臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第508號上 訴 人 張永明訴訟代理人 陳世煌律師訴訟代理人 林家豪律師被上訴人 張惠美訴訟代理人 林世祿律師複代理人 江欣鞠上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於民國104年9月30日臺灣彰化地方法院104年度訴字第532號第一審判決提起上訴，本院於105年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：坐落彰化縣員林鎮（現已改制為員林市○○○段○○○○○號土地原為張尚桔所有，其上之同段515建號建物（下稱系爭建物）為張尚桔興建，被上訴人為繼受人。同段1202、1202-2地號土地（下稱1202、1202-2地號）原為張尚桔所有，由張町錄繼承，再移轉登記予上訴人之阿姨即原審被告許秀銹（原名許素珍），再移轉登記為張町錄之子即上訴人所有。被上訴人於民國（下同）97年間曾對許素珍起訴請求容忍通行權等，經原審法院97年度訴字第235號、本院98年度上易字第51號請求確認通行權等事件（下稱另案訴訟）判決被上訴人一部勝訴、一部敗訴。而張町錄及上訴人在另案訴訟第二審為許素珍之訴訟代理人，可知其三人之關係應為使契約關係不能對第三人主張而過戶；另案第二審判決認為張町錄之被繼承人張尚桔所填之系爭土地使用同意書及附連地，具有物權效力，可類推民法第425條之1等法理，即被上訴人對系爭土地有通行之權利，基於既判力或爭點效之法理，兩造應應受另案之拘束。故被上訴人本於兩造前手原訂之土地使用同意書及附連地等之約定通行權，請求上訴人拆除地上物及通行等語。並聲明：⑴上訴人應將坐落系爭1202地號土地上如原審判決附圖所示編號C部分面積15.13平方公尺貨櫃、編號D部分面積20.57平方公尺盆栽，e點及a-f連線之鐵柱及a-g連線之鐵柱與鐵網除去。⑵上訴人應容忍被上訴人在系爭1202地號土地上如原審判決附圖所示編號A部分面積61.69平方公尺，及系爭1202-2地號土地面積2平方公尺上土地（以上編號A部分之1202地號及1202-2地號土地合稱系爭土地）修築道路，且不得設置鐵絲網等及其他足以妨礙被上訴人通行之物（原審就上訴人部分判如被上訴人之聲明，上訴人聲明不服，提起上訴；另就原審駁回被上訴人對原審被告許秀銹之請求部分，被上訴人並未聲明不服，該部分業已確定。）。並答辯聲明：上訴駁回。
貳、上訴人則以：許素珍已於100年8月將系爭土地出賣並移轉登記予上訴人，地上物亦一併移轉予上訴人張永明。另案判決雖認各該建築基地乃以綠地退縮4公尺之方式連接建築線。
退縮4公尺之綠地退縮地乃包括系爭土地全部在內，該部分即各該基地及所建房屋使用之附連地云云。惟退縮4公尺之「綠地退縮地」係位在被上訴人所有之1207地號土地內，不在1202地號土地，1202地號土地上並無房屋，更無嗣後土地或（及）房屋所有權讓與，致房地異主，其情形顯與民法第425條之1第1項認定之性質不同，自無類推適用之餘地。系爭建物與當時共8棟房屋係依包括（67）員鎮建字第3539號建築執照在內之8件建築執照同時建築完成，當時地主所出具之使用同意書並未包括1202地號土地，系爭建物之竣工圖之基地亦不包括1202地號土地，甚且彰化縣政府尚發文表示系爭1202得申請建築執照，倘1202地號土地為系爭建物之「綠地退縮地」，如何可申請建築執照？又系爭土地均屬85年4月12日公告實施「變更員林都市計劃第二次通盤檢討」案內，如1202地號土地係供被上訴人申請建築執照建築房屋，則員林都市計劃第二次通盤檢討怎會從「綠地用地」變更為「住宅區」？而非變更為「道路用地」？系爭建物依當時建築時之設計，應是走北面之同段1208地號通往光明南街18巷，或走西面之同段1219地號通光明南街；縱1202地號土地原地主張尚桔有約定通行權之約定，亦僅有債權效力，被上訴人不得以之對上訴人主張，又1202地號土地既已變更為住宅區，使用借貸關係已依使用目的已完成而終止等語資為抗辯。並上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人於原審之請求及假執行之聲請均駁回。
參、得心證之理由：
一、被上訴人主張就另案確定判決，本件有既判力或爭點效之適用云云，然查另案中被上訴人及劉勇昇、林國鐘係主張坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地暨其上門牌號○○鎮○○路○巷○○號、39號、38號（建號為同段515、
516、517地號）之建物，依序為其等三人所有。上開土地因無適宜之通路可與公路聯絡，屬民法第787條第1項所定之袋地，需通行南鄰上訴人所有之同段1202、1202-2地號土地以至中正路一巷，其訴訟標的為袋地通行請求權，而本件被上訴人是請求履行契約，訴訟標的為履行契約請求權，二者訴訟標的不同，並無民事訴訟法第400條既判力可言。又按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。本件上訴人並非另案之當事人，僅係受讓自另案當事人許素珍，當無爭點效之適用。
二、查被上訴人主張坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地原為張尚桔所有，其上之系爭建物原亦為張尚桔所有，嗣均由張町錄繼承，於93年間因法院拍賣而由被上訴人取得房地所有權。系爭土地原為張尚桔所有，由張町錄繼承，再移轉登記予原審被告許素珍，再移轉登記為上訴人所有等事實，業據其提出地籍圖謄本、彰化縣員林地政事務所建物測量成果圖、土地登記謄本、建物登記謄本、異動索引等為證（見原審卷第6至15頁），並經本院依職權調閱原審法院89年度執全字第333號卷內所附1207地號及其上515建號登記謄本可稽（該卷第25、47頁），且為上訴人所不爭執，應堪認為真實。
三、次查，被上訴人所有系爭建物為三樓加強磚造房屋，屋前（即南面）為空地，空地前方（即南面）有上訴人在系爭土地放置之貨櫃、盆栽及設立之鐵柱，再前方（即南面）為道路等情，業經原審會同彰化縣員林地政事務所人員勘驗測量，分別製有勘驗筆錄（見原審卷第57、58頁）及原審判決附圖所示之複丈成果圖可稽，並有被上訴人所提現場照片可參（見原審卷第68至70頁）。
四、被上訴人主張其於97年間曾對1202、1202-2地號土地之前手即原審被告許素珍起訴請求確認通行權，經另案判決認為張町錄之被繼承人張尚桔所出具之土地使用同意書及附連地，具有物權效力，可類推民法第425條之1等法理，即被上訴人對系爭土地有通行權利之事實，業據其提出本院另案民事判決為證（見原審卷第16至24頁）。上訴人則否認被上訴人有使用系爭土地通行之權利，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）查認定事實所憑之證據，不以能直接證明待證事實之證據（直接證據）為限，倘綜合各種情況及資料能證明一定之間接事實或補助事實，而依此項間接事實或補助事實，根據經驗法則及論理法則之研判與推理作用，得以推論待證事實存在之證據（間接證據或情況證據），亦包括在內（最高法院101年台上字第1452號判決意旨參照）。
（二）上訴人辯稱被上訴人可通行系爭建物之西側、北側及東側，係被上訴人之自己行為造成目前無法通行之結果云云，為不可採。
１、上訴人辯稱被上訴人可經由西側之同段1219地號（以下稱1219地號）土地通往光明南街云云，然查1219地號土地（重測前○○○鎮○○○段溝皂小段36之281地號）於64年7月1日即已申請建築執照，當時地主為黃張彬，65年9月3日即已建築完成，業經本院依職權調閱彰化縣員林市公所64員鎮建字第13311號建造執照一份（影本一份外放）及座落上開土地上之員林市○○段○○○○號（門牌號碼員林市○○○街○號）之建物謄本一份在卷（本院卷1第49頁），雖建造執照申請書之配置圖中，該地號土地南側之地界線往北有4公尺之「綠地退縮」，此即上訴人所稱被上訴人可通行至光明南街之路線，然上訴人並未舉證證明當時1219地號土地之地主黃張彬同意67年興建之系爭建物通行其「綠地退縮」地以至光明南街，縱如證人即員林市公所建設科職員沈民益所證「綠地退縮」地不能建築房屋，只能當成空地等情（本院卷1第122頁背面），1219地號土地之所有權人是否有應提供此「綠地退縮」地予被上訴人通行之義務，尚有未明，況經本院至現場勘驗結果，該「綠地退縮」現況已有增建，且該增建部分一樓地面與被上訴人欲通行之中正路一巷有約一米之高低落差，有勘驗筆錄、相片Ｂ、Ｃ、Ｅ在卷（本院卷1第90至92頁）及另案第一審卷第18、57頁內相片可稽，而1219地號上之建物既早於65年9月3日即興建完成，倘其「綠地退縮」地可供67年間系爭建物及同時興建之1203、1206、及1201地號上之建物使用，則該等建物申請建造執照時之位置圖理應將通行道路劃出，然觀諸該位置圖（見67員鎮建字第28206號使用執照卷、67員鎮建字第3539號建造執照卷所附彩色位置圖），並未將系爭建物西側之1219地號處劃為道路，且系爭建物倘係往西通行至光明南街，其門牌理當為「光明南街Ｏ巷ＯＯ號」，然系爭建物之門牌號碼自67年間即編為「中正路一巷40號」，有門牌證明書附於67員鎮建字第00000號使用執照卷內（影本一份外放）可稽，是系建建物於興建之初當無可能經由西側同段1219地號通光明南街至明。
２、上訴人另辯稱被上訴人應往北經1208地號後通行至光明南街18巷云云，經查上訴人陳稱1203、1206、1207等三筆土地（重測前分別為溝皂小段32-117、-116、-115地號）於67年間委由陳枝連新興建築師事務所設計並申請建築時，當時土地均為張尚桔所有，張尚桔有填具1203、1206、1207等土地之土地使用權同意書，同意林芳璋等人在各該三筆土地內建屋等語（本院卷1第169頁），而另案中上訴人之前手許素珍亦稱系爭土地上67年間有8間房屋同時興建，其起造人雖不相同，且分別請照，但申請建造執照所提出設計圖中之位置圖與配置圖則完全相同等語（見另案第二審卷2第132頁、本院100年度再易字第2號卷第42頁），而該8間房屋中，1208地號土地上之建物（即77建號）於67年12月6日建築完成，有建物謄本附於另案原審卷第56頁可稽，1204地號土地上之建物（即514建號）於67年12月27日建築完成，1201地號土地上之建物（即89建號）係於67年12月26日建築完成，1203、1206地號土地上之建物（即517、516建號）係於67年12月27日建築完成，系爭515
建號則亦於67年12月27日建築完成，有建物謄本附於另案第一審卷第11至14頁、另案第二審卷1第121、127頁、本案原審卷第9頁可稽，建築完成日期幾乎相同，再參諸彰化縣員林市公所105年1月12日、105年5月27日分別函送之67員鎮建字第3539號建造執照、67員鎮建字第28206號使用執照（建造執照號碼為67員鎮建字第24444號）卷文件，雖各是一戶之建造執照文件，但其中之配置圖確有繪製相同之八戶圖說及八戶之各別基地面積、各樓層建築面積，並將八戶均劃於一「土地境界線」內，堪認該八戶確係同時興建，而使用相同之配置圖，兩造亦不爭執此點，並始終就此配置圖為攻防，依配置圖所示（影本見本院卷1第62頁），系爭建物北面之1208地號上建物（即配置圖中之編號4），其基地面積寬度已幾乎蓋滿，而1207地號上之系爭建物（即配置圖中之編號8）基地北面亦已幾乎蓋滿（由原法院90年度執字第5877號強制執行事件卷內就增建部分之測量圖可知1207地號上系爭建物所餘西側空地北邊僅1.05公尺寬），有現場相片附於另案原審卷第87至90頁、本院卷2第87頁，及增建測量圖附於上開執行卷內可稽，配置圖中編號5建物之位置圖亦同此記載（本院卷2第133頁），而系爭建物依其建造執照及使用執照申請書上所載之建築物用途為「住宅」（見外放67員鎮建字第00000號使用執照影印卷），另與系爭建物同南向之1203地號上之建物（即配置圖中之編號6）之建築物用途為「店住房」（本院卷1第63頁），即能供店面使用，倘南面之四戶（即配置圖中之編號5、6、7、8）設計上均經由屋前之綠地退縮地經系爭建物屋前再往北由1207地號上之1.05公尺寬通道，再經1208地號上之些微空隙通光明南街18巷，實難認係適當之通行，此觀諸本院勘驗現場時所拍攝之1208地號上房屋旁之北邊空隙之鐵門相片即明（本院卷1第
91、92頁編號A、D相片）；況原法院民事執行處90年度執字第5877號強制執行事件拍賣上訴人之父張町錄名下之77建號（基地1208地號）及系爭建物時，係各別拍賣，倘當時系爭建物需經1208地號通光明南街18巷，民事執行處理應將此特殊事項記明於拍賣公告以促使投標人注意，然拍賣公告並無此記載，且1207地號上之系爭建物於89年6月15日假扣押查封時即已有增建，當時依債權人陳報拍賣物係出租予通尺小客車公司，有查封筆錄及陳報狀附於原審89年度執全字第41、51、58頁可憑，而增建部分經原審90年度執字第5877號執行事件囑託地政事務所91年6月6日測量結果，原始515建號（即系爭建物）西側之空地已蓋滿鐵皮造車庫，有測量成果圖附於上開執行卷第1宗可稽，復能經營通尺小客車公司，則殊無可能通行北面之1208地號土地；又依拍賣公告所載1207地號及其上之系爭建物雖有租約，但拍賣最低價格為920萬元，1208地號及其上之建物拍賣最低價格則僅670萬元，雖1207地號土地及其上之建物（即系爭建物）、增建均較之1208地號及其上之建物增建各多62、22.64、19.63平方公尺，然苟系爭建物如上訴人所辯須通行1.05公尺寬之通道始能對外連繫，而1208地號可直通6米之光明南街18巷，衡諸常情，1207地號及系爭建物斷無920萬元之行情，況被上訴人於93年6月30日得標1207地號及系爭建物（其時1208地號及其上建物尚繼續拍賣中）後，尚繼續出租予原本之承租人江宜憲，有拍賣筆錄及租賃契約書附於上開強制執行卷第2宗第
39、40、137、138頁可憑，而在被上訴人表示拍定系爭建物當時是往前（即向南）通行一情，可傳承租人江宜憲後（本院卷1第114、123頁背面），上訴人亦不否認並陳稱其阿姨即前手許素珍是96年間買受系爭土地後才以貨櫃圍起來的等語（本院卷1第124頁），被上訴人因而捨棄證人江宜憲；再查倘系爭建物於興建之初，即由建物西側之空地以通行北側之1208地號，再通至6米之光明南街18巷，則67年間同時興建之1206、1203、1201地號土地上之建物當係同此通行方式（因該等土地前方均面對系爭土地之1202地號），則何以該等建物所有權人於系爭建物西側空地增建時（依目前卷證資料，最早於89年6月15日假扣押查封時已發現增建），未立即表示無法通行；堪認被上訴人主張渠93年間拍定系爭建物時係往南走，經由系爭土地通中正路1巷一情，應可採信，而上訴人辯稱被上訴人應往屋後經1.05公尺寬之空隙北經1208地號後通行至光明南街18巷云云，洵非通常合理之通行方式，而不可採。又系爭建物所坐落之1207地號因有約有通行權（詳後述），而非袋地，自無上訴人所指應適用民法第789條而通行1208地號之情形。
３、上訴人復辯稱係因為系爭建物東側之其他建物於85年以後陸續向前增建，致系爭建物無法通行至道路云云，並以現場相片為證（本院卷2第109至119頁、169頁反面），依上訴人所辯，即系爭建物所坐落之1207地號及一起興建之12
06、1203地號上之建物均應經由四公尺之綠地退縮地通行東側至土地公廟，然查依81年間員林地政事務所土地複丈圖地籍調查表及面積計算表所示（本院卷2第32頁），系爭建物東側之1197、1197-1、1196、1196-1、1193、1193-1、1192、1192-1等地號（以下稱1197等地號）均為建地，實不可能供系爭建物所坐落之1207地號及一起興建之1206、1203地號土地通行之用，尤以1207、1206、1203地號土地上之建物如往東行，先須經過上訴人所有之1201地號土地上建物（門牌號碼中正路1巷37號），方再經過上開1197等其他多筆地號至土地公廟，是上訴人此等東行之辯詞，殊非可採。
４、綜上，本件系爭建物既自始即非往北通行至光明南街18巷，當無上訴人所指因被上訴人自身之增建車庫行為致無法通行之情形；另系爭建物既自始即非往西通行經1219地號至光明南街或往東通行1197等地號至土地公廟，且1219、1206、1203及1197等地號既均非被上訴人所有，當無上訴人所指因被上訴人自身增建屋前行為致無法通行之情形，是上訴人上開所辯，均非有據。
（三）本件兩造間確有被上訴人得向上訴人請求履行通行義務之契約關係。
１、經查被上訴人所有1207地號土地，原係田中央段溝皂小段32-100地號，屬張町錄之被繼承人張尚桔所有，67年間分割成32-100、32-112至32-118共八地號，此八地號即重測後之黎明段1200、1204、1205、1208、1207、1206、1203、1201地號，有土地登記謄本附於另案第一審卷第29至37頁、第二審卷1第72至78頁、90至96頁可稽，於67年間均委由陳枝連新興建築師事務所設計並申請建築，當時係各別申請建造執照，張尚桔曾填具上開土地之「土地使用權同意書」予張尚桔以外之各起造人，同意委由陳枝連新興建築師事務所以一式之建築設計圖，申請建造執照建築房屋，而就系爭建物因起造人即為1207地號之土地所有權人張尚桔，故未再附土地使用權同意書等情，有分割明細、土地登記簿謄本（另案第一審卷第29至37頁），及1203地號上建物之67員鎮建字第3539號建造執照、系爭建物之67員鎮建字第28206號使用執照全卷影本外放可稽。
２、按建築基地與建築線應相連接，建築主管機關始可發給建築許可（即建築執照），且主管機關應以道路境界線指定建築線，分別為建築法第42條、第48條所明定。本件依建造執照內八間建物之位置圖及配置圖觀之（以67員鎮建字第3539號建造執照內之資料為依據），建築基地之東西二側即為「土地境界線」，北面四間建物之北方以橘色區域繪出一6公尺「計劃道路」，南面四間建物「土地境界線及綠地界線」之南方則以咖啡色區域繪出「既成道路」，再南面則以藍色標示「圳溝」，並以咖啡色區域繪出光明南街之既成道路，各顏色代表之意義有例圖表可資對照，因當時之北面同段1199地號土地（原為田中央段溝皂小段32-99地號，亦為張尚桔所有）已為道路預定地，有土地登記謄本附於另案第一審卷第37頁，是該配置圖北面四間建物即面臨建築線無疑，而包括系爭建物在內之南面四間建物之南面面臨之1202、1202-1系爭土地（當時為田中央段溝皂小段32-4地號，亦為張尚桔所有），當時為綠地用地（本院卷1第116頁彰化縣政府函），而經另案向彰化縣政府轉員林市公所查詢結果，核發67員鎮建字第3539號建造執照時，黎明段1202、1202-1地號土地及鄰地（圳岸土地）為既成道路（該函見本院卷1第116至118頁），核與位置圖所示情形相符。又該路旁住屋門牌於66年間即整編為中正路一巷，之前門牌為員集路等情，則有彰化縣員林鎮公所以98年5月7日員鎮戶字第0980001662號函可稽（另案第二審卷1第149、158、159、175、176頁），系爭建物之門牌即為中正路一巷40號，1206、1203地號上之建物門牌則為同巷39、38號，堪認系爭建物於67年建築完成時即面對道路且通行中正路一巷。且上訴人亦陳稱建屋當時，1202地號下方另無道路一情（本院卷1第146頁），則位置圖上所示之既成道路當係指1202地號而言。是以當時建築基地南邊已有既成道路（中正路一巷）之情形，上訴人復自陳其前手許素珍是96年間買受系爭土地後，才以貨櫃圍起來的等語（本院卷1第124頁），被上訴人復係於97年3月間始對許素珍提起另案訴訟請求容忍通行權，堪認系爭建物於建築當時67年迄96年間均係向南通行至中正路一巷。上訴人雖以系爭建物67員鎮建字第28206號使用執照卷內之建造執照位置圖並無如67員鎮建字第3539號建造執照中建物南方咖啡色區域繪出之「既成道路」為辯，然67員鎮建字第3539號建造執照位置中系爭建物南側之咖啡色區域係在藍色圳溝範圍之最北邊，咖啡色區域東西長度之北面除及於系爭建物在內同批之四間建物外，尚及於更東面之重測前田中央段溝皂小段32-68、31-8、25-3地號以南，亦及於光明南街及其西面之重測前田中央段溝皂小段36-58、40-36、40-35、41-7地號土地以南，更依例圖表所示標出各顏色所代表之意義，當有一定意義，而非上訴人所謂之任意塗鴨，至67員鎮建字第28206號使用執照卷內所附位置圖之相關位置，雖無同上○○○區○○○○道路」之記載，容係因該部分位於藍色圳溝範圍內，且該圖連兩造均不爭執當時已有之光明南街既成道路均未標出，且無例圖表之表示，堪認67員鎮建字第28206號使用執照卷內建造執照位置圖較為簡略，應以67員鎮建字第3539號建造執照為判斷系爭建物興建當時，南邊是否已有既成道路之依據。
３、上訴人辯稱依內政部63年4月27日台內營字第580822號函略以：關於建築基地，連接道路邊綠帶或綠地公園建築時，其建築線如何指定，案經本部邀集有關機關研商獲得結論如次：「建築基地，連接道路邊寬度3公尺以上之綠帶或綠地公園，申請建築時應從該綠帶或綠地公園之界線退縮4公尺為建築線，其退縮部份，得以空地計算。」系爭建物為67年建築，依建築配置圖所示，與上開內政部函解釋相同，系爭土地當時為綠地用地，無法指定建築線，當時地主張尚桔是以自己1207地號建地內退縮4公尺為建築線等語，核與證人即員林市公所職員沈民益所證面臨綠地的界線退縮四公尺，就是從建築基地本身退縮四公尺等語（本院卷1第123頁背面）相符，而員林市公所復於104年10月22日函覆上訴人：67員鎮建字第3539號建造執照資料查無建築線指定內容，合併後黎明段1202地號住宅區是否指定建築線尚無從查證，副本予彰化縣政府等語（本院卷1第27頁），並提出員林市公所104年10月22日員市建字第1040038341號函、104年10月30日員市建字第1040038998號函為證（本院卷1第27至29頁）。查員林市00000000000000000000000000000000000000段0000地號」（本院卷1第116至118頁）不符，然任何合法建物於聲請建造執照時本應先經指定建築線後始得興建，今主管機關已表明無法依目前建造執照資料認定當時建築線指定內容，本院自無從依建築線在何處而認定系爭建物之通行道路，又系爭建物與同時興建1203、1206地號上建物之指定建築線不論係何處，依上開卷內資料既已堪認定系爭建物自建築完成開始即通行南面之中正路一巷如上述，則指定建築線僅係建築法上由何處可開始建築建物之依據，尚不足以影響本院對本案爭點之認定。另上訴人雖提出相片2張（本院卷2第62頁），辯稱依內政部營建署94.5.13營署建管字第0940021969號函示，水防道路專供防汛搶險所需，故其設計標準與供公眾通行之道路或公路不同，故皆不宜認定為既成道路，亦不得據以指定建築線。系爭1202-2地號緊鄰八堡圳，原為防汛道路，依彰化縣政府87.6.8八七彰府工都字第101493號函，員林鎮都市計劃第二次通盤檢討，始將該防汛道路納入公路路線系統或認定為現有巷道，並將巷道使用範圍逕為分割出1202-2地號土地，因此，在88年以前不得依該防汛道路指定建築線，於88年以後才可依逕為分割之四公尺人行步道指定建築線云云。然員林市公所函覆系爭建物之指定建築線位置既已先後差異如上述，則67年間是否以當時之防汛道路指定建築線，亦不足以影響本院之前開認定。又上訴人雖聲請命員林地政事務所查明系爭建物建造執照配置圖中之「綠地退縮地」是否包括系爭土地云云，然查此部分既經證人沈民益證述如前，自無函詢之必要。
４、上訴人復依彰化縣政府104年11月13日府工管字第1040390384號函謂「經104年10月20日現勘…員林市○○段0000地號土地空地部分非屬司法院釋字第400號解釋之既成道路」（本院卷1第31頁），故系爭建物非以面臨既成道路指定建築線云云（本院卷1第23頁反面），然查彰化縣政府104年11月13日之函，係以104年10月20日之當日勘查結果為判斷基礎，因現有道路中正路１巷寬約六公尺，已足敷現場交通使用需求，並無再將現況道路外黎明段1202地號土地納入道路使用之必要，故函示1202地號非既成道路等語。然系爭建物建於67年間，距今已30餘年，其時中正路一巷之路寬依常情，不可能與現況相符，故以目前中正路一巷之路寬判斷系爭土地67年時是否為既成道路而供通行之用，難謂妥適。上訴人雖又以88年之地政事務所土地複丈成果圖及面積計算表上記載「員林鎮都市計劃第二次通盤檢討，八堡圳旁四公尺人行步道逕為分割」（本院卷2第33頁）而辯稱僅分割出之1202-2地號供通行，並可指定建築線，不及於1202地號云云，然台灣之灌溉溝渠（本件為八堡圳）水量因各種因素減少，致溝渠邊緣可供通行之部分日益變寬，乃周知之事實，是「員林鎮都市計劃第二次通盤檢討」雖僅將1202-2地號逕為分割出人行步道，惟因八堡圳旁之可供通行部分（即中正路一巷）既日益變寬，自難以88年間已無須系爭1202地號土地再作為人行步道之用，即否認1202地號於67年間起係供系爭建物通行之用。
５、依員林市公所104年10月22日員市建字第1040038341號函、104年10月30日員市建字第1040038998號函、99年1月27日員鎮建字第0990002780號函（本院卷1第27至29頁、卷2第100頁）及系爭土地歷次合併分割之土地登記謄本及地籍圖（本院卷2第19至35頁）可知，黎明段1202地號土地於81年4月16日逕為分割成1202、1202-1等2地號，而在此之前1202地號早於58年1月25日擴大員林都市計畫案即劃設為綠地用地，73年11月7日變更員林都市計畫（公共設施通盤檢討）變更為行水區，再經85年4月12日變更員林都市計畫（第二次通盤檢討）案變更為目前之住宅區，另員林市公所亦於99年1月27日函覆本院另案目前1202地號為住宅區，1202-2地號為道路用地，以上均屬85年4月12日公告實施變更員林都市計畫第二次通盤檢討案內，公告變更前為綠地用地（公共設施用地）等語（另案第二審卷2第28頁），可見系爭建物興建時，其南面之系爭土地為自58年即已劃設為公共設施之綠地用地，上訴人亦不爭執其時與建築基地1207地號相鄰之系爭土地為綠地用地（本院卷1第23頁），此亦應為系爭土地未一併出賣予該建案八間房屋起造人之原因，故原地主張尚桔放任供人行走而成為67年系爭建物興建時67員鎮建字第3539號建造執照內位置圖中以咖啡色區域表示之「既成道路」，且持續供系爭建物之所有人張尚桔（上訴人之祖父）、繼承人張町錄（上訴人之父）、被上訴人通行至中正路一巷之用，亦符常情而可認定。而1202地號於81年4月16日逕為分割成120
2、1202-1等2地號，1202-1地號於88年6月21日又逕為分割成1202-1及1202-2地號，嗣1202地號於96年間復與1202-1地號合併為1202地號，1202地號於102年間後又分割增加1202-3地號，1202-3再與上訴人之1201合併為1201等情，有土地謄本及地政事務所土地複丈成果圖及面積計算表可稽（原審卷第13至15頁、本院卷2第32至36頁），則系爭1202-2地號土地既係88年始分割出來，自與其母地即系爭1202地號土地同均供系爭建物興建伊始，作為通行至中正路一巷之用。
６、按房屋與土地為各別之不動產，各得為單獨交易標的，而於現今之建築，多以鋼筋混凝土，甚至鋼構為之，其價值不貲，且使用年限在數十載甚至百年以上，而房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即房屋必須使用該房屋之基地，是其房屋乃有合法使用基地之權源，殊無因房屋與土地所有權各異暨其後其所有權之轉移，即為阻斷其使用權源之理由，即房屋基地之使用權恆定，不因基地物權之嗣後變動即受影響，此為房屋與其基地使用關係之基本法理，而為近代民法權利社會化，物權相對化，債權物權化發展趨勢之所在，並為我國司法實務上所是認之法理（最高法院四十三年台上字第六三九號、四十八年台上字第一四五七號判例、台灣高等法院五十八年法律座談會結論，最高法院九十一年台上字第一九一九號判決要旨參照）。依上開判例意旨，民法乃於88年修訂時新增民法第425條之1。本件系爭土地之原地主張尚桔因即為系爭建物之原始所有權人（嗣系爭土地及系爭建物均由張町錄繼承取得），故自67年起持續提供系爭土地供通行之用，其乃公諸於世之事實，直至系爭建物連同坐落之基地於93年間由被上訴人拍定，始與系爭土地分屬不同人所有，系爭土地嗣於96年間移轉予上訴人之前手許素珍，雖系爭土地上並建物，且85年間已變更為住宅區，但揆諸最高法院48年台上字第1457號、43年台上字第639號判例及民法第425條之1之法理，系爭土地與系爭建物既曾同屬一人所有，系爭土地並長期供系爭建物通行之用，為使系爭建物保持有適當必要之通行，充分發揮其經濟效用，應認可類推適用之，依上見解，縱系爭土地輾轉成為上訴人所有，致與系爭建物異其所有權人，於民事法律概念下，被上訴人應亦可類推上述法律規定，而主張在系爭建物得使用期限內對系爭土地續有通行之使用權。
⑴上訴人雖復辯稱縱有約定通行權存在，然此約定屬使用借
貸之債權性質，因系爭土地已從系爭建物建築當時之綠地用地變更為住宅區，應認原來使用借貸之目的已完畢，使用借貸契約終止而不受建築當時約定通行權之拘束，且債權契約具相對性，系爭土地經轉讓與許素珍後契約即已終止云云，然查本件系爭土地係為供系爭建物通行之用而有約定通行權之存在，並得類推適用民法第425條之1既經本院認定如前，此乃債權物權化之結果，在系爭建物可使用期限內，不因所有權人之變動而受影響，且縱係使用借貸關係，使用借貸目的是否已完畢，亦應以系爭建物是否仍有通行系爭土地必要為考量，而非以系爭土地是否仍為綠地用地為考量，是上訴人以系爭土地已變更為住宅區，而辯稱使用借貸目的已完畢，洵非有據；又本件類推適用民法第425條之1，自係因土地及建物分別讓與不同人導致，是亦無上訴人所指債權相對性，不得對抗上訴人之情形；而本件約定通行權既係供建物通行使用，因系爭建物為鋼筋混凝土加強磚造（見建造執照），使用年限在數十年甚至百年，而住屋不可能無通行之必要，是上訴人之祖父張尚桔在提供系爭土地供系爭建物通行之當時，應確有在系爭建物可使用期限內供通行使用之意，系爭建物由張町錄繼承後經拍賣，由被上訴人於93年拍定買受，系爭土地亦由張町錄繼承後，96年移轉予上訴人之阿姨許素珍前，均仍持續供系爭建物通行用業經本院認定如前，益證系爭建物對系爭土地之約定通行權乃一公眾周知之事實，況上訴人及其父張町錄即住於系爭建物不遠處（中正路一巷37號，見本件卷2第3頁民事聲明上訴狀及另案第二審卷1第262頁、卷2第131頁委任狀），許素珍及其後手即上訴人（張町錄之子）不可能不知，上訴人甚至知其阿姨許素珍在96年間以貨櫃妨礙系爭建物通行（本院卷1第124頁），上訴人及其父且均為許素珍在另案之二審訴訟代理人，上訴人在另案99年11月30日判決確定後，於100年8月間由許素珍受讓系爭土地所有權，再參諸許素珍之住址為雲林縣○○鎮○○路○○○巷○○○○號5樓，在另案訴訟從未出庭，應無居住中正路一巷37號之必要（另案第二審卷1第262頁、卷2第131頁委任狀），顯係因系爭土地供通行多年後，由綠地用地變更為住宅區，上訴人為規避其父張町錄應履行之通行權契約義務而輾轉移轉，違反誠信，是上訴人以此為辯，均非可採。
⑵上訴人再辯稱鄰地通行權目的在解決與公路無適宜聯絡土
地之通行問題，應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之，上訴人所有之1202地號土地為一可供建築之用地，價值不斐，倘依被上訴人之請求通行61.69平方公尺，將使上訴人之1202地號土地無法建築，而被上訴人之系爭建物在建築當時並無規劃停車位空間，故兩公尺寬即符合通常使用云云（本院卷2第98頁），然查上訴人上開所指應擇對鄰地損害最少之處所通行，乃係指民法787條袋地通行權而言，本件係經本院認定有約定通行權，依上開說明，上訴人之祖父於系爭建物興建之初，既係提供系爭土地全部（如原審判決附圖編號A,61.69平方公尺,及1202-2地號）供系爭建物約定通行之用，則上訴人依袋地通行權規定，辯稱被上訴人只得使用2公尺寬以供通行，自無理由。
⑶上訴人雖謂系爭土地現為住宅區，且可申請建築執照云云
，然可申請建築執照與主管機關於上訴人確實提出申請而至現況勘查系爭土地後，是否確能准許發給建築執照尚屬二事，尚不足以影響本院依上開證據所為之認定。
（四）末查系爭土地已移轉登記予上訴人所有，原審被告許素珍已將其在系爭土地放置及設立之地上物讓與上訴人，處分權歸上訴人一人乙情，業據上訴人陳述在卷（原審卷第89頁背面、本院卷第125頁），是該等地上物之處分權自屬上訴人一人堪以認定。
肆、綜上，被上訴人主張得通行系爭1202地號土地如原審判決附圖所示編號A部分面積61.69平方公尺，及系爭1202-2地號土地面積2平方公尺土地，應屬有據。上訴人所辯均無可取。
從而，被上訴人依約定通行權之法律關係，請求上訴人應將系爭1202地號土地上如原審判決附圖所示編號C部分面積15.13平方公尺貨櫃、編號D部分面積20.57平方公尺盆栽，e點及a-f連線之鐵柱及a-g連線之鐵柱與鐵網除去；並請求上訴人應容忍被上訴人在系爭1202地號土地上如原審判決附圖所示編號A部分面積61.69平方公尺，及系爭1202-2地號土地面積2平方公尺上土地修築道路，且不得設置鐵絲網等及其他足以妨礙被上訴人通行之物，為有理由，應予准許。是則原審判決准許上訴人之請求，並依兩造之聲請分別為供擔保後准、免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 陳繼先法 官 黃渙文以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳文琴中 華 民 國 105 年 10 月 26 日