月26日所為之普通抵押權設定行為，核係基於同一基礎事實追加請求撤銷上訴人鍾燕英與上訴人郭燦焜間就系爭不動產所為之普通抵押權設定行為，兩造之攻擊、防禦方法，於該追加後之訴亦可援用，不致增加上訴人防禦之困難，亦無礙訴訟之終結，揆諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
二、兩造之主張：
㈠、被上訴人起訴主張：
⑴、上訴人鍾燕英於102年8月30日因過失駕駛之侵權行為致被上
訴人受傷，雙方於103年3月6日成立調解，約定上訴人鍾燕英應給付被上訴人新臺幣（下同）200,000元，並自103年4月20日起，於每月20日各給付被上訴人10,000元至全部清償完畢止。詎上訴人鍾燕英自103年6月20日起，即未再依約履行，經被上訴人調閱資料，發現上訴人鍾燕英早於調解前即103年3月4日以夫妻贈與為原因，將系爭不動產移轉所有權予上訴人郭振權名下。另上訴人郭燦焜曾於102年12月11日及102年12月19日，參與被上訴人與上訴人鍾燕英在臺中市中區調解委員會之調解，復於103年2月12日代理上訴人鍾燕英到場調解，足見上訴人郭燦焜知悉被上訴人對上訴人鍾燕英有損害賠償債權存在，竟與上訴人鍾燕英於102年12月24日依借貸為原因，將系爭不動產為上訴人郭燦焜設定普通抵押權，致損及被上訴人債權之受償，爰依民法第244條第1項、第2項規定，提起先位撤銷之訴如原審聲明所示。如認被上訴人先位聲明為無理由，則上訴人鍾燕英移轉系爭不動產之所有權與上訴人郭振權，及於系爭不動產設定普通抵押權與上訴人郭燦焜之行為，係惡意脫產之通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段規定，上訴人鍾燕英所為之所有權移轉行為及設定普通抵押權行為，均應為無效，爰提起備位之訴求為判決如原審備位聲明所示。
⑵、對上訴人抗辯之陳述:
上訴人鍾燕英、郭振權雖抗辯系爭不動產係借名登記在上訴人鍾燕英名下，但未舉證以實其說，應認為無理由。又上訴人郭燦焜於102年7月15日匯款500,000元與上訴人鍾燕英，卻在參與上訴人鍾燕英與被上訴人間調解後，於102年12月25日始設定擔保1,000,000元債權之普通抵押權，顯係欲躲避債務而設定，已害及被上訴人之債權。
⑶、於本院補充陳述:
台中地院已經明確查證後，認定係劉化生與鍾燕英的買賣，且係用鍾燕英名義登記，不是借名登記。上訴人郭燦焜於100年1月13日及102年7月15日有匯款，伊不爭執，但上訴人郭燦焜直至102年12月26日才去設定抵押，明顯是因為伊與鍾燕英因為車禍有債權債務關係，郭燦焜於調解時也有出面，所以抵押設定是無償行為。
㈡、上訴人則以：
⑴、上訴人郭振權因繼承事件而對同為繼承人之訴外人郭煒穗負
有給付310,199元墊款義務，至103年1月24日始悉數清償完畢，而系爭不動產係上訴人郭振權於102年7月30日向訴外人劉化生購買，惟因前開強制執行事件尚未終結，上訴人郭振權為避免系爭不動產遭查封拍賣，乃借用配偶即上訴人鍾燕英之名義購買，並為借名登記，又因上訴人郭振權當時資力不足，向上訴人郭燦焜借款300,000元（即定金100,000元及用印款200,000元），上訴人郭燦焜遂於102年7月10日自合作金庫銀行帳戶（帳號0000000000000）提領現金100,000元交與上訴人鍾燕英，嗣又於102年7月15日提領500,000元存入上訴人鍾燕英設於中國信託銀行帳戶（帳號000000000000），以支付買賣之用印款20萬元及家用。上訴人郭振權並自102年9月起自郵局帳戶（帳號00000000000000）按月轉帳6千元至上訴人鍾燕英於永豐商業銀行帳戶（帳號00000000000000），用以支付系爭不動產之貸款。可見上訴人鍾燕英僅出名登記而已，上訴人郭振權自得終止借名登記契約並回復登記在其自己名下。
⑵、上訴人郭振權因買賣系爭不動產，而向上訴人郭燦焜借貸訂
金100,000元、用印款200,000元及家用支出300,000元，並自102年7月至102年12月24日止，上訴人郭振權陸續向上訴人郭燦焜借貸家用支出400,000元，合計共1,000,000元，鍾燕英與郭燦焜之抵押權設定，顯係有償行為。
⑶、上訴人鍾燕英與被上訴人係於103年3月6日成立和解(實為調
解)，故上訴人鍾燕英係自103年3月6日起，始對被上訴人負有200,000元之債務。而系爭抵押權設定登記日期為102年12月26日，所有權移轉登記日期則為103年3月4日，上訴人間就系爭不動產進行物權行為時，被上訴人對上訴人鍾燕英之和解債權尚未成立，被上訴人自不得以嗣後取得之債權，溯及行使撤銷權，為此請求駁回被上訴人之請求撤銷。
⑷、於本院補充答辯:①上訴人鍾燕英:
伊付了2萬5千元以後，因伊先生車禍家境有困難，而且被上訴人之前有事先承諾，若有困難可以跟他說，伊也有傳簡訊跟他說，但是在隔天對造就寄存證信函給我。
②上訴人郭燦焜:
系爭房子在還沒有調解前就已過戶了，當時債務都沒有成立，證人即房東劉化生可以證明其與鍾燕英係借名登記並請求傳訊劉化生。
③上訴人郭燦焜:
上訴人郭振權跟上訴人鍾燕英之間的房子本來就是借名登記，要求辦回來是正常的。又因為伊借給郭振權陸陸續續有100萬元，設定第二胎的抵押權並沒有錯，且伊除了有在102年7月15日提領50萬元存入上訴人鍾燕英設於中國信託銀行帳戶外，另於100年1月13日有轉帳支出50萬元，二筆合計共100萬元，後來才去設定抵押，係有償行為，而非無償。
三、原審斟酌兩造之攻擊防禦方法後，認上訴人鍾燕英及郭振權無法證明有借名登記之契約存在，且上訴人郭燦焜對郭振權或鍾燕英縱有借款債權，亦係在設定抵押權即已存在，其設定抵押權應屬無償之行為，據此判准被上訴人先位之訴（訴訟費用負擔部分除外），上訴人不服提起上訴，並聲明求為：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明:㈠駁回上訴；㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、法院之判斷：被上訴人主張：上訴人鍾燕英因車禍過失之侵權行為，致被上訴人受傷，嗣雙方於103年3月6日在法院成立調解，約定上訴人鍾燕英應給付被上訴人20萬元，並自103年4月20日起，於每月20日各給付被上訴人1萬元至全部清償完畢止，然鍾燕英自103年6月20日起即未依約履行，且於102年12月26日將如其名下之系爭不動產為上訴人郭燦焜設定債權額100萬元之普通抵押權，並於103年3月4日以夫妻贈與為原因，將系爭不動產移轉登記在上訴人郭振權名下等情，業據其提出原法院103年度司中調字第823號調解程序筆錄、臺中市土地建物異動清冊、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本等件為證，並為上訴人所不爭執，自足採信。
㈠、上訴人鍾燕英、郭燦焜所為之抵押權設定行為，係屬無償行為：
⒈按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款
項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定予以撤銷之(最高法院51年台上字第3528號判例意旨參照)。
⒉上訴人於原審雖一致辯稱:郭燦焜與郭振權間確有100萬元之
借貸關係存在，且此100萬元之借款，係因郭振權要購買系爭房地，但無資力，故向郭燦焜借支訂金10萬元及用印款20萬元，郭燦焜遂於102年7月10日提領10萬元現金交付予鍾燕英，嗣於同年月15日再提領50萬元，並於同日存入鍾燕英位於中國信託銀行之帳戶，另郭振權於102年7月間前至102年12月24日止，陸續向郭燦焜借款40萬元以支付家用，合計共100萬元（參原審卷第79-81頁正面)。然查，由上訴人所提郭燦焜所有合作金庫及鍾燕英所有中國信託商業銀行之帳戶明細互核對照可知：郭燦焜縱曾於102年7月15日提領50萬元，並於同日匯至鍾燕英所有中國信託商業銀行之帳戶內，但交付金錢之原因多端，單純由提款或匯款之外觀事實，尚無法證明其二人間內部之法律關係為何，自無從因此即認定其等間已有借貸之合意。至上訴人郭燦焜雖曾於102年7月10日自其帳戶提領10萬元，但無證據證明此部分之現金確係借予鍾燕英或郭振權作為訂金使用，及其餘40萬元之借款部分，亦無證據證明郭燦焜已於何時交付，自難認其與鍾燕英或郭振權就此50萬元之現金確有借貸之合意且已交付借款。上訴人郭燦焜嗣於本院復改稱:除了其有在102年7月15日提領50萬存入上訴人鍾燕英設於中國信託銀行帳外，其他的是在100年1月13日有轉帳支出50萬元(本院卷第33頁反面)，另於書狀亦記載：100年1月13日上訴人郭燦焜轉帳支出50萬(元)並匯入鍾燕英所有台中北屯郵局帳號內及102年7月15日現金支出50萬(元)並再存入鍾燕英有中國信託存款帳號內，二筆共計100萬(元)無誤（本院卷第91頁），足徵上訴人郭燦焜除就102年7月15日之50萬元部分，前後供述一致外，就其餘50萬元之借款，究係一次出借或分次陸續所借，及其借貸時間係在100年或102年間，前後所述大相逕庭，自難採信。
⒊次查，上訴人郭燦焜有於100年1月13日及102年7月15日有各
提領50萬元並匯款予鍾燕英，此固為被上訴人所不爭執(本院卷第43頁反面)，然此部分縱如上訴人所言確係借款，亦均係在系爭100萬元抵押權設定登記以前，即已存在之債務，而上訴人鍾燕英與郭燦焜於102年12月24日申請設定抵押權登記之同時，並無新的借貸關係發生，更無任何金錢之交付，足證鍾燕英並未因前開抵押權之設定，而取得任何之對價，反之上訴人郭燦焜則因為抵押權之設定，取得抵押擔保及優先受償之效力，依前開判例意旨，上訴人鍾燕英前開抵押權之設定，應屬無償之行為。
⒋復按，債權人依民法第244條規定，撤銷債務人所為之有償
或無償行為者，祇須具備下列之條件：⑴為債務人所為之法律行為，⑵其法律行為有害於債權人，⑶其法律行為係以財產權為目的，⑷如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問（最高法院42年臺上字第323號判例參照）。又所謂害及債權，乃指債務人之行為，致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權不能獲得清償之情形，若債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利，並不以債務人因其行為致陷於無資力為限（最高法院81年度臺上字第207號判決、45年台上字1316號判例參照）。本件上訴人鍾燕英於系爭抵押權設定時，名下除系爭不動產外，別無其他財產，此為上訴人鍾燕英所自承，並有其財產查詢清單附卷可參，足證其所餘之財產，顯不足以清償被上訴人之債權，而債務人之財產係為全體債權人債權之擔保，上訴人鍾燕英於無對價之情況下，無償為上訴人郭燦焜設定抵押權，使郭燦焜取得得以優先受償之權利，自已害及被上訴人債權之受償，核屬詐害債權之行為，被上訴人依據上開規定訴請將系爭抵押權之設定予以撤銷，並予以塗銷，為有理由，應予准許。
㈡、上訴人鍾燕英、郭振權間就系爭不動產所為之所有權移轉行為係基於贈與，已害及被上訴人債權之清償：
⒈經查，系爭房地於買賣時即係以鍾燕英為買受人並登記在其
名下，雖上訴人鍾燕英、郭振權抗辯:系爭房地原係郭振權因考慮與其家人有糾紛，才借名登記在鍾燕英名下，現糾紛已解決，自得終止借名契約，並移轉登記回復到郭振權名下。然上訴人郭振權與鍾燕英係夫妻關係，郭振權基於夫妻情誼而為鍾燕英置產並特意將所有權歸由其妻享有以為感念及贈與，究非不可能，且上訴人郭振權與其家人間縱另有強制執行事件尚未解決，與其等夫妻間要如何置產及有無借名登記之合意，並無絕對之關連，蓋上訴人郭振權及鍾燕英亦可能因慮及郭振權已有糾紛在身，而合意由鍾燕英取得不動產之所有權，以免紛爭再起，故未可僅因郭振權與其家人另有糾紛，及其於100年間名下之財產曾遭查封，即推論其與鍾燕英就系爭不動產係借名登記，且郭振權方為真正之所有權人。
⒉次查，出賣人即證人劉化生固於本院到庭證實：伊房子係於
88年間出租予郭振權，在102年的時候，郭振權說他想要把房子買下來，交涉了半年的時候，最後決定用140萬元成交，於買賣當時郭振權曾表示因為家裡有糾紛，所以要登記他太太的名字，他有說等糾紛過了以後，才會再過戶回來等語(本院卷第43頁正面)，嗣並就買賣價金，更正為150萬元（同前卷第43頁反面），然證人劉化生與郭振權、鍾燕英夫妻原即為房東、房客之關係，與郭振權相識更幾達14年之久，其證詞是否客觀中立，已非無疑，且上訴人抗辯:系爭不動產係上訴人郭振權借名登記在上訴人鍾燕英名下一事，倘為真正，即上訴人郭振權確係因繼承事件，對訴外人郭煒穗負有給付310,199元之墊款義務，且於100年間即遭郭煒穗聲請查封其財產，為避免其置產被發覺，始借用鍾燕英之名義買受並將不動產登記為鍾燕英所有，則其等唯恐借名之事東窗事發，惹來郭煒穗之不滿與積極求償，理應三緘其口並極力隱瞞其事，又豈有向劉化生表明係暫時登記在鍾燕英名下，待糾紛解決，要再登記回來郭振權名義之可能？且若其於買賣當時確有向劉化生為前開表示，又何以遲至一審判決敗訴後，始於二審聲請傳喚證人劉化生？凡此均有違常情，真實性令人起疑，劉化生之證詞容有偏頗及附合上訴人之虞，礙難採信。
⒊再查，依上訴人於原審103年10月3日民事答辯狀載稱:「102
年12月24日系爭抵押權登記時，被告鍾燕英業已承擔郭振權對郭燦焜之借款債務」等語(見原卷第81頁)，然上訴人郭振權與鍾燕英間若真有借名登記之契約存在，且郭振權復有向郭燦焜借款以為買賣訂金及用印款等之支付，則在郭振權之資力較鍾燕英為佳之情況下，上訴人郭燦焜為保障自己權益起見，理應希望郭振權先將所有權移轉登記在其名下，再辦理抵押權登記，且債務仍由郭振權負責清償，方足以達其設定抵押之目的，當無由較無資力之鍾燕英先行承擔郭振權對其債務之後，再設定抵押，爾後才將系爭不動產移轉登記至郭振權名下之可能，上訴人等人如此迂迴行事，不難令人費解，亦有違事理之常。再由上訴人郭振權於100年間，即遭訴外人聲請台灣新竹地方法院執行處查封其名下之財產在案(見原審卷85-86頁)，於本件車禍發生後，並未先行清償對訴外人郭煒穗之債務，反由鍾燕英先行承擔郭振權對郭燦焜之100萬元借款並為郭燦焜設定100萬元抵押權之後，再將房地所有權移轉至郭振權名下，且待不動產過戶之後，始願意與被上訴人成立調解，其等設定抵押及過戶之時間，復均選在調解成立以前密集為之，於調解成立後亦僅支付二期，即藉口調解係被欺騙為由，拒不再付款，由其一連串之行為綜合以觀，顯無法排除係為逃避上訴人鍾燕英對被上訴人車禍之理賠責任，而採取之應變措施，上訴人郭振權與鍾燕英抗辯其等就系爭房地有借名登記之契約存在，實難採信。
⒋按稱：贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與
他方，他方允受之契約。又關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用（最高法院100年度臺上字第387號判決參照）。經查，本件上訴人鍾燕英係系爭買賣之當事人，依證人劉化生所證其亦係與鍾燕英為買賣之當事人而簽立系爭買賣契約，且無論簽約或貸款亦均由鍾燕英出名為之，由本件買賣交易之經過，自無從認上訴人鍾燕英僅為名義之買受人，且其等間就所謂之借名登記一事，亦未能舉出充分之證據證明。至郭振權固提出郵局存摺證明其有負擔買賣分期貸款之金額，然此可能係出於夫妻間關於費用之分擔，或為贈與等原因，尚不能因之即推定其等夫妻間有成立借名登記之契約。再查，依上訴人鍾燕英之財產所得資料可知：其於101年度之財產資料僅有薪資及利息所得14,180元、另102年度之財產資料亦僅有薪資所得3,240元，及汽車一輛外，別無其他財產，是其於系爭損害賠償債務尚未清償前，即將系爭不動產贈與予郭振權，此舉顯已減少其整體財產之總值，使其幾無剩餘財產得以負擔債務之清償，並使被上訴人之債權有無法受償或受償困難之情形。被上訴人據此主張上訴人鍾燕英、郭振權間所為如附表所示不動產之贈與債權行為及移轉登記物權行為，係有害被上訴人之債權，請求予以撤銷，並塗銷所有權移轉登記回復為上訴人鍾燕英所有，亦屬有據。
⒌上訴人雖又抗辯其等於設定抵押權及所有權移轉時，被上訴
人對上訴人鍾燕英之債權尚未調解成立，被上訴人之債權既尚未成立，自不得以嗣後取得之債權，溯及撤銷抵押權設定及所有權移轉云云。惟查上訴人鍾燕英於102年8月30日因逆向駕車之過失行為致被上訴人受傷而受有損害，經原法院於103年3月6日調解成立，上訴人鍾燕英應賠償被上訴人200,000元確定，足證上訴人鍾燕英依侵權行為損害賠償之法律關係，對被上訴人負有給付損害賠償金額之義務，而侵權行為所發生之債權於有侵權行為之事實且侵權行為人應負故意、過失責任時即已發生，而非於調解成立或取得確定判決始發生，本件事故發生時，上訴人鍾燕英於警詢筆錄已坦承係跨越對向車道行駛（見臺灣臺中地方法院檢察署103年度他字第1295號卷第19頁），而被上訴人因本件事故受有傷害亦有診斷證明書附於上開卷內可查，足見於事故發生時，被上訴人之損害賠償請求權即已發生，上訴人鍾燕英、郭振權、郭燦焜以調解成立前被上訴人之損害賠償請求債權尚未存在，抗辯被上訴人不得提起本件撤銷之訴，要無可採。
⒍末按，上訴人鍾燕英既與被上訴人達成調解，即負有依法院
調解內容履行債務之義務，至其調解之前是否有誤認被上訴人之傷勢及被上訴人就其手術之時間是否正確，均不影響其依調解內容應負之給付義務。又刑法毀損債權罪及偽造文書罪之犯罪要件，與民事詐害債權之成立要件互有不同，檢察官縱曾對上訴人被訴偽造文書及毀損債權罪為不起訴之處分(見原審卷第213-221頁)，亦不足採為民事上鍾燕英與郭振權間是否有借名登記及郭燦焜之抵押權設定是否為無償行為之認定依據，均併此敘明。
㈢、綜上所述，被上訴人依民法第244條第1項規定，訴請上訴人鍾燕英、郭燦焜間就如系爭不動產於102年12月26日所為100萬元之普通抵押權設定行為應予撤銷，並應予塗銷及上訴人鍾燕英、郭振權間就前開不動產於103年2月10日以夫妻贈與原因所為債權行為，及於103年3月4日所有權移轉登記之物權行為，亦應予撤銷及塗銷後回復為上訴人鍾燕英所有，亦屬有據。原審因之准被上訴人先位之訴之請求，而為被上訴人為勝訴之判決，並敘明備位之訴，無再行審酌之必要，經核並無不合，上訴意旨仍執前詞求予將原判決不利之部分廢棄改判，洵屬無據，本件上訴為無理由，應予駁回。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，第85條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 游文科法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳信和中 華 民 國 105 年 2 月 24 日