臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上更㈠字第20號上 訴 人即被上訴人 泳弘有限公司法定代理人 蔡國厚訴訟代理人 蔡慶文律師複代理人 戴君容律師被上訴人即上訴人 陳光宇上列當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於民國101年10月12日臺灣臺中地方法院101年度訴字第326號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命被上訴人即上訴人陳光宇給付上訴人即被上訴人泳弘有限公司超過新臺幣參拾玖萬參仟柒佰伍拾元，及自民國101年2月7日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即被上訴人泳弘有限公司於第一審之訴駁回。
被上訴人即上訴人陳光宇其餘上訴駁回。
上訴人即被上訴人泳弘有限公司之上訴駁回。
第一、二審及廢棄發回前之第三審訴訟費用，由被上訴人即上訴人陳光宇負擔百分之十四，餘由上訴人即被上訴人泳弘有限公司負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被上訴人即上訴人陳光宇（以下僅稱陳光宇）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人即被上訴人泳弘有限公司（以下僅稱泳弘公司）之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面（僅摘敘最高法院廢棄發回之「泳弘公司於第一審之備位之訴對陳光宇請求部分」）之主張及陳述）：
壹、泳弘公司主張：陳光宇於民國100年9月間，至泳弘公司位於臺中○○○區○
○路○○○號5樓之2之公司所在地向泳弘公司陳稱，其可為泳弘公司拍攝廣告，且其與○○電視網股份有限公司（下稱○○公司）願承作泳弘公司產品「Absolu絕色精華液」（下稱系爭化粧品）之廣告在○○公司CH26○○綜合台（下稱○○綜合台）播出之業務，並誑稱播出時間為100年10月、每日兩檔、每次播放時間為8分鐘，廣告託撥費用新臺幣（下同）279萬元。泳弘公司不疑有他，將系爭化粧品廣告（下稱系爭廣告）交由陳光宇拍攝，並委託其處理向臺中市政府衛生局申請關於廣告播出所需之核定表、修改播出帶以符合電視台或法令要求，及使泳弘公司直接與○○公司締約，使系爭廣告在○○綜合台按泳弘公司購買之檔期及分鐘數（即8分鐘）播出等事宜。泳弘公司並於100年9月8日交付定金9萬元予陳光宇，嗣於100年9月30日交付票面金額22萬元之支票1紙予陳光宇收執，並在同日匯款248萬元至○○公司之帳戶。未料系爭廣告播出後，泳弘公司始發現系爭廣告竟遭刪改至僅存6分20秒，且播出之廣告內容與泳弘公司提供之母帶內容不同，係經陳光宇逕自刪改後面目全非，無法完整表達該支廣告精神，嚴重影響泳弘公司形象，且未有任何廣告效果。因泳弘公司與陳光宇間成立委任契約，爰依民法第544條（受任人之損害賠償責任）、第277條（不完全給付）規定，請求擇一判決陳光宇應賠償泳弘公司所受託播費用279萬元之損害。並聲明：⒈陳光宇應給付泳弘公司279萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
泳弘公司得依委任及債務不履行法律關係，請求陳光宇負損害賠償責任：
㈠由爭點整理協議不爭執事項第三項及陳光宇於102年5月30
日之陳述，足見陳光宇就其確實受泳弘公司委託而有處理系爭廣告送審事宜、廣告內容修改，及系爭廣告依泳弘公司確認之內容，按購買之檔期及分鐘數（即8分鐘）在○○綜合台播出等事務並未爭執，應視同其已自認，而得據為認定事實及裁判之基礎。
㈡系爭廣告播出後，陳光宇曾以其個人名義在100年10月30
日親筆書寫道歉信函予泳弘公司，並簽發2紙票面金額均為45,000元之本票予泳弘公司。若陳光宇未受泳弘公司委託處理事務，或依其主張僅須使系爭廣告於○○綜合台播出，而廣告播出分鐘數及內容均非其受委託處理之範圍，則其何以認為未處理好系爭廣告託播事務而以自己名義致歉及簽發本票？又如依陳光宇所稱其僅立於居間地位，則衡情其僅須使系爭廣告能於電視台播放，何須四處奔走、尋覓合適電視台及為泳弘公司磋商上檔費用？且嗣後又處理劇本改寫、重新送審、依臺中市政府衛生局核定表重新剪輯新版廣告及送帶等事宜？縱使陳光宇所稱其僅立於居間人地位，而系爭9萬元現金與22萬元支票均為佣金之情為真，則陳光宇亦須使泳弘公司能與○○公司順利締約始能取得佣金，然○○公司否認與泳弘公司間具有契約關係，則陳光宇取得系爭9萬元現金與22萬元支票即屬無據。
故其辯稱僅處於居間協調地位云云，實無足採。
㈢參諸證人林○霖及證人李○謀之證述，可知泳弘公司與訴
外人○祺國際股份有限公司（下稱○祺公司）簽訂之委託拍攝合約書（下稱系爭拍攝合約），係約定○祺公司按原始腳本拍攝一支8分鐘之系爭化粧品系統廣告帶，○祺公司僅須繳交前開廣告之完成帶及無字幕帶各一支予泳弘公司即屬履約完畢，而不負有使該廣告帶通過○○公司審核之義務；而陳光宇則因受泳弘公司委託，負有修剪廣告帶，使系爭廣告依內容通過○○公司審核後，按泳弘公司購買檔期及分鐘數在○○綜合台播出之義務。故倘若陳光宇處理系爭廣告託播事宜時，發現系爭廣告帶無法通過○○公司之審核，依民法第535條、第544條規定，除應將前開事項如實向泳弘公司報告外，並應在取得泳弘公司同意後，以修正、剪輯之方式使系爭廣告帶能通過○○公司審核，並按泳弘公司購買之檔期及分鐘數播出。然陳光宇處理本件委任事務，顯然未盡善良管理人之注意義務，除未能使泳弘公司與○○公司順利締約外，且任意刪改系爭廣告內容，又未將委任事務進行狀況及顛末如實報告，致系爭廣告播出未達廣告效果，並致泳弘公司及商品之形象、商譽嚴重受損，故泳弘公司依委任及債務不履行之法律關係，請求陳光宇負損害賠償責任，於法自無不合。
㈣原審雖認定陳光宇應負賠償責任，惟僅以系爭廣告短少播
出之秒數計算賠償額，完全無視於系爭廣告播出後對泳弘公司形象之傷害及系爭廣告粗糙剪輯後減少廣告效果所致之損失，自非允洽。退萬步言，倘認上訴人對於所受損害之確實金額證明尚有不足，惟泳弘公司既已證明與陳光宇間之委任關係及陳光宇有債務不履行等節，且陳光宇對於系爭廣告之播出時間與效果與原先約定迥異亦不爭執，堪認泳弘公司已就其因陳光宇未完成委任事務而受有損害盡舉證之責，請求依民事訴訟法第222條第2項之規定認定其因此所受營業損失之數額。
貳、陳光宇未於本院之準備程序期日及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述；惟其於本院前審曾抗辯：
此廣告拍攝案由○祺公司林○霖與泳弘公司接洽，並送衛生
局審核，於100年5月發文下來，林○霖委請陳光宇經一個月之拍攝，經泳弘公司之意見多方修改後，於7月底完成，林○霖亦告知陳光宇，泳弘公司不熟悉廣告託播，可代找尋廣告頻道，此事亦獲泳弘公司認可，林○霖示意在其中可賺取服務費用。故陳光宇未與泳弘公司成立託播委任事務，而是○祺公司委任陳光宇，泳弘公司交付之託播服務費31萬元，其中22萬元支票係交○祺公司提示，陳光宇只拿了9萬元。
100年8月時陳光宇攜完成之廣告母帶找廣告代理商，透過世
界電視台業務副總卓○翔再找到訴外人張○達與○○公司簽約。其間泳弘公司職員李○謀曾與卓○翔互通電話協調，卓○翔告知化粧品廣告須符合衛生主管機關廣告核定表內容，陳光宇亦曾告知泳弘公司如照臺中市政府衛生局通過之廣告核定表內容，系爭廣告將刪為7分鐘左右，經卓○翔打電話給所謂○○公司長官後，告知只要畫面重複即可補足8分鐘。惟系爭廣告中仍有許多泳弘公司交付之用語無法通過○○公司法務人員之檢驗，經陳光宇多次修改廣告帶送審仍無法通過，嗣廣告上檔在即，100年9月28日卓○翔邀集○○公司長官及業務人員（後得知實際身分為○○數位媒體有限公司《下稱○○公司》人員張○達及張○翔）與陳光宇一同依系爭核定表修改畫面，完成版本為7分15秒，依陳光宇之認知，該版本已是○○公司人員審核過之完成版，可在電視上播出，且7分15秒與8分鐘廣告時間差距不大，只要有廣告效果，應符合契約之約定。次日卓○翔來電，說廣告還要再修一下，要陳光宇再租剪輯室讓○○公司人員修剪廣告帶，陳光宇應允，但不知張○達竟擅自將其中符合系爭核定表之合法用語亦刪除，造成廣告秒數再大幅減少約40秒，陳光宇直到觀看電視，才知實際播出帶不是之前其參與共同剪輯之版本。
廣告播出後，泳弘公司有意見，要求停播，100月10月3日卓
○翔便與泳弘公司人員在台北協調，但無結果，後又有卓○翔口中之○○長官即○○公司人員張○達與陳光宇一同到台中協調，會後泳弘公司李○謀允諾可再送審改版之8分鐘版廣告帶，陳光宇便立即改寫劇本並請泳弘公司用印送審，臺中市政府衛生局以100年10月19日中市000000000000000號函送廣告核定表，陳光宇立即依該核定表剪輯新版廣告，同年月21日製作完成並寄交泳弘公司與○○公司，但泳弘公司與張○達間雖經多次協調，仍無停播或換帶，直到31日該廣告播出完畢。
此案中陳光宇處於替泳弘公司找尋價格低又收視好之電視台
以上檔廣告之角色，應屬民法第565條規定之居間關係。而實際播出之廣告非陳光宇剪輯，廣告託播有爭議時，陳光宇亦允諾退還服務費，並已分期退還個人收取之9萬元，至於已交○琪公司之22萬元則非陳光宇所能處理。又在居間之廣告業務上，未將業務簽到客戶要求之好頻道而退還佣金之事經常發生，且陳光宇對於已交○琪公司之22萬元款項個人無法處理，故作一信函告知泳弘公司，自不能僅以該函及陳光宇有退服務費之情形，即認系爭廣告播出內容及分鐘數等均屬泳弘公司委託陳光宇處理事務之範圍。綜上所述，陳光宇處理事務並無過失，泳弘公司向陳光宇請求損害賠償，實無理由。
又縱認陳光宇應負損害賠償責任，應至多賠償236,250元：
陳光宇於100年9月28日與張○達等人修帶時，就當時之認知，已有○○電視台長官在場盯剪，此次完成帶應可播出，而次日張○達自行剪輯再刪減40餘秒之實際播出帶，陳光宇實無法預期。從而原判決認為播出短少100秒部分，應再減去40秒，計算短少託播費用應為348,750元（算式：279萬元×60秒÷480秒=348,750元）。又陳光宇於事發後，在泳弘公司同意下已另完成8分鐘改版廣告，係泳弘公司自己不願換片，故本可於100年10月22日換廣告，卻延續舊帶播出至31日部分，實非陳光宇之責，故短少託播費用應另扣除10天，而為236,250元（算式：348,750元÷31天×21天=236,250元）。
參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為泳弘公司依據民法第544條規定，請求陳光宇給付581,250元及自101年2月7日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，而予准許，並分別酌定擔保金為准、免假執行之宣告；另駁回泳弘公司先位之訴及備位之訴逾上開部分之請求及假執行之聲請。而泳弘公司、陳光宇均不服原判決，各就敗訴部分全部提起上訴，經本院前審廢棄原審就泳弘公司備位之訴不利於陳光宇部分之請求及其假執行之宣告，並駁回泳弘公司之上訴。泳弘公司不服提起第三審上訴，經最高法院就本院前審駁回泳弘公司對陳光宇在第一審之備位之訴及備位之訴之上訴部分，廢棄發回本院（是以本院審理範圍僅限於泳弘公司於原審之備位之訴其中請求陳光宇賠償279萬元及加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息部分）。而兩造於本院聲明如下：㈠泳弘公司之上訴聲明：1.原判決不利於泳弘公司部分廢棄；2.上廢棄部分，陳光宇應再給付泳弘公司2,208,750元，及自起訴狀繕本送達之翌日即101年2月7日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；3.願供擔保，請准宣告假執行。㈡陳光宇之上訴聲明：1.原判決不利於陳光宇部分廢棄；2.上開廢棄部分，泳弘公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另兩造之答辯聲明均為：上訴駁回。
肆、兩造不爭執事項（參見本院前審卷㈠第75頁背面、76頁；本院卷第33、34頁）：
泳弘公司所有之系爭化妝品係化粧品衛生管理條例所列之化
粧品，應依該條例第24條之規定於宣播廣告時，應經主管機關核准，並向傳播機構繳驗核准之證明文件。
泳弘公司所有系爭化粧品因欲在電視上播出廣告，於100年3
月22日與○祺公司簽立委託拍攝合約書，約定由○祺公司製作片長8分鐘之化粧品廣告，完成時並繳交完成帶、無字幕帶各1支予泳弘公司，報酬為35萬元。
系爭化粧品廣告帶由泳弘公司委任陳光宇處理於○○公司之
託播事宜，並由於陳光宇將系爭廣告母帶交予訴外人張○達及卓○翔後，於○○公司之CH26○○綜合台播出，約定播出時間為100年10月1日至100年10月31日，每日兩檔，每次播出8分鐘。嗣於100年10月1日至100年10月31日每日兩檔，每檔實際播出之時間為6分20秒。
泳弘公司曾於100年9月8日交付陳光宇現金9萬元，於100年9
月30日簽發面額22萬元之支票1紙交付陳光宇（該支票已經提示兌領），並於同日將248萬元匯入○○公司之帳戶內。
系爭化粧品廣告託播事宜在電視台播出之前，均由陳光宇與訴外人張○達、卓○翔接洽。
伍、兩造爭執之事項：泳弘公司依民法第544條（受任人之損害賠償責任）及第227條（不完全給付）之規定，請求陳光宇給付279萬元之損害賠償有無理由？泳弘公司委任陳光宇處理於○○公司之託播事宜，陳光宇受
委任事務之範圍是否包括「修改系爭母帶至得以合法播滿八分鐘之義務」？
.如陳光宇有此義務而應負損害賠償責任時，泳弘公司得請求之害賠償數額為何？
陸、得心證之理由：陳光宇雖抗辯其係處於替泳弘公司找尋價格低又收視好之電
視台以上檔廣告之角色，與泳弘公司間應屬民法第565條規定之居間關係。惟按民事訴訟法第279條第1項規定：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」第280條第1項本文規定：「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不為爭執者，視同自認。」茲查，陳光宇於本院前審102年3月14日準備程序期日受命法官訊問時陳稱：「（法官問：泳弘公司與陳光宇間有委任關係，兩造有何爭執？）均稱不爭執」（參見本院前審卷㈠第42頁背面）；於本院前審102年5月30日準備程序期日受命法官訊問時陳稱：「（法官問：究竟泳弘公司是先與聯繫才和○祺公司簽約？還是與○祺公司簽約後才由○祺公司交給你這些事宜？你跟泳弘公司有無直接受任的關係？）泳弘公司是先與○祺公司簽約，才由○祺公司找到我。之後泳弘公司才委託我處理託播事務。」（參見本院前審卷㈠第74頁背面）；且受命法官於該準備程序期日為爭點整理時，兩造不爭之事項第三項即列明「系爭化粧品廣告帶由泳弘公司委任陳光宇處理於○○公司之託播事宜」，陳光宇並在筆錄上簽名（參見本院前審卷㈠第76頁），足見陳光宇對泳弘公司將系爭化粧品廣告帶之託播事宜委任陳光宇處理一事已自認明確。從而陳光宇所辯與泳弘公司成立者為居間契約云云，自非可採。
泳弘公司所有系爭化粧品因欲在電視上播出廣告，於100年3
月22日與○祺公司簽立委託拍攝合約書，約定由○祺公司製作片長8分鐘之化粧品廣告，完成時並繳交完成帶、無字幕帶各1支予泳弘公司，報酬為35萬元（不爭執事項二參照）；又證人林○霖於本院前審到庭具結證稱：「（問：有關拍攝系爭廣告帶的契約，是如何簽訂的？陳光宇在系爭拍攝契約中的角色為何？）當時泳弘公司李○謀說要拍廣告片，我就去接洽，○祺公司本身就是製作公司，之後就請陳光宇擔任廣告片的導演。（問：陳光宇與○祺公司之關係為何？）他只是○祺公司兼職人員，系爭廣告帶的拍攝及製作，都是○祺公司委由陳光宇執行。（問：你對於○祺公司所拍攝的廣告帶是否符合泳弘公司要求滿8分鐘的廣告帶，是否知情？）所有腳本都是需要經由衛生局審核通過，我本人並沒有看過帶子，都是陳光宇去執行的，審核過的帶子都應該是合法。」等語（參見本院前審卷㈡第30頁背面）。由此可知，系爭化粧品之廣告帶是由陳光宇拍攝及製作；而陳光宇對此事實亦不爭執。
陳光宇拍攝完成之系爭化粧品廣告帶（即原審卷第79頁標示
「absolu（2011.08.24）」光碟所示之內容），其腳本應為臺中市政府衛生局100年6月14日中市衛食藥字第0000000000號函所附之「化粧品廣告申請核定表（第1～8頁）」（含分鏡圖、字幕、旁白）所示（參見本院前審卷㈠第142～146頁），惟陳光宇拍攝完成之上開廣告帶，與臺中市政府衛生局前開核定表內容有高達16處之差異，此有○○公司提出之「100年8月24日光碟譯文與衛生局核定表內容之差異」在卷可稽（參見本院前審卷㈡第59～62頁）。陳光宇既然為系爭化粧品廣告帶之拍攝及製作者，其對未完全遵照臺中市政府衛生局之核定表內容所拍攝之該廣告帶，於託播時將遭電視台審查而須為一定程度之修改，自當有所知悉。
陳光宇於100年9月30日出具簽收單1紙，其上記載：「茲收
到泳弘有限公司中華民國100年10月1日上檔CH26○○綜合台，每日兩檔（八分鐘廣告），托撥費用共新台幣貳佰柒拾玖萬元正，100年9月8日已付訂金新台幣玖萬元正，100年9月30日匯款新台幣貳佰肆拾捌萬元，及開立新台幣貳拾貳萬元正支票壹紙，支票影印留存，口說無憑，特立此證明，絕無異議。」（參見原審卷第6頁）；並參諸陳光宇提出之託播表1紙，其上記載「報價總金額」為279萬元（參見原審卷第28頁），可知本件之託播費用形式上顯示者為279萬元，而泳弘公司所認知及給付之託播費用亦為279萬元。惟陳光宇於100年9月8日收受之定金9萬元，實際上並未交付予○○公司作為託播費用之定金，而是由陳光宇將其中5萬元作為拍攝費用，剩餘4萬元作為其處理託播事宜之跑腿費用（參見本院前審卷㈠第121頁背面、第122頁）；另22萬元支票則由○祺公司之代表人林○霖兌領，其並證稱陳光宇拿該22萬元支票給伊，表示是退佣等語（參見本院前審卷㈡第32頁）。
而上開情事，核與陳光宇於100年10月30日出具之書信記載：「李董（應指泳弘公司之李○謀）：我是陳導，很對不起，廣告上檔事宜，沒處理好，讓您徒生許多困擾，先前與你收取的訂金玖萬元，我以本票的方式分兩次全數歸還，…另支票在○霖那，我已要求歸還，但她還沒要還我，我會再要求她。」等語，亦相符合。
基上，泳弘公司託播之廣告母帶（即前述原審卷第79頁標示
「absolu（2011.08.24）」光碟所示之內容），既然為陳光宇依臺中市政府衛生局100年6月14日中市衛食藥字第0000000000號函所附之「化粧品廣告申請核定表（第1～8頁）」（含分鏡圖、字幕、旁白）為腳本所拍攝，陳光宇對泳弘公司所買之廣告時段每檔為八分鐘，及廣告內容不得逾越臺中市政府衛生局核准之範圍，而其廣告母帶並非完全遵照臺中市政府衛生局之前開核定表所拍攝，日後須為一定程度之修改等情事，當已知之甚詳；且其受泳弘公司委託處理於○○公司之託播事宜時，既然受有9萬元之利益（不論其名目為何），自可合理推認陳光宇受委任事務之範圍應包括「修改系爭母帶至得以合法播滿八分鐘之義務」。
系爭化粧品廣告帶嗣於100年10月1日至100年10月31日在○
○公司之CH26○○綜合台播出，每日兩檔，每檔實際播出之時間為6分20秒（不爭執事項三參照）。而關於系爭化粧品廣告帶之播出時間縮短為6分20秒之原委，陳光宇陳稱：「廣告帶要播放之前，卓○翔有通知我說廣告帶未經核可，所以必須要再修剪，就邀請○○公司的長官張○達到剪接室，對著原來的核可內容盯剪，剪出7分10秒版，因為是在張○達盯剪下，所以我認為這個帶子是符合核可標準，當時約在100年9月底，後來我要去跟泳弘公司簽託播合約的時候，卓○翔打電話告訴我說○○公司認為帶子還要再修剪，我因為已經南下，所以請張○達自行到剪接室修剪。」（參見本院前審卷㈠第43頁背面）；證人即廣告託播代理商○○公司之職員張○達證稱：「我請他們修帶，來來回回拖了半個月，修帶修了很多次，修帶是陳光宇修的，當時我們賣的是八分鐘的廣告，一開始他們拿給我們的是7分10幾秒的帶子，後面修帶到完整版是六分鐘。」「7分17杪是一開始就交給我，但是之後○○公司的法務認為不符，再退回去修改5至10次，到最後完成是六分鐘。」（參見原審卷第72頁背面、73頁）。由此可知，系爭化粧品廣告帶是因未依臺中市政府衛生局之前開核定表內容拍攝，致須不斷修改以符合○○公司要求及法令規定，終至片長僅餘6分20秒。惟泳弘公司係託播8分鐘廣告，而陳光宇受委任事務之範圍既然包括「修改系爭母帶至得以合法播滿八分鐘之義務」，則於○○公司要求修改以符合播出規範時，陳光宇自應忠於受任之事務，戮力修片至得以合法播滿8分鐘，否則即有違契約之義務。而陳光宇將未達8分鐘之廣告帶交予○○公司播出，堪認陳光宇對於受任事務之執行係有過失。
民法第544條規定：「受任人因處理委任事務有過失，或因
逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」茲查，一般而言，產品在電視台託播廣告，播出時間長短及時段關乎消費者接觸該廣告之時間及頻率，並影響消費者對該廣告產品之印象及購買意願，因此託播廣告費用之多寡亦多取決於此，此乃一般人通常生活經驗所得認知之事項。因此，系爭化粧品廣告實際在電視台播出時間為6分20秒，較泳弘公司原本委託之8分鐘，短少1分40秒，自屬減少產品廣告對消費者之效果，難謂泳弘公司未受有損害。又依臺中市政府衛生局前開核定表內容修改完成而在○○綜合台播出之6分20秒系爭化粧品廣告，其內容為數名化粧品試用者於使用後之心得分享，而每位試用者心得分享之畫面實際上均可各自獨立，並無明顯之劇情連貫。因此，縱使系爭化粧品廣告原本為8分鐘，修改成6分20秒，尚不甚影響整體廣告之效果，是以泳弘公司主張修改後之廣告片已面目全非，影響泳弘公司之形象，並主張陳光宇應賠償其支出之系爭化粧品託播全部費用279萬元，顯有未合。又系爭化粧品廣告價格應是以播出時段及時間長短計算，此由廣告託播合約書可知，故泳弘公司所受之損失，應是系爭化粧品於電視台短少播出1分40秒（100秒）所計算之廣告託播費用，即2,790,000元×100秒÷480秒=581,250元。是以，陳光宇明知泳弘公司委任其託播廣告之長度為8分鐘，而其未確實提供8分鐘託播帶交由○○公司播出，就契約義務之履行自有過失，並因而致泳弘公司受有前揭損害，泳弘公司依民法第544條規定請求陳光宇負賠償責任，即屬有據。
陳光宇另抗辯其於100年9月28日與張○達等人修帶時，就當
時之認知，已有○○電視台長官在場盯剪，此次完成帶應可播出，而次日張○達自行剪輯再刪減40餘秒之實際播出帶，其無法預期，故播出短少100秒部分，應再減去40秒，計算短少託播費用應為348,750元（算式：279萬元×60秒÷480秒=348,750元）。又陳光宇於事發後，在泳弘公司同意下已另完成8分鐘之改版廣告，是泳弘公司自己不願換片，故本可於100年10月22日換廣告，卻延續舊帶播出至31日部分，實非陳光宇之責，故短少託播費用應另扣除10天，而為236,250元（算式：348,750元÷31天×21天=236,250元）等語。
經查，陳光宇陳稱：「廣告帶要播放之前，卓○翔有通知我說廣告帶未經核可，所以必須要再修剪，就邀請○○公司的長官張○達到剪接室，對著原來的核可內容盯剪，剪出7分10秒版，因為是在張○達盯剪下，所以我認為這個帶子是符合核可標準，當時約在100年9月底，後來我要去跟泳弘公司簽託播合約的時候，卓○翔打電話告訴我說○○公司認為帶子還要再修剪，我因為已經南下，所以請張○達自行到剪接室修剪。」（參見本院前審卷㈠第43頁背面），由此可知，張○達係受陳光宇之託至陳光宇之剪接室修改廣告帶，就系爭廣告帶之修改而言（即履行對泳弘公司之委任債務），張○達乃係陳光宇之履行輔助人，依民法第224條本文規定，張○達之修改廣告帶縱有過失，陳光宇亦應與自己之過失負同一責任。故陳光宇抗辯播出短少100秒部分，應再減去40秒，計算短少託播費用應為348,750元，尚非可採。至於陳光宇抗辯嗣後已另完成8分鐘之改版廣告一節，為泳弘公司所不爭執，惟其主張因所要更換之8分鐘合法帶，並未達到泳弘公司所要之廣告效果，亦非經泳弘公司同意之內容去處理，故不同意更換（參見本院前審卷㈠第122頁）。然查，陳光宇所稱另完成8分鐘之改版廣告，應係依臺中市政府衛生局100年10月19日中市000000000000000號函所附化粧品廣告申請核定表（第1～6頁）所修改（參見本院前審卷㈠第163～169頁），而上開核定表，係泳弘公司所申請之「廣告新申請案」（廣告准可字號：中市衛粧廣字第00000000號），顯然是為解決前述上檔廣告長度縮短為6分20分之問題。陳光宇於臺中市政府衛生局核准該新申請案後，隨即依核准內容製作上開8分鐘之合法帶，可認其已盡最大努力履行其受任事務，以期彌補泳弘公司所受之損失。上開廣告新申請案既然為泳弘公司所申請，其內容應已經泳弘公司事前同意；至於經泳弘公司同意之廣告內容，能否達到泳弘公司期待之廣告效果，則非陳光宇所能控制，亦非其受任之範圍。故泳弘公司以該8分鐘之合法帶並未達到其所要之廣告效果，亦非經其同意之內容去處理，故不同意更換云云，顯非正當，其因此蒙受之損害，應由自己承擔。從而陳光宇抗辯泳弘公司可於100年10月22日更換8分鐘之合法廣告，卻延續舊帶播出至31日部分，實非陳光宇之責，故短少託播費用應扣除10天等語，足堪採認。準此，泳弘公司請求陳光宇賠償之金額應為393,750元（計算式：581,250元÷31天×21天=393,750元）。末查，陳光宇於100年10月30日書立之書信中表示先前收受之定金9萬元要以本票方式分兩次歸還泳弘公司乙節，泳弘公司表示並未兌領該2紙本票之票款，而陳光宇嗣後亦未再主張已給付上開票款，更未就此事實舉證以實其說，顯然陳光宇並未返還定金9萬元，故無從自陳光宇應賠償之金額予以扣除。
綜上所述，泳弘公司依委任契約之法律關係，請求陳光宇給
付393,750元，及自起訴狀繕本送達之翌日即101年2月7日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許；其餘逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就逾陳光宇上開應給付部分，為陳光宇敗訴之判決及假執行之宣告，容有違誤，陳光宇就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄原判決，改判如主文第二項所示。陳光宇其餘上訴部分，及泳弘公司之上訴部分，原判決經核並無不合，兩造分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
第一、二審及廢棄發回前之第三審訴訟費用，應由兩造依其勝敗之比例負擔。
陸、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 張瑞蘭法 官 游文科以上正本係照原本作成。
泳弘公司得上訴。
陳光宇不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林振甫中 華 民 國 104 年 10 月 1 日