臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第58號上 訴 人 彭阿地上 訴 人 陳峻峯被上訴人 台新資產管理股份有限公司法定代理人 吳統雄訴訟代理人 范志賓上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，上訴人對於民國103年12月9日臺灣苗栗地方法院103年度訴字第323號第一審判決提起上訴，本院於104年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審先位之訴駁回。
上訴人間就坐落苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○○○○號三筆土地，權利範圍應有部分均三十分之一，於民國100年11月10日設定新台幣貳佰萬元之普通抵押權（苗栗縣通霄地政事務所、通苑資字第047240號）之行為，應予撤銷。
上訴人陳峻峯應將前項之普通抵押權設定登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。（最高法院92年度台上字第1445號民事裁判參照）。又按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判（最高法院95年度台上字第1145號裁判意旨參照）。本件被上訴人備位之訴因原審以其先位之訴勝訴而未受裁判，依上開說明，上訴人提起上訴時，備位之訴即生移審效力，倘本院認先位之訴為無理由時，應就備位之訴加以裁判，合先敍明。
貳、訴訟要旨：
一、被上訴人主張：上訴人彭阿地於民國（下同）92年11月13日向訴外人台新國際商業銀行股份有限公司（下簡稱台新銀行）聲請卡號0000000000000000之信用卡使用，並自94年8月29日起開始逾期清償欠款，至99年10月20日結帳日止，共積欠消費借款新臺幣（下同）615,654元（下簡稱系爭借款），嗣台新銀行將系爭借款債權讓與被上訴人。又彭阿地於100年11月10日將其所有坐落苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○○○○號三筆土地，應有部分均30分之1（下稱系爭土地），經苗栗縣通霄地政事務所以通苑資字第47240號收件，設定200萬元之抵押權予上訴人陳峻峯（下稱系爭抵押權）。查陳峻峯為彭阿地之女婿，彭阿地對被上訴人負有系爭借款債務，彭阿地於其系爭土地將受強制執行之際，竟將系爭土地設定抵押予陳峻峯，彭阿地顯通謀意圖脫產，致被上訴人聲請拍賣系爭土地執行無實益。查系爭抵押權既屬上訴人間通謀虛偽意思表示所設定，上訴人間亦無系爭抵押權所擔保之債權（以下稱系爭抵押債權）存在，是依抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定自不生效力，而被上訴人為彭阿地之債權人，系爭抵押權對於被上訴人債權之受償自有妨害，然上訴人彭阿地怠於行駛權利，爰依民法第87條、第242條規定，先位之訴聲明：①確認上訴人彭阿地、陳峻峯就系爭抵押權所擔保之債權不存在。②上訴人陳峻峯應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。苟鈞院認定被上訴人先位之訴為無理由，惟被上訴人既為彭阿地之債權人，彭阿地除系爭土地外，經被上訴人調閱上訴人彭阿地最新財產清單，發現其除系爭土地外，別無其他財產可供執行等情，則彭阿地所為系爭抵押權設定之行為，自屬有害於被上訴人債權之無償行為，被上訴人得依民法第244條第1項、第4項規定，備位聲明：①上訴人間就系爭土地，於100年11月10日向地政事務所登記，設定200萬元之抵押權設定行為應予撤銷。②上訴人陳峻峯應將前項抵押權設定登記予以塗銷。又被上訴人雖不爭執借款借據之形式上真正，但上訴人陳峻峯無法證明160萬元是借給上訴人彭阿地，另40萬元現金提領的部分，無法證明其有將該40萬元交付給上訴人彭阿地等詞。並求為判決：㈠駁回上訴人之上訴。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如鈞院認為先位之訴無理由，請就備位之訴審究。
二、上訴人彭阿地、陳峻峯則以：上訴人間就系爭土地所設定之系爭抵押權，並非通謀虛偽意思表示，乃上訴人陳峻峯於100年9月7日轉帳160萬元至上訴人彭阿地指示之訴外人吳○富銀行帳戶內；又陳峻峯於100年9月19日提領現金40萬元交予訴外人周○冬轉交人在大陸之彭阿地，兩者合計200萬元，且彭阿地並簽立借款收據二紙為憑，迄100年11月間陳峻峯向彭阿地追討上開借款，因彭阿地無法償還，始就系爭土地為陳峻峯設定系爭抵押權。另100年11月10日陳峻峯未借款予彭阿地，但系爭抵押權並非通謀虛偽意思表示等詞。並求為判決：㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
參、得心證之理由：
一、被上訴人主張：上訴人彭阿地於92年11月13日向訴外人台新銀行聲請卡號0000000000000000之信用卡使用，並自94年8月29日起開始逾期清償欠款，至99年10月20日結帳日止，共積欠消費借款615,654元，嗣台新銀行將系爭借款債權讓與被上訴人。又上訴人彭阿地、陳峻峯間於100年11月10日就系爭土地，設定200萬元之系爭抵押權等情，為上訴人所不爭執，並有彭阿地台新銀行信用卡申請書、原法院99年度司促字第45268號支付命令暨確定證明書、客戶帳務查詢單、系爭土地登記謄本等件為證（見原審卷第6-11、13-18頁），自屬實在。
二、被上訴人先位之訴主張：上訴人間就系爭土地所設定之系爭抵押權，乃通謀虛偽意思表示，應屬無效，爰依民法第87條、第242條規定，請求確認上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在。並代位請求陳峻峯塗銷系爭抵押權之登記云云。然為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件首應審究者，厥上訴人間就系爭土地所設定之系爭抵押權，是否為通謀虛偽意思表示？茲分述如下：
㈠按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號著有判例。查上訴人等既否認彼等就系爭土地所設定之系爭抵押權，乃通謀虛偽意思表示，依舉證責任之分配原則，自應由被上訴人就上訴人間就系爭土地所設定之系爭抵押權，乃通謀虛偽意思表示，負舉證之責。
㈡本件被上訴人主張上訴人間就系爭土地所設定之系爭抵押權
，乃通謀虛偽意思表示，無非以上訴人提出之二紙借據、銀行帳戶資料為主要論據。然查被上訴人就彭阿地簽立之二紙借款書據（見原審卷第40、41頁）之真正，形式上不爭執（見原審卷第62頁），僅抗辯，陳峻峯並未交付系爭借款云云，然查據上訴人所提陳峻峯銀行帳戶資料（見本院卷第39頁），其上記載：100年9月7日轉帳160萬零30元至上訴人彭阿地指示之訴外人吳○富銀行帳戶內；又100年9月19日提領現金40萬元，核與系爭借款書據記載之借款金額及日期相符。
再者，貸與人以轉帳或交付現金方式，交付借款予借用人，亦屬社會常情，自難逕認陳峻峯與彭阿地上開轉帳或交付現金方式，即有通謀虛偽意思表示。再按一般（普通）抵押權，因具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院84年度台上字第2924號民事裁判參照）。
查上訴人陳峻峯分別於100年9月7日、9月19日借款160萬元、及40萬元予彭阿地，而後再於同年11月10日設定系爭抵押權，亦符合抵押權之從屬性，是原審逕以100年11月10日設定系爭抵押權「當日」，陳峻峯並未借款予彭阿地為由，而逕認上訴人間系爭抵押債權不存在云云，顯有未當。
㈢準此，被上訴人就上訴人間對系爭土地所設定之系爭抵押權
，乃通謀虛偽意思表示，既未能舉證以實其說，則其先位之訴，即無理由。然原審逕認被上訴人先位之訴，為有理由，顯有未當。
三、又按先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件，業如前述，查被上訴人先位之訴既無理由，本院自應就其備位之訴，加以審究。本件被上訴人備位之訴主張：查上訴人彭阿地除系爭土地外，別無其他財產可供執行等情，則彭阿地為陳峻峯所設定系爭抵押權，自屬有害於被上訴人債權之無償行為，被上訴人得依民法第244條第1項、第4項規定，撤銷上訴人間就系爭土地之系爭抵押權，並請求陳峻峯塗銷系爭抵押權之登記。然為上訴人等所否認，並以前詞置辯。是本件，次自應究者，厥上訴人間系爭土地之系爭抵押權，有無民法第244條第1項之詐害行為，茲分述如下：
㈠按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款
項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之，最高法院51年台上字第3528號著有判例。次按債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形者，即應認有損害於債權人之權利。故在特定債權，倘債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人即得行使民法第二百四十四條第一項之撤銷權，以保全其債權(參照最高法院四十五年度台上字第一三一六號判例)。
㈡查上訴人陳峻峯於上開時地，先後於100年9月7日、9月19日
借款160萬元、40萬元予上訴人彭阿地，嗣彭阿地再於同年11月10日就系爭土地，為陳峻峯設定系爭200萬元抵押權，業如前述，則上訴人間就系爭土地所設定之系爭抵押權，自屬無償行為。次查，彭阿地自承伊除系爭土地外，別無其他財產等情在卷（見本院卷第98頁反面），並有被上訴人提出彭阿地101年度綜合所得稅各類所得資料清單在卷可參（見原審卷第19、20頁）。再查，系爭土地（即應有部分各1/30）經鑑價後，合計為756,250元，有台新銀行預估單乙紙在卷可按（見本院卷第102頁），則系爭土地苟經法院拍賣，其拍定之價金顯不足清償第一順位系爭200萬元抵押債權，更不足清償被上訴人對彭阿地之615,654元系爭借款債權，自有害於被上訴人之債權，被上訴人自得依民法第244條第1項之詐害行為之規定，訴請撤銷上訴人間之系爭抵押權設定登記行為，並依同條第4項之規定，請求陳峻峯塗銷系爭抵押權之登記。
㈢又查，被上訴人係於102年8月7日向財政部高雄國稅局查詢
彭阿地財產，始知悉上訴人間之上開詐害行為，有上訴人提出彭阿地101年度綜合所得稅各類所得資料清單上之「查詢日期欄」在卷可參（見原審卷第19、20頁），則自該日起，迄被上訴人於103年6月13日提起本件訴訟止（見原審卷第3頁起訴狀上法院日期戳），並未逾民法第245條之一年除斥期間，併此敍明。
肆、綜上所述，被上訴人依民法第87條、第242條規定，先位之訴請求確認上訴人間系爭抵押權所擔保之債權不存在；上訴人陳峻峯應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，即有未合，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決廢棄改判如主文第二項所示。其次，被上訴人依民法第244條第1項、第4項規定，備位之訴請求上訴人就系爭土地所為系爭抵押權設定登記行為應予撤銷；上訴人陳峻峯應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，爰判決如主文第
三、四項所示。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
陸、據上論結，本件上訴人就被上訴人先位之訴之上訴為有理由，被上訴人之備位之訴亦有理由，依民事訴訟法第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 林慧貞法 官 陳繼先以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 呂安茹中 華 民 國 104 年 6 月 17 日