臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第83號上 訴 人 家樂福不動產法定代理人 邱雲清訴訟代理人 陳恩民律師
魏翠亭律師被上訴人 江新齡（原名江育鵬）訴訟代理人 林助信律師上列當事人間請求給付居間報酬事件，上訴人對於民國103年11月27日臺灣苗栗地方法院102年度訴字第268號第一審判決提起上訴，本院於104年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人係合夥組織（見原審卷第37頁營利事業登記證），起訴時誤以獨資形式表明當事人，已於原審更正（原審卷第45、46頁），既不影響當事人同一性，即不生訴之變更問題，合先敘明。
貳、兩造爭執要旨：
一、上訴人主張：緣訴外人王添政有意購買苗栗縣公館鄉或銅鑼鄉之觀光工廠用地，經上訴人之職員詹鳳嬌於民國101年12月9日帶看被上訴人所有坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地及其上門牌號碼公館鄉福星村一鄰37-1號房屋（下稱系爭房地）；同年月15日上訴人之職員詹鳳嬌、吳純惠至被上訴人住處，代書曾碧瑩前來協助草擬契約，經議定價金新臺幣（下同）5,880萬元，訂金即第一期簽約款9,999元、102年2月15日前支付第二期款（備證款）2,000萬元，第三期款（完稅款）1,500萬元於361-1地號土地過戶完畢即付清，第四期款（尾款）2,379萬元於土地過戶完畢時付款，地上房屋由被上訴人於102年4月底以前拆除完畢。詹鳳嬌、吳純惠並代買方交付9,999元予被上訴人收受，同日晚上7時許，將買方已簽署之買賣契約交付被上訴人，詎被上訴人於同年月19日以其對訴外人李姓老闆不能交代為由，拒絕收受王添政親自帶來之100萬元現金。系爭買賣契約既以「不動產買賣契約」為名，被上訴人為具有相當智識即社會經驗之人，實難推託不解其意誤予簽署，系爭契約已就不動產地號、建號、面積、價金、繳款時間、移轉登記期限等明確約定，第三條之訂金應屬成約定金且兼有第一期簽約款之性質，倘謂另有簽約金，總價將逾約定之5880萬元，被上訴人當初如認該款項有所不足，自可當場回絕，其捨此不為，徒以該訂金與買賣價金比例懸殊為辯，不足採信，系爭契約第5條第4點「本約」即「本契約」，為不動產移轉順序之約定，第5點僅就其他細節另訂時間確定，系爭契約文字已表明當事人真意，買賣雙方就價金及標的物互為意思表示一致，且證人吳○○、曾○○、王○○之證詞亦可證明買賣契約業已成立，而非僅簽訂買賣預約，買賣契約第二期款2000萬元是否先撥100萬元給被上訴人買農舍，乃權宜性質之事後付款約定，並非就第一期簽約款金額尚未合意；又縱認被上訴人與王添政僅成立預約，契約仍已成立，上訴人仍得請求居間報酬。退而言之，被上訴人以違反誠信之不正當行為拒絕訂立本約，應類推適用民法第101條第1項規定認為本約已訂立，不妨礙上訴人請求居間報酬，最高法院58年度台上字第2929號判例、84年度台上字第2925號判決，均肯定依誠信原則應給付報酬。關於仲介費金額部分，證人吳○○已證述有約定為120萬元，上訴人係經營不動產仲介業為主要營業項目，為被上訴人所明知，吳純惠與詹鳳嬌介紹買家洽購系爭房地，付出大量心力、勞費，衡諸常情，被上訴人當會詢問居間報酬等事項，上訴人亦無不索取任何報酬之理。且98年間被上訴人委由上訴人尋求締約機會，斯時上訴人之職員邱玠郡製作「家樂福不動產房地產說明書」，載明服務費2％，未約定終止期日，被上訴人亦未曾有終止契約之意思表示，被上訴人因上訴人報告締約機會及媒介而簽訂系爭買賣契約，應依民法第568條第1項給付約定報酬120萬元，依民法566條第2項規定亦應依習慣給付買賣價金4％之居間報酬，不動產經紀業管理條例僅涉及主管機關得否科處罰鍰或懲戒，對契約效力無影響等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人120萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。願供擔保宣告假執行。於本院上訴聲明：求予廢棄原判決，請求判決如起訴聲明所示。
二、被上訴人抗辯略以：系爭買賣契約並無上訴人或其營業員、經紀人簽名，伊友人吳純惠協助檢視契約，法律上屬「好意施惠行為」，兩造間並無居間契約。當時上訴人之仲介人員詹鳳嬌表示：他有朋友對此系爭土地有意思，先幫他下訂，再拿該契約書去給他簽名等語，被上訴人表示：「既然有意思，那就先收個意思意思一下9,999元即可，等真正有意思要購買，大家再來詳談內容」等語，系爭買賣契約第5點載明「收到訂金後壹星期內完成簽約手續」，契約書第3條第一期簽約款數額未填，當時僅就初步意見略為撰寫，性質為預約，正式買賣契約尚未成立；另伊所收受9,999元訂金，屬契約成立前之猶豫定金（立約定金），如交付定金之當事人拒不成立本約，僅受定金之當事人得沒收定金，受定金之當事人拒不成立本約即加倍返還定金。上訴人以約3年前之「家樂福不動產房地產說明書」主張兩造訂立居間契約，亦無可採。上訴人無法提出出售委託契約書，亦未提出承購要約書，系爭不動產買賣契約書無經紀人簽章，兩造間未簽署書面居間契約，不符仲介實務慣例，被上訴人違反不動產經紀業管理條例第22條第1項規定，未依同條例第24條之2規定，獲得買賣雙方書面同意，不得同時接受雙方委託，依民法第73條前段無效等語。並聲明：駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。如受不利判決，願供擔保免為假執行。於本院答辯聲明：駁回上訴。
三、法院之判斷：
(一)按居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，始得請求報酬，此觀民法第568條第1項規定甚明。又契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約之訂立僅發生日後得否請求對方訂立本約之問題，不得逕依預定之本約內容請求履行。且不動產之買賣，為求慎重，買賣契約（本約）是否成立，應著重當事人之意思，不動產買賣契約之當事人通常除就買賣標的及價金總額為約定外，尚就價金繳納方法、不動產移轉登記、履約時程、稅賦及因此所衍生之費用負擔等事項加以議定，上揭事項雖非契約必要之點，惟當事人若僅就標的物及價金之範圍先為擬定，以作為將來訂立本約之張本，應屬買賣預約，不得因此謂買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964號判例意旨參照）。又88年4月21日修正前民法第248條規定：「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，其契約視為成立」，修正後條文為：「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。」其立法理由有鑒於原條文不問當事人交付定金之目的為何，既收定金，即視為契約成立，忽視當事人真意，倘有反證，應得為相反之主張，俾能符合訂約者之原意。參諸最高法院93年度台上字第441號民事判決要旨「被上訴人於簽立系爭買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約（買賣契約）之成立為目的之所謂『立約定金』。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定。本件系爭土地買賣之本約因兩造就如何交付土地之契約必要點不能合意，為不可歸責於雙方之事由，致不能成立，亦即預約已不能履行，被上訴人交付之定金，自有民法第249條第4款規定之適用。」，足知買方縱於訂立預約時交付定金，以擔保本約之成立，僅發生日後如何依民法第249條規定沒收定金或加倍返還定金之問題，非謂本約業已成立。而居間契約屬典型之有償契約，居間人僅為他人報告或媒介而訂立預約時，應不足以達成委託人之委託目的，此時尚不生居間報酬之請求權，民法第568條第1項所稱「契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬」，應指本約而言。
(二)上訴人主張系爭買賣契約已因其報告或媒介而成立，且買賣雙方所訂立者為本約，並非預約云云，固據提出98年5月間房地產說明書、101年12月15日不動產買賣契約書（見原審卷一第64至67頁、10至12頁背面）為憑。惟查不動產之地價漲跌、交通建設、建物外觀，暨出賣人之出售意願、出售價格，經常隨時間而有變異，上訴人提出之98年5月間房地產說明書，距離系爭買賣情事達3、4年，顯非針對本件買賣之居間所製作，亦無從供經紀人員於執行業務之過程向交易相對人據以為說明，又上開說明書委託人簽章欄僅由上訴人公司人員自載「邱玠郡代」，亦欠缺被上訴人以委託人身分出具之授權書，應僅係上訴人公司為就市場上可能出售之標的物建立資料庫而片面製作，與兩造間有無居間關係無涉。至於系爭101年12月15日不動產買賣契約書，其上填載買賣雙方姓名、土地及建物標示欄、總價款、付款期限及移交不動產方法等內容。惟觀諸該紙契約書第5條「其他特別約定事項」第5點記載「收到訂金後壹星期內完成簽約手續」，足知雙方就嗣後應再完成締約程序加有明定；且該紙契約書預先印就之付款期別欄位係「第一期簽約款」、「第二期備證款」、「第三期完稅款」、「第四期尾款」，其中簽約款附註：「於簽訂本契約同時由買方給付。本款項包括已收訂金。」（以上均印刷文字），經買賣雙方於付款期別之「第一期簽約款」欄位上方，另以手寫加上「訂金」，並保留「第一期簽約款」欄位未刪除，手寫「訂金」之相對應「約定付款金額」欄位，以手寫字載「玖仟玖佰玖拾玖整」，「第一期簽約款」之相對應「約定付款金額」欄位，則手寫加載「新台幣：（金額空白）」，且第一期簽約款之「應同時履行條件欄」原印刷文字「於簽訂本契約同時由買方給付。本款項包括已收訂金」亦未刪除，亦即雙方確認買方給付9,999元訂金，乃異於第一期簽約款之付款期別，而第一期簽約款金額仍待日後記載，並於簽訂本契約同時由買方給付，該「第一期簽約款」顯與「訂金」有所區別。加以系爭契約末頁之立約日期欄空白，亦無地政士、經紀人或代理人之記載，益見雙方尚未正式簽約甚明。上訴人以系爭契約書第三條所載4期款，各「9999元」、「2000萬元」、「1500萬元」、「2379萬元」，即等同於全部買賣價金5880萬元，謂無須再重新記載簽約款數額，顯與前揭文字內容不符，且證人吳純惠於原審亦證述：簽約那時候被上訴人有提到要買農舍需要一筆錢，雙方並沒有確認要100萬，代書才會在第一款新台幣後面空白下來，是後來詹小姐跟王先生確認後，準備了100萬，結果被上訴人不收等語（見原審卷(一)第248、250頁）。買方王○○證述：吳○○、詹○○到山上時，跟伊說希望可以給一點錢當訂金，隔了幾天後，其跟詹○○說100萬元好不好，其希望詹○○幫伊跟被上訴人約，但是都沒有消息等語（原審卷(一)第168、172- 174頁）。則被上訴人因購置農舍而有資金要求，證人詹○○、吳○○亦轉告買方王添政此一情形，復刻意將系爭契約「第一期簽約款」金額欄留設空白，可見雙方確有意由買方支付相當金額之「第一期簽約款」，並待該具體數額互有共識，始締結正式之買賣契約。雖證人詹○○於原審另證稱：如果王○○不同意先給付一筆錢的話，就是依照契約履行，因為這部分要雙方達成共識才可以。就是基於好心幫被上訴人爭取一筆錢，如果王○○沒有辦法的話，或是不同意，就是依照契約走等語（見原審卷(二)第28、29、35頁）。證人王○○證述：不知道隔幾天之後，詹○○打電話給我，他說江先生要買對面的農舍，如果方便的話，看多少現金讓他下訂，我說依照合約我是隔年2月份才要給付2000萬元等情，惟買賣雙方倘無意就第一期簽約金、日後各期付款金額再為商議，自可逕將上開9999元載入「第一期簽約金」之欄位，無須另以「訂金」之名詞區別簽約金，及在簽約金欄位預留加以填載之空白處，則證人詹○○、王○○此部分證述內容，顯與契約第3條、第5條不符，洵非可採。則系爭契約第3條尚有手寫註記「新臺幣：」（金額空白）仍待議定，且契約第5條第5點亦載明「一星期內簽約」，又契約第5條第4點所載「『本約成立時』丁建361-1地號先行辦理過戶」，亦重申立約雙方將來尚有「本約」之訂立，上訴人主張兩造已訂立買賣契約，即無可採。上訴人另謂上開第5條第4點為不動產移轉順序之約定，並非另立「本約」之約定云云，惟買賣雙方在契約第3條「第三期完稅款」已安排「丁建361-1地號」應先為所有權移轉登記，無須重複約定，則該第5條第4、5款文字，雙方確係指日後另立本約甚明。此外，系爭契約就過戶文件及印鑑應於何時交付，暨稅捐及代書、仲介費如何分擔之內容付之闕如，以本件標的金額之鉅，上開稅費金額非微，買賣雙方如正式簽定契約，就此當不至未有任何討論，益見上開第5條所稱之「本約」非指「本契約」，而係指「正式之不動產買賣契約」甚明。則被上訴人僅同意將系爭契約「第一期簽約款」金額欄空白，第5條第5項中載明「收到訂金後壹星期內完成簽約手續。」，且被上訴人亦未就系爭房地之買賣出具委託書予上訴人，可見「第一期簽約款」具體數額仍待買賣雙方互為商議，且雙方須再依第3條第1欄約定交付簽約款並完成簽約手續，雙方在101年12月15日書立該紙契約書應係作為雙方日後訂立本約之張本，難謂雙方已訂立買賣契約之本約。至於上訴人所稱倘另有簽約金，則總價將逾約定之5880萬元云云，然此乃買賣雙方訂立本約時，如何調整付款條件之問題，與系爭契約是本約或預約無涉。綜上，系爭買賣契約之本約並未因上訴人之報告或媒介而成立，揆諸前開所述，上訴人即不得本於居間契約請求居間報酬。
(四)上訴人另謂被上訴人故意不訂立正式之買賣契約，係以不正當方式阻止條件成就、有違誠信原則，其仍得請求居間報酬云云。惟查系爭契約第3條既手寫註記「新臺幣：」（金額空白），第5條載有「一星期內簽約」，形式上即知於第一期簽約金數額確認，暨待正式契約簽立前，其內容僅屬日後訂立本約之張本，性質為預約。又按定金依其作用之不同，可分為證約定金（即證明契約之成立所交付之定金）、成約定金(以交付定金為契約成立之要件）、違約定金(以定金為契約不履行之損害賠償擔保）、解約定金(為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價）及立約定金(亦稱猶豫定金，即在契約成立前所交付，用以擔保契約之成立）。本件買賣雙方明示另就第一期簽約金再為商議、應另定買賣契約，以不動產標的價額之龐大，買賣雙方本應慎重，是以買受人縱使在契約成立前交付猶豫定金，並無證明本約成立之效用，其後無論買賣之任一方無意成立本約，應僅發生應加倍返還定金或沒收定金，或因不可歸責於雙方事由致未簽訂本約而如數退還定金之效果，難謂買方或賣方對於本約未能成立，有何故意以不正當方式阻止條件成就情形。上訴人為專業之仲介人員，應認知系爭買賣契約不因上揭區區9,999元之交付而成立，其謂被上訴人未再與買方見面磋商第一期簽約金數額，未收受第一期簽約金而簽立本約，有民法第101條「以不正當行為阻其條件之成就，視為條件已成就。」，或有違誠信原則云云，亦無可採。
(五)綜上，上訴人所提出之事證，無從證明其主張屬實，應認其主張為無可採。從而，上訴人主張本於居間之法律關係，請求被上訴人給付上訴人120萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法與舉証，核與判決結果無影響，爰不一一論列，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 24 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 張恩賜法 官 林慧貞以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳振海中 華 民 國 104 年 6 月 26 日