臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上更㈠字第18號上 訴 人 陳志瑋
陳廖玉琴上二人共同訴訟代理人 凃國慶律師被 上 訴人 台灣台中農田水利會法定代理人 蔡篤乾訴訟代理人 蔣志明律師複 代 理人 楊榮富律師上列當事人間請求確認所有權存在事件，上訴人對於中華民國
102 年7 月26日臺灣臺中地方法院102 年度訴字第1066號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於105 年8 月24日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決除確定部分外關於駁回上訴人陳廖玉琴下列第二項之訴部分暨訴訟費用（除減縮部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，確認上訴人陳廖玉琴就被上訴人所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上如本判決附圖（即臺中市雅潭地政事務所於民國104年11月13日複丈之土地複丈成果圖）所示編號A面積14.18平方公尺、編號B面積19.55平方公尺、編號C面積21.27平方公尺、編號D面積22.46平方公尺、編號E面積15.24平方公尺、編號E1面積6.99平方公尺、編號F面積26.00平方公尺，共計面積125.69平方公尺之鐵皮建物，有事實上處分權存在。
上訴人陳廖玉琴之其餘上訴及上訴人陳志瑋之上訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除已確定及減縮部分外），由上訴人陳志瑋負擔百分之十三，上訴人陳廖玉琴負擔百分之四十四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、上訴人於原審提起本件確認之訴，先位請求：㈠確認坐落臺中市○○區○○段○○○ ○○○○○○ ○○○○ ○號土地（以下合稱系爭土地）上如原判決附圖所示編號A 之鐵皮屋（下稱原判決附圖A 建物）為上訴人陳志瑋（下稱陳志瑋）所有、如原判決附圖所示編號A2之鐵皮屋（部分磚造，下稱原判決附圖A2建物）為上訴人陳廖玉琴（下稱陳廖玉琴）所有，㈡確認陳志瑋、陳廖玉琴分別就其所有前項建物，對被上訴人所有系爭土地有基地使用權存在；備位請求：㈠確認原判決附圖
A 建物之事實上處分權為陳志瑋所有、原判決附圖A2建物之事實上處分權為陳廖玉琴所有，㈡確認陳志瑋、陳廖玉琴分別就其有事實上處分權之原判決附圖A 、A2建物，對被上訴人所有系爭土地有基地使用權存在。嗣經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，由本院前審於103 年7 月16日以102 年度上字第476 號判決認定陳志瑋請求確認其就原判決附圖A 建物之所有權存在部分之上訴為有理由而予廢棄改判，陳志瑋之其餘上訴及陳廖玉琴之上訴均為無理由而予駁回。惟被上訴人並未就本院前審判決陳志瑋勝訴部分提起第三審上訴，故此部分已告確定，不在本院審理範圍，無庸贅敘。另上訴人則就本院前審判決不利於其等部分提起第三審上訴，並據最高法院廢棄發回本院更審。是以，本院僅應就最高法院前揭廢棄發回部分予以審理。
二、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；此項規定，於第二審訴訟程序亦有適用。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款及第446 條第1 項分別定有明文。查陳廖玉琴於原審提起本件確認之訴，先位請求：㈠確認原判決附圖A2建物為陳廖玉琴所有，㈡確認陳廖玉琴就其所有原判決附圖A2建物，對被上訴人所有系爭土地有基地使用權存在；備位請求：㈠確認原判決附圖A2建物之事實上處分權為陳廖玉琴所有，㈡確認陳廖玉琴就其有事實上處分權之原判決附圖A2建物，對被上訴人所有系爭土地有基地使用權存在。嗣因上訴人於本院更㈠審審理時表示在訴外人陳武吉與被上訴人成立和解以前，其等便已自行將原判決附圖A2建物後方原坐落水溝上之建物拆除等語，故本院更㈠審乃再會同兩造及臺中市雅潭地政事務所（下稱雅潭地政事務所）測量人員至現場勘驗測量，並據雅潭地政事務所於104 年12月2 日函覆該所於104 年11月13日複丈之土地複丈成果圖（下稱本判決附圖）。而對照原判決附圖與本判決附圖所示，原判決附圖A2建物確有部分已經拆除（即本判決附圖紅色虛線所示範圍），故陳廖玉琴乃於本院更㈠審審理時，減縮其此部分請求為先位聲明：㈠確認坐落系爭557 地號土地上如本判決附圖編號A 面積14.18平方公尺、B 面積19.55 平方公尺、C 面積21.27 平方公尺、D 面積22.46 平方公尺、E 面積15.24 平方公尺、E1面積
6.99平方公尺、F 面積26.00 平方公尺共計面積125.69平方公尺之鐵皮屋（部分磚造，以下合稱系爭建物）為陳廖玉琴所有，㈡確認陳廖玉琴所有之系爭建物對被上訴人所有之系爭557 地號土地，有基地使用權存在；備位聲明：㈠確認系爭建物之事實上處分權為陳廖玉琴所有，㈡確認陳廖玉琴就其有事實上處分權之系爭建物對被上訴人所有之系爭557 地號土地，有基地使用權存在。經核陳廖玉琴上開所為，應屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭說明，自毋庸經被上訴人同意，應予准許。
貳、兩造主張
一、上訴人主張：㈠被上訴人前對陳武吉提起拆屋還地訴訟（即原法院100 年度
重訴字第505 號事件，下稱前案），嗣達成訴訟上和解。惟和解筆錄所載坐落系爭土地上之原判決附圖A 建物係陳志瑋所有；而坐落系爭557 地號土地上之系爭建物則為陳廖玉琴與其配偶陳武吉以家庭共同財產支出興建，陳武吉更將其權利讓與陳廖玉琴，縱無所有權，亦有事實上處分權。又陳武吉於84年間就原判決附圖A 建物及系爭建物取得基地使用權後分別讓與上訴人，且被上訴人知悉伊等房屋越界建築，而不即提出異議，伊等並繳付地價稅而支付償金，依民法第
796 條、第796 條之1 、第796 條之2 規定，自有基地使用權。
㈡依臺中市政府都市發展局函覆本院所附72年建都營使字第71
5 號使用執照案卷資料可知，現存建物之狀況與前開72年核發之使用執照並無不同。又依證人蘇○郁於本院更㈠審所證內容，可推論系爭建物的整修係以舊有部分有腐蝕、生鏽之處拆除並更換新材料，故原始建物並未曾遭全部拆除重建。另被上訴人雖爭執課稅明細表上之經歷年數，惟該課稅明細僅係稅務局查核登載增加面積的年數，未必與建物實際存在年數相同。再者，未保存登記建物所有權人並非以申請使用執照登記起造人為唯一依據，況陳武吉與陳廖玉琴為夫妻，且給付興建費用之付款人為陳廖玉琴，故系爭建物為陳武吉與陳廖玉琴共同出資興建，只是申請執照時，以陳武吉之名義為申請。證人即代書劉○娟於本院前審亦已證稱早在陳武吉與被上訴人和解前，陳武吉即將原判決附圖A2建物及所坐落土地贈與陳廖玉琴所有。從而，上訴人主張陳廖玉琴為系爭建物之所有人，並非全無可能。
㈢證人林○雄建築師於本院固證稱原始建物建築當時，其並未
前往現場探查過，故其無法證明原始建物當時依上開72年使用執照設計圖實際建築完成後之樣態為何（包含實際興建房屋超出使用執照範圍之情形）；然證人林○雄亦證稱「學府路259 號房屋的外觀大體上與當初的設計圖比較接近」等語，可見現今建物的狀況與當初設計圖相近，堪認系爭建物應係依當時設計圖所建築完成，並非嗣後再度擴建。實則，前揭72年使用執照所示建物，即現今整排共6 間店面之建物，當時興建是以單一建物方式，一次一體性的以使用執照所載為建築本體而興建；且於72年間實際興建的房屋應即有超過使用執照准許的範圍，以致興建後未辦理保存登記。
㈣另系爭建物確為陳廖玉琴所有，亦據臺中市政府地方稅務局
職權查核認定在案，有臺中市政府地方稅務局房屋稅103 年課稅明細表及房屋稅籍證明書在卷可佐，故系爭建物應為陳廖玉琴出資興建、原始取得所有權。且陳武吉於原審亦稱：原判決附圖A2建物是其和太太陳廖玉琴一起出資建造，其都轉讓給陳廖玉琴了，約4 年前轉讓等語（見原審卷第70頁反面）。又參諸本院前審判決認定原判決附圖A 建物為陳志瑋所有之理由，因系爭建物僅係陳廖玉琴依上開72年使用執照所建建物之斜角，乃與原有建築物作一體利用，其構造上、使用上均不具獨立性，故系爭建物無從單獨成為物權之客體，應僅足認係依存於原建築物而存在，原建築物所有權範圍因而擴張，故系爭建物應為陳廖玉琴所有建物之一部分。
㈤末按民法第796 條立法理由指出，土地所有人建築房屋，遇
有逾越疆界之時，鄰地所有人如知其越界，應即提出異議，阻止動工興修。若不即時提出異議，俟該建築完成後，始請求移去或變更其建築物，則土地所有人未免損失過鉅，姑不論鄰地所有人是否存心破壞，有意為難，而於社會經濟，亦必大受影響，故為法所不許。此立法目的係為避免已興建完成之建物再次拆除而對於社會經濟造成重大影響，故立法規定該等建物仍得留存而無須拆除，僅須依同條同項但書償金規定為時價補償。最高法院67年台上字第800 號、62年台上字第1112號、59年台上字第1799號、58年台上字第120 號、28年上字第634 號判例意旨亦均同此認定。則原判決附圖A建物及系爭建物既為與房屋價值相當之其他建築物且已興建完成，於興建時被上訴人亦無異議，自有民法第796 條、第
796 條之1 規定之適用；故原判決附圖A 建物及系爭建物依前開規定即無須拆除，享有基地使用權，且此基地使用權係法律考量為防止已興建完成之建物拆除而危害社會經濟所為之決定，乃法律上賦予建築物所有權人得使用基地之正當權源。退步言之，陳武吉於84年間就原判決附圖A 建物及系爭建物亦經被上訴人同意取得基地使用權並因此而建造該等建物，後並移轉予陳志瑋及陳廖玉琴，故可認為陳志瑋及陳廖玉琴至少享有由陳武吉所繼受之基地使用權。
㈥綜上所述，爰於本院更㈠審減縮聲明為：⒈先位聲明：⑴確
認系爭建物為陳廖玉琴所有；⑵確認陳廖玉琴所有之系爭建物對被上訴人所有之系爭557 地號土地，有基地使用權存在。⒉備位聲明：⑴確認系爭建物之事實上處分權為陳廖玉琴所有；⑵確認陳廖玉琴有事實上處分權之系爭建物對被上訴人所有之系爭557 地號土地，有基地使用權存在。⒊確認陳志瑋所有原判決附圖A 建物對被上訴人所有之系爭土地，有基地使用權存在。
二、被上訴人則以：㈠陳武吉於101 年5 月23日向被上訴人申請承租系爭土地時所
提之租約申請書及切結書，均表明原判決附圖A2建物為其所有，應無誤認之可能。又改制前臺中縣政府所核發72年建管使字第715 號使用執照所記載之起造人為陳武吉，其建築地號為重測○○○鄉○○段46-2、45-13 、46-3、46-4、46-5地號土地，土地所有權人亦為陳武吉，均非陳廖玉琴，故無最高法院所述若該部分使用執照為陳廖玉琴名義，為其所有，其他部分即原判決附圖A2建物是否具有一部與整體不可分之問題。再者，當初72年使用執照記載建物面積為67.5平方公尺，而實際上興建之房屋面積亦為67.5平方公尺，其他有超過使用執照准許之範圍都是後來陸續興建的；此依本院前審卷第142 頁臺中市政府地方稅務局於103 年5 月3 日列表之課稅明細表，其中1A部分的經歷年數為31年，可知1A部分係於72年興建完成，該部分面積67.5平方公尺亦與上開使用執照面積相符；另外，1B、1C部分經歷年數均是29年，可見均係於74年興建完成，而1D部分經歷年數是16年，應是87年所興建完成，1E部分經歷年數是3 年，應是100 年興建完成。足見，上訴人主張系爭整排店面均是72年同時興建完成，與事實不相符，自不可採。又上開1A部分即是現在羊肉羹店與魷魚焿店面位置，觀諸相關稅籍課稅平面圖，1A右側上有1C建物，1C建物的位置大概是現在服飾店與麵包店的位置；1A左側還有1D的部分，1D的位置大概是現在水果攤的位置。
而稅籍上1C建物，業經陳武吉於101 年間前案訴訟進行中，將舊有建物全數拆除，而於本判決附圖所示編號A 、B 、C、G 、H 、I 處重新搭建H 型鋼之二層樓建物，並作為服飾店與麵包店使用，此有拆除前、後及興建完成之照片可稽，故該部分建物屬陳武吉於前案訴訟中所新建之建物，而非原稅籍所示之舊有建物。
㈡上訴人所提103 年課稅明細表及房屋稅籍證明書並不足以證
明系爭建物之所有權或事實上處分權為陳廖玉琴所有，況於前案訴訟中或本件一審審理時，上開房屋之稅籍名義人仍為陳武吉，而非陳廖玉琴，足見於本件一審判決前，陳武吉與陳廖玉琴就上開建物，並無贈與之情形，故未變更稅籍名義人。證人劉○娟固證稱當時陳武吉有提到其所有名下不動產要贈與給其妻陳廖玉琴等語，上訴人即主張所謂的不動產包括系爭建物；然查，證人劉○娟自承陳武吉於98年委託伊所辦理者屬一般處理案件的程序，就討論事項沒有特別之印象，何獨就陳武吉表示要將所有財產贈與給其配偶乙節，印象深刻，已令人疑竇，且實際上陳武吉於98年間亦未將全部財產贈與過戶給陳廖玉琴，此有被上訴人於本院前審提出之
102 年全國財產稅總歸戶財產查詢清單可佐，足見證人劉○娟上開證詞與事實不符，而不足採。再按證人劉○娟證稱當初陳武吉過戶給陳廖玉琴之相關不動產，有提供給伊的都已經辦好手續等語，亦見證人劉○娟僅就陳武吉提供之資料，辦理夫妻贈與之過戶手續。而系爭建物既屬未辦保存登記之建物，自非屬陳武吉提供資料委任證人劉○娟辦理夫妻贈與過戶之範圍。況證人劉○娟表示陳武吉說財產全部過戶給其老婆等語，即令屬實，然贈與契約乃雙方契約，尚須得陳廖玉琴之允諾，始生效力；證人劉○娟既表示未與陳廖玉琴談論夫妻贈與之內容，自難證明陳廖玉琴就系爭建物及其他財產亦為承諾，而生贈與之效力，此觀陳武吉名下尚保有多筆土地房屋，而未贈與過戶予陳廖玉琴自明。尤以，參諸陳武吉於前案訴訟對系爭建物仍為伊所有，伊有拆除之權能均不爭執，並出具申請書及切結書表明系爭建物為伊所有，嗣與被上訴人達成訴訟上之和解，而同意拆除系爭建物等情，益見陳武吉並未於98年間就系爭建物贈與陳廖玉琴，陳武吉始於前案訴訟仍以所有權人及處分權人自居。退步言之，縱陳武吉與陳廖玉琴就系爭建物已達成贈與之合意，然依最高法院91年度台上字第2154號、84年度台上字第2483號判決意旨，違章建築雖得為讓與之標的，然須受讓人受領交付始取得事實上處分權；而卷內並無陳武吉將系爭建物交付予陳廖玉琴管理使用之任何證據，自難認陳廖玉琴已取得系爭建物之事實上處分權（按實際上系爭建物均係陳武吉占有使用中）。
㈢陳武吉雖曾向被上訴人申請於系爭土地「架橋」通行，但與
原判決附圖A 建物及系爭建物之基地使用權無涉，且基於債之相對性，上訴人亦無從據以主張基地使用權。況原判決附圖A 建物及系爭建物與民法第796 條、第796 條之1 所指越界建築情形亦不合。又按系爭3 筆土地為地目「水」之水利地，依土地稅法第6 條、土地稅減免規則第8 條第1 項第8款規定，若未遭占用而作農田水利事業使用，本免徵收地價稅；惟因遭陳武吉及訴外人劉正基、劉正千、朱肇斌、賴曾彩鶴等人（均為前案拆屋還地事件之被告）無權占用並興建建物，於99年經稅捐稽徵處發現，乃向被上訴人補徵95年至98年之地價稅，此有改制前臺中縣地方稅務局99年8 月9 日中縣稅土字第0993053011號函可稽，並逐年收取99年、100年之地價稅。嗣因占用人陳武吉、朱肇斌2 人願以占用人地位代為繳納地價稅，被上訴人乃依土地稅法第4 條第1 項第
4 款之規定，申請由陳武吉與朱肇斌就其占用部分代繳地價稅。系爭土地遭陳武吉占用部分之地價稅，目前仍由陳武吉代繳。因此，被上訴人以陳武吉為占用人繳納地價稅，僅涉及地價稅繳納負擔之問題，並非代表被上訴人同意陳武吉使用系爭土地，自不能以此作為陳武吉有權使用系爭土地之理由。且正因被上訴人並未同意陳武吉使用系爭水利地，陳武吉始會於前案訴訟中與被上訴人達成訴訟上和解，同意拆除占用之建物。又縱認被上訴人有同意陳武吉使用系爭水利地，應僅是使用借貸之法律關係，著重當事人間之信任，亦不得作為轉讓標的等語，資為抗辯。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決未勝訴確定部分之裁判及訴訟費用均廢棄。㈡先位聲明：⒈確認系爭建物為陳廖玉琴所有；⒉確認陳廖玉琴所有之系爭建物對被上訴人所有之系爭557 地號土地，有基地使用權存在。㈢備位聲明：⒈確認系爭建物之事實上處分權為陳廖玉琴所有；⒉確認陳廖玉琴有事實上處分權之系爭建物對被上訴人所有之系爭557 地號土地，有基地使用權存在。㈣確認陳志瑋所有原判決附圖A 建物對被上訴人所有之系爭土地，有基地使用權存在。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、本件經兩造於原審及本院前審整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：㈠系爭土地為被上訴人所有。
㈡被上訴人前以陳武吉無權占用系爭土地為由，訴請拆屋還地
，雙方於101 年7 月19日在原法院100 年度重訴字第505 號拆屋還地等事件中達成和解，陳武吉同意將坐落系爭土地上之原判決附圖A 建物及A2建物拆除，並返還土地（見原審卷第99頁反面）。
㈢陳武吉於101 年5 月23日向被上訴人申請承租原判決附圖 A建物及A2建物所占用之土地（未獲准許）。
㈣陳廖玉琴於102年4月18日向被上訴人提出申請購買系爭 578地號土地內之部分土地。
二、兩造爭執之事項：㈠原判決附圖A2建物是否為陳廖玉琴所出資建造，而為陳廖玉
琴所有？或由陳廖玉琴取得事實上處分權？㈡陳志瑋請求確認原判決附圖 A建物對被上訴人所有之系爭土
地有基地使用權存在，是否有理由？㈢陳廖玉琴請求確認原判決附圖A2建物，對被上訴人所有之系
爭土地有基地使用權存在，是否有理由？
伍、本院得心證之理由
一、被上訴人前以陳武吉無權占用系爭土地為由，訴請其拆屋還地，嗣雙方於101 年7 月19日在原法院100 年度重訴字第
505 號拆屋還地等事件中達成和解，陳武吉同意將原判決附圖A 建物及A2建物拆除，並將所占用土地部分返還被上訴人等情，此有該份和解筆錄影本附卷可稽（見原審卷第91頁），並經本院前審依職權調取原法院100 年度重訴字第505 號拆屋還地等事件卷宗查明屬實，復為兩造所不爭執（見原審卷第99頁反面），堪信為真實。
二、惟嗣後上訴人提起本件訴訟，陳廖玉琴主張系爭建物為其出資建造，系爭建物為陳廖玉琴所有；退步言，縱認陳廖玉琴就系爭建物無所有權存在，亦有事實上處分權；上訴人2 人各就原判決附圖A 建物及系爭建物所占用之土地有基地使用權等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件首應審究者，厥為系爭建物是否為陳廖玉琴出資建造，而由陳廖玉琴原始取得所有權？次應審究者，為陳廖玉琴就系爭建物是否有事實上處分權？再應審究者，為上訴人2 人各就原判決附圖A 建物及系爭建物所占用系爭土地部分，是否有基地使用權？茲分別說明如後。
三、系爭建物並非陳廖玉琴出資建造，其無從原始取得系爭建物所有權：
㈠按所有人於原有建築物之外另行增建者，如增建部分與原有
建築物無任何可資區別之標識存在，而與之作為一體使用者，因不具構造上及使用上之獨立性，即不得獨立為物權之客體，原有建築物所有權範圍因而擴張。倘增建部分於構造上及使用上已具獨立性，即為獨立之建築物，苟其常助原有建築物之效用，而交易上無特別習慣者，即屬從物；若增建部分已具構造上之獨立性，但未具使用上之獨立性而常助原有建築物之效用者，則為附屬物，其使用上既與原有建築物成為一體，其所有權應歸於消滅，被附屬之原有建築物所有權範圍，則因二所有權歸於一所有權而擴張（最高法院88年度台上字第485號民事判決要旨參照）。
㈡陳廖玉琴主張：參諸本院前審判決認定原判決附圖A 建物為
陳志瑋所有之理由，因系爭建物僅係陳廖玉琴依上開72年使用執照所建建物之斜角，乃與原有建築物作一體利用，其構造上、使用上均不具獨立性，故系爭建物無從單獨成為物權之客體，應僅足認係依存於原建築物而存在，原建築物所有權範圍因而擴張，系爭建物應為其所有建物之一部分等語。
分述如下：
⒈依本判決附圖所示，位於系爭地段556 、556-2 、557 地
號土地上之建物，共有6 間店面；其中編號P 、L 、F 部分之鐵架造鐵皮建物，作水果攤使用（門牌編為○○路
255 號）；另編號O 、K 、E1、E 與N 、J 、D 此兩店面，係作為魷魚焿、羊肉焿使用（門牌編為○○路257 、
259 號）；編號I 、C 及H 、B 與G 、A 之3 間店面則為二層樓鋼構鐵皮建物，一部分作為服飾店使用，另一部分作為麵包坊使用（門牌編為○○路263 號），此有本院前審103 年4 月24日勘驗筆錄暨所附現場略圖、現場照片、被上訴人於104 年8 月3 日具狀所提附圖暨現場照片、本院更㈠審104 年11月13日勘驗筆錄及本判決附圖在卷足憑（見本院前審卷第114 至128 頁、本院更㈠審卷第77至79頁、第92至95頁、第105 頁），堪以認定。
⒉再者，參諸本判決附圖編號F 部分建物與編號P 、L 部分
店面相連，二者並無區隔；編號E 、E1部分建物與編號O、K 部分店面相連，二者並無區隔；編號D 部分建物與編號N 、J 部分店面相連，二者並無區隔；編號C 部分建物與編號I 部分店面相連，二者並無區隔；編號B 部分建物與編號H 部分店面相連，二者並無區隔；編號A 部分建物與編號G 部分店面相連，二者並無區隔等情，業經本院會同兩造至現場勘驗屬實，復為兩造所不爭執，應可認定。
況且系爭建物均係位於系爭6 間店面之後方水利地上，而水利地後方即為水利溝，均各須經由系爭6 間店面面臨○○路之出入口進出，並無獨立之出入口，可見系爭建物各部分均係依附於各所相連之店面，各屬系爭6 間店面之增建物，各與系爭6 間店面作一體利用，堪認系爭建物各部分之構造上、使用上均不具獨立性，揆諸首開說明，系爭建物各部分無從單獨成為物權之客體，僅足認分別依存於系爭6 間店面而存在，系爭6 間店面所有權範圍因而擴張。
⒊而依改制前臺中縣政府於72年間所核發72建管使字第715
號使用執照案卷所示，該建物之起造人為陳武吉，且係由陳武吉於當時出具切結書向臺中縣大雅鄉公所申請在陳武吉所有之重測○○○鄉○○段46-2、46-3、46-4、46-5、45-13 等五筆地號土地上，申請自用住宅臨時建築；另當時為臺中縣政府所核准建築之設計圖，係由林○雄建築師所設計，該棟建築物為一層一棟一戶，其形狀為梯形，深度一邊為9 米、一邊為6 米、面寬為9 米，其面積為67.5平方公尺；且該棟建築物之建築基地（即重測○○○鄉○○段46-2、46-3、46-4、46-5、45-13 等地號土地）不含水利地，當時係屬陳武吉所有等節，此有臺中市政府都市發展局函覆本院更㈠審之使用執照存根、臺中縣大雅鄉公所函暨陳武吉所出具切結書等影本及被上訴人所提該建築設計圖影本附卷可稽，並據本院向臺中市政府都市發展局調取前揭使用執照案卷查明屬實，復為兩造所不爭執（見本院更㈠審卷第98至101 頁、第127 頁、第145 頁反面），應可採憑。
⒋證人林○雄建築師於本院更㈠審證稱：「我們建築師只有
辦理建築設計，其他營造施工是由營造廠負責，使用執照的申請也是由營造廠負責。而且依照系爭使用執照存根，監造欄是劃掉的，所以本件我只負責設計，沒有負責監造」、「……我是於開庭前有自行到現場了解，本來設計圖是一層一棟一戶，但是因為經過三十幾年，目前現場的建築物與當初的設計圖有變化，不過，○○路259 號房屋的外觀大體上與當初的設計圖比較接近」、「（問：有關複丈成果圖〔即本判決附圖〕裡面的說明的A 到P 所表示的建物形狀與當初使用執照的設計圖的梯形比對，有無明顯落差？）答：落差很多，根據當初的設計圖來看，我認為我當初設計的房屋應該是比較接近坐落在上開複丈成果圖中的編號J 、N 、K 、O 的範圍。我只是約略這樣比對，實際上還是要由地政事務所丈量才能確認」、「（本件使用執照申請出來之後沒有去作保存登記之原因為何？是否實際興建的方式與設計圖不符？）答：我們建築師是負責設計，營造廠負責興建及申請使用執照，至於起造人要不要拿使用執照去辦理保存登記，這是起造人個人的決定。
所以本件為何沒有辦理保存登記，我不知道其原因為何」等語（見本院更㈠審卷第167 頁反面至第169 頁）。可知證人林○雄建築師於作證前曾自行前往系爭6 間店面現場查看後，認為系爭6 間店面其中如本判決附圖編號J 、N、K 、O 所示範圍（即學府路259 號店面）較接近前揭使用執照之設計圖之形狀。且因當時證人林○雄建築師僅受託辦理建築設計，並未負責監造，故並不知悉當時起造人有無按照建築設計圖建造，也不清楚起造人何以未持該使用執照去辦理該棟建物之保存登記。
⒌又陳廖玉琴主張：系爭6 間店面於72年間建造時，是一次
一體性的建造，且興建當時，實際上興建的房屋應該有超出使用執照准許的範圍，以致於興建後未辦理保存登記等語（見本院更㈠審卷第185 頁）；然為被上訴人所否認，並辯稱：當初72年使用執照記載建物的面積為67.5平方公尺，而實際上興建的房屋面積也是67.5平方公尺，其他有超過使用執照准許的範圍都是後來陸續興建的等語（見本院更㈠審卷第122 頁）。經查，參諸臺中市政府地方稅務局於103 年5 月3 日列表之課稅明細表，有關系爭6 間店面之房屋稅稅籍房屋平面圖編號1A部分即為依72年使用執照興建之房屋，其起課房屋稅之年月為72年10月；其餘編號1B、1C、1D、1E部分則為無使用執照部分，其等起課房屋稅之年月依序為73年7 月、73年7 月、87年1 月、99年
7 月；另系爭6 間店面之房屋稅納稅義務人原為陳武吉，直至102 年3 月以後始變更為陳廖玉琴等情，此有上訴人所提102 年期房屋稅課稅明細表，及臺中市政府地方稅務局豐原分局函覆本院前審之系爭6 間店面房屋稅籍查復表、103 年期房屋稅課稅明細表暨房屋平面圖等影本在卷足按（見原審卷第36頁、第94至97頁、本院前審卷第128 至
143 頁），復為兩造所不爭執（見本院更㈠審卷第22頁反面），堪信為真實。衡諸情理，倘若系爭6 間店面係屬一次一體性的建造，則地方稅務局於72年10月起針對依72年使用執照興建之房屋部分核課房屋稅時，自應同時會對其餘部分核課房屋稅，始符情理。惟系爭6 間店面各部分之房屋稅起課年月均不相同，甚至有相距二十餘年者，顯見系爭6 間店面各部分之興建時期應非相同，難認屬一次一體性的建造。
⒍陳廖玉琴固主張系爭6 間店面（包括系爭建物）係伊所建
造，為伊所有等語；此亦為被上訴人所否認。衡諸72年使用執照之房屋起造人為陳武吉，且其建築基地亦為陳武吉所有，另系爭6 間店面之房屋稅納稅義務人原為陳武吉，直至102 年3 月以後即本件訴訟中始變更為陳廖玉琴，已如前述，顯難遽認陳廖玉琴為系爭6 間店面（包括系爭建物）之原始起造人。而陳廖玉琴雖主張伊與陳武吉為夫妻，且給付興建費用之付款人為伊，故系爭建物為伊與陳武吉共同出資興建，只是申請執照時，以陳武吉之名義申請等語；已為被上訴人所否認。然參以被上訴人所有之系爭土地，於95至98年、100 年、101 年之地價稅均係由陳武吉以占用人之身分繳納，此有臺灣省臺中農田水利會函、收入書、存款憑條及地價稅繳款書在卷可稽（見原審卷第81至82頁、第40至41頁）。又陳武吉於101 年5 月23日更以自己名義向被上訴人申請承租本判決附圖A2建物所占用系爭土地部分；且由其申請承租時提出之切結書記載「立切結書人陳武吉向貴會申請承租坐落557 、557-1 、578地號等參筆會有土地，特此聲明……申租之土地目前確為本人所占用，其地上之建物及其他地上物均為本人所有……」等語，此有臺中農田水利會短、中期租約申請書及所附切結書等影本在卷可憑（見原審卷第88至89頁），亦足認系爭6 間店面（包括系爭建物）確為陳武吉所出資興建，陳武吉為系爭6 間店面（包括系爭建物）之原始所有權人。復依陳廖玉琴所舉之證人蘇○郁於本院更㈠審證稱：
蕭金生（即陳廖玉琴之女婿）於102 年間有請伊與伊配偶徐光明進行拆除羊肉羹店面後面的水溝上之鐵架，因為當時羊肉羹店還在做生意，伊等便從麵包店那邊拆過去，拆除過程中發現麵包店、服飾店那邊的鐵架有腐蝕、生鏽的情形，蕭金生就說既然已經動工，就把麵包店與服飾店有腐蝕、生鏽的鐵架、屋頂上的鐵皮拆掉換新的，該拆的就拆掉，再換新的材料；該工程都是由蕭金生出面接洽委託，故伊等是向蕭金生收款等語（見本院更㈠審卷第123 頁反面至第124 頁），亦難據以證明系爭6 間店面（包括系爭建物）為陳廖玉琴所出資興建，而原始取得系爭6 間店面（包括系爭建物）之所有權。此外，陳廖玉琴就此有利於己之主張迄未舉出其他有利證據以實其說，尚難遽信。
㈢由上所述，系爭6 間店面（包括系爭建物）並非陳廖玉琴出
資建造，其無從原始取得系爭6 間店面（包括系爭建物）所有權，故陳廖玉琴於先位之訴，請求確認系爭建物為其所有，及其所有之系爭建物對被上訴人所有之系爭557 地號土地，有基地使用權存在云云，尚屬無據，難以准許。
四、陳武吉已將系爭6間店面（包括系爭建物）之事實上處分權讓與陳廖玉琴：
㈠按確認法律關係存在或不存在之訴，以確認現在之法律關係
為限；且為訴訟標的之法律關係是否存在，係以事實審言詞辯論終結時為準（最高法院 104年度台上字第2047號判決要旨參照）。準此，本件陳廖玉琴究竟對於系爭 6間店面（包括系爭建物）有無事實上處分權，自應以本院言詞辯論終結時之狀態為準。
㈡陳廖玉琴主張：陳武吉已於98年間將系爭建物之事實上處分
權讓與陳廖玉琴等語；已為被上訴人所否認。而按未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，陳廖玉琴主張受讓系爭建物之事實上處分權，自應負舉證責任。陳廖玉琴就此乃提出土地登記第二類謄本多紙、稅籍證明書為憑，並聲請訊問證人劉○娟為證。然查，依陳廖玉琴所提系爭地段556、556-2地號之土地登記第二類謄本所示（見本院前審卷第67、68頁），固可證明陳武吉已於98年9月18日將該2筆土地以夫妻贈與為原因過戶予陳廖玉琴，惟仍難以此遽認陳武吉併將坐落在該 2筆土地上之鐵皮屋（即系爭 6間店面）事實上處分權讓與陳廖玉琴。再者，證人劉○娟代書於本院前審固證述：「（ 592、556、556-2地號鐵皮屋當時建物有無說要如何處理？）陳武吉說財產全部過戶給老婆」等語；惟依 102年之全國財產稅總歸戶財產查詢清單所示，可見於102年間陳武吉名下尚有多筆土地及房屋（見本院前審卷第78頁），益徵證人劉○娟上開所述陳武吉於98年間表示要將財產全部過戶給陳廖玉琴等語，尚與事實不符，要難遽信。何況證人劉○娟亦證稱：「當時（即98年間）是陳武吉要將多筆土地及建物辦夫妻贈與給陳廖玉琴，也有部分是要辦贈與給陳志瑋，也有給陳志瑋以外的另一個小孩……」、「我們辦過戶不會去看現場，就是照客人所講的並向客人拿資料」、「我只會照贈與人也就是陳武吉先生的意見來辦理。他證件給我，我就辦理，不會去過問其他事……」、「（：陳武吉過戶陳廖玉琴相關不動產土地建物是否已經辦好過戶手續？）當初有提供給我的都已經辦好了」、「（若沒有保存登記之建物有稅籍登記，則夫妻贈與手續如何辦理？）原則上我不會去辦它，只有過土地而已……」、「這種案件的用意一般都是節稅較多，也就是遺產或贈與稅的考量」等語（見本院前審卷第62頁反面至第63頁），足見證人劉○娟於98年間僅就陳武吉提供之資料，辦理夫妻贈與之過戶手續。而系爭 6間店面（包括系爭建物）雖有稅籍，但屬未辦保存登記之建物，無須辦理過戶手續，自非屬陳武吉提供資料而委任證人劉○娟辦理夫妻贈與過戶之範圍。是以，難認證人劉○娟於98年間有在場見聞陳武吉表示要一併將系爭 6間店面（包括系爭建物）之事實上處分權讓與陳廖玉琴，故證人劉○娟之證詞尚無從證明陳武吉於98年間已一併將系爭 6間店面（包括系爭建物）之事實上處分權讓與陳廖玉琴。
㈢至陳武吉於原審雖稱：原判決附圖A2建物是其和其太太陳廖
玉琴一起出資建造，其都轉讓給陳廖玉琴了，約 4年前（指98年間）轉讓等語（見原審卷第70頁反面）。惟查，陳武吉前於原法院100年度重訴字第505號拆屋還地等事件中，並無為此主張，且於101年7月19日就原判決附圖A2建物與被上訴人成立訴訟上和解，同意拆屋還地；另參以陳武吉於歷年來均以占用人身分繳納系爭土地之地價稅，復於101年5月23日以自己名義向被上訴人申請承租系爭土地，有臺灣省臺中農田水利會函、收入書、存款憑條、地價稅繳款書及租約申請書、切結書附卷可憑（見原審卷第40至41頁、第81至82頁、第88至89頁）。陳武吉嗣於本件訴訟中，附和其妻陳廖玉琴而為上揭陳述，尚難輕信。職是，顯無從遽認陳武吉已於98年間將系爭 6間店面（包括系爭建物）之事實上處分權讓與陳廖玉琴。
㈣然而，衡諸陳武吉與陳廖玉琴為夫妻關係，其二人於本件訴
訟中均表示陳武吉已將系爭 6間店面（包括系爭建物）以夫妻贈與讓與陳廖玉琴（見原審卷第70頁反面、第 102頁、本院前審卷第12頁），復於102年 3月以後將系爭6間店面（包括系爭建物）之房屋稅納稅義務人名義由陳武吉變更為陳廖玉琴，顯見其二人就系爭 6間店面（包括系爭建物）事實上處分權之讓與已有意思表示一致，堪認陳武吉係於102年3月以後始將系爭 6間店面（包括系爭建物）之事實上處分權讓與陳廖玉琴。準此，陳廖玉琴於備位之訴，請求確認系爭建物之事實上處分權為其所有，自屬有據，應予准許。
五、上訴人2人就原判決附圖A建物及系爭建物所占用之土地，並無基地使用權存在：
㈠查陳武吉固於84年間，向被上訴人申請使用該會坐落系爭地
段557、558地號土地之水利建造物架橋，經被上訴人同意施設，此有臺灣省臺中農田水利會函及工程設計圖等影本在卷可考（見原審卷第95至97頁）。惟被上訴人所同意者僅係陳武吉利用被上訴人原有之水利建造物架設橋梁通行，並未同意陳武吉在前揭土地上興建建物使用。是上訴人主張被上訴人同意陳武吉施設者，即係原判決附圖 A建物及系爭建物云云，自非可採。
㈡再按「土地有左列情形之一者，主管機關得指定土地使用人
負責代繳其使用部分之地價稅或田賦：……。四、土地所有權人申請由占有人代繳者」。土地稅法第 4條第1項第4款定有明文。復按「為發展經濟，促進土地利用，增進社會福利，對於……水利……事業……等所使用之土地……者，得給予適當之減免；其減免標準及程序，由行政院定之」。土地稅法第 6條亦有明文；行政院乃依上開授權，發布土地稅減免規則，於第 8條第1項第8款規定：「私有土地減免地價稅或田賦之標準如左……八、經事業主管機關核准興辦之農田水利事業，所有引水、蓄水、洩水、各項建造用地，全免……」。經查，系爭土地為地目「水」之水利地，依前開規定，系爭土地若未遭占用，而仍作農田水利事業使用，本免徵收地價稅，惟因遭陳武吉及訴外人劉○基、劉○千、朱○斌、賴曾○鶴等人（均為前案即原法院100年度重訴字第505號拆屋還地事件之被告）無權占用並興建建物，於99年經稅捐稽徵處發現，乃向被上訴人補徵95年至98年之地價稅，並逐年收取99年、100年之地價稅。嗣因占用人陳武吉、朱○斌2人願以占用人地位代為繳納地價稅，被上訴人乃依土地稅法第4條第1項第4款之規定，申請由陳武吉與朱○斌2人就其占用部分，代繳地價稅，此有臺中縣地方稅務局99年8月9日中縣稅土字第0993053011號函及地價稅繳款書等影本在卷可按（見原審卷第82至85頁、本院更㈠審卷第44頁）。蓋無權占有土地之實際土地使用人，依土地稅法第4條第 1項第4款規定，亦為土地稅捐之法定納稅義務人之一，被上訴人申請由占用人陳武吉代繳地價稅，而陳武吉同意代繳，尚不足以因此認定被上訴人與陳武吉之間就系爭土地有基地使用權存在。縱認陳武吉就系爭土地享有基地使用權，然此基地使用權應屬債權性質，基於債之相對性法理，其效力亦不及於上訴人 2人。何況縱認陳武吉就系爭土地享有基地使用權，然因該基地使用權之性質，係重視當事人間之信賴關係，陳武吉亦不得將之作為債權讓與之標的，而讓與上訴人 2人。此外，上訴人復未舉證證明其等就原判決附圖 A建物及系爭建物所占用之土地有何基地使用權，則上訴人此部分之主張，核屬無據。
㈢至上訴人主張原判決附圖 A建物及系爭建物既為與房屋價值
相當之其他建築物且已興建完成，於興建時被上訴人亦無異議，自有民法第 796條、第796條之1規定之適用等語；已為被上訴人所否認。惟按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋；土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。民法第796條第1項前段、第 796條之1第1項前段分別定有明文。則前開規定乃針對土地所有人有越界建築房屋之情事時，鄰地所有人得否請求移去或變更其房屋而為規範，顯非創設越界建築房屋之土地所有人得對於鄰地所有人主張其就鄰地有基地使用權。準此，上訴人於被上訴人對其 2人訴請拆屋還地以前，逕行援引該法條之規定，訴請確認其等之原判決附圖 A建物及系爭建物各就被上訴人所有之系爭土地有基地使用權，尚屬無據。
六、綜上所述，陳廖玉琴於先位之訴，請求確認系爭建物為其所有，及其所有之系爭建物對被上訴人所有之系爭 557地號土地，有基地使用權存在，為無理由，應予駁回。另陳廖玉琴於備位之訴，請求確認系爭建物之事實上處分權為其所有，為有理由，應予准許。再陳廖玉琴於備位之訴，請求確認其有事實上處分權之系爭建物對被上訴人所有之系爭 557地號土地，有基地使用權存在，並無理由，應予駁回。又陳志瑋請求確認其所有之原判決附圖 A建物對被上訴人所有之系爭土地，有基地使用權存在，尚無理由，應予駁回。原審就前述應予准許部分，為陳廖玉琴敗訴之判決，即有未洽，陳廖玉琴之上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至前述不應准許部分，原審為上訴人 2人均為敗訴之判決，即無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不一一論述。
八、據上論結，本件陳廖玉琴之上訴為一部有理由，一部無理由；另陳志瑋之上訴則為無理由。爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑法 官 許秀芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 105 年 9 月 14 日