臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上更㈠字第41號上 訴 人 彰化縣彰化市公所法定代理人 邱建富訴訟代理人 陳建良律師被上訴人 精繪科技有限公司法定代理人 嚴凱強訴訟代理人 蔣志明律師複代理人 楊榮富律師上列當事人間請求確認契約關係存在等事件，上訴人對於中華民國103年3月27日臺灣彰化地方法院101年度訴字第1070號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：查本件被上訴人於原審起訴時，原係請求判決確認兩造間就「彰化市公所都市計畫土地使用分區核發暨工程管理系統建置委託資訊服務（下稱系爭系統工程）」所簽訂契約（下稱系爭契約）之法律關係存在。嗣於原審審理中之民國102年3月21日，提出民事更正暨準備書狀，將原起訴之聲明列為先位聲明，並另主張依系爭契約之約定及民法第511條但書之規定追加備位聲明，請求上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）174萬9813元，及自前開書狀繕本送達翌日（即102年12月5日）起至清償日止法定遲延利息（見原審卷二第17頁）。嗣經原審為被上訴人先位請求敗訴、備位請求勝訴之判決後，僅上訴人對於原判決不利於己之部分（即備位之訴）聲明不服，提起上訴，至原審駁回被上訴人先位請求之部分，未據被上訴人聲明不服，故先位之訴部分已告確定。故本院審理之對象，自不包括先位之訴在內，而僅限於被上訴人對於上訴人之備位請求有無理由，予以論究，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人備位之訴主張：兩造於95年6月1日簽訂系爭契約，約定由被上訴人承攬系爭系統工程，價金為380萬元。系爭契約簽訂後，被上訴人完成之工作計畫書，經上訴人於95年9月14日通知審核通過，依約被上訴人應於96年3月13日前完成圖資建置、系統分析設計與系爭建置，及提送成果報告書10份交上訴人審查，並向上訴人進行期末報告；然期間因地籍圖接合之需求，經上訴人同意展延工期37日曆天，嗣被上訴人於96年4月16日檢送成果報告書10份，並請上訴人擇期辦理期末報告，然上訴人於96年5月3日要求被上訴人於期末報告前先完成系爭契約所未約定之實機演練，以及因地籍圖套繪都市計畫圖之疑義等因素，致期末簡報之日期一再延宕。迄至101年4月19日上訴人始召開合約疑義會議，要求被上訴人於會議後20日內提送期末報告，被上訴人乃於101年5月8日檢送期末報告書，並請上訴人擇期辦理期末報告。嗣上訴人雖於101年6月13日召開期末報告會議，且該次會議僅係單純進行期末報告，並未進行任何審查、查驗或驗收之程序，然上訴人竟於會議中片面將會議名稱變更為「成果交付審查會」。嗣被上訴人於101年6月28日完成系統測試，即於翌日將系統成果安裝於上訴人工務課二台電腦中，並於101年7月2日請上訴人進行系統測試，上訴人竟於101年7月23、24日召開第2次成果審查會（嗣會議紀錄改成第2次期末成果審查會）以審查不合格為由，依系爭契約第16條第1項第10款之規定終止系爭契約，並於102年3月21日原審審理中，依系爭契約第16條第1項第6款、第10款及第12款之規定，以102年3月21日民事答辯㈡狀為終止契約之意思表示。然被上訴人並無延誤履約情節重大之情事，上訴人所主張終止契約之原因並無理由，系爭契約已因上訴人行使民法第511條任意終止權而生任意終止之效力，被上訴人自得依同條但書規定，請求上訴人賠償已施作部分之相當報酬損害212萬9813元，扣除被上訴人已領取之報酬76萬元後，上訴人尚應賠償被上訴人136萬9813元。另因上訴人任意終止系爭契約，且無可歸責於被上訴人之事由，自應依系爭契約第11條第3項約定返還保證金38萬元等情，爰依系爭契約之約定及民法第511條但書規定，求為命上訴人給付174萬9813元及自102年12月5日起，加計法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：系爭契約訂定後，被上訴人未曾向上訴人申請延展履約期限，則被上訴人未能依約於96年3月13日前，完成圖資建置、系統分析設計及系統建置等工作項目，並提送系統操作及資料成果報告書，進行實機演練，以及向上訴人進行期末報告，迄上訴人終止系爭契約時，被上訴人仍無法完成正確之相關圖資建置，遲延履約已超過約定期間二千天以上，違約情節重大。另上訴人要求被上訴人進行實機演練，即在於確定被上訴人是否已完成契約約定之工作項目，無待乎契約之約定，而為期末簡報前之必要程序。又被上訴人所提出之給付，多數與其服務建議書所載項目及內容不符，且核心功能半數以上無法運作；至於可運作之功能，多數未達約定之效能，上訴人乃依系爭契約第16條第1項第6款、第10款及第12款規定終止系爭契約，並得依該契約第13條之約定，扣減契約價金總額百分之20即76萬元之逾期違約金，連同上訴人已支付之第一期款76萬元，被上訴人已自上訴人獲得相當152萬元之款項。然被上訴人僅完成系爭系統工程之「應用程式設計」部分33項，價值為69萬2000元，故於系爭契約終止時，被上訴人尚應退還及賠償上訴人82萬8000元。
況被上訴人於履約時應一併交付之相關硬體設施及文件，於被上訴人請求損害賠償給付時，如未提出上開對待給付前，上訴人亦得為同時履行抗辯。又系爭契約係因被上訴人上開遲延給付而經上訴人終止，系爭契約終止之事由顯係因可歸責於被上訴人所致，被上訴人自不得依系爭契約第11條第3項約定，請求返還保證金等語，資為抗辯。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以系爭契約經上訴人於101年7月24日依民法第511條規定而任意終止，並發生終止契約效力，被上訴人並無可歸責於己之違約事由，認被上訴人先位請求為無理由；繼以被上訴人就系爭契約雖未全部完成，然上訴人既依民法第511條規定終止系爭契約，自應賠償被上訴人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，而認被上訴人備位請求上訴人給付其可取得之利益136萬9813元及返還保證金38萬元，合計174萬9813元，以及自102年12月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，因而為被上訴人先位敗訴、備位勝訴之判決。並就被上訴人勝訴部分，依聲請及職權，分別為附條件之假執行及免為假執行之宣告。上訴人對之不服，對於敗訴之備位請求部分聲明不服，提起上訴。經本院前審以103年度上字第233號判決駁回其上訴，上訴人不服又提起第三審上訴，經最高法院以104年度臺上字第2040號判決廢棄本院前審上開判決，並發回本院更為審理。上訴人於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於95年6月1日就系爭系統工程簽訂系爭契約，約定由被上訴人承攬系爭系統工程，價金為380萬元。
㈡被上訴人已領取第一期工程款76萬元，尚未領回之履約保證金為38萬元。
㈢被上訴人投標文件之「彰化市公所都市計畫土地使用分區核
發暨工程管理系統建置委託資訊服務服務建議書」（下稱服務建議書（即原證22，見原審卷一第144-195頁)，依系爭契約第1條㈠2約定，為契約文件之一，有拘束兩造效力。
㈣系爭契約第7條履約期限㈠履約期限約定：「本計畫期程為3
00日曆天（星期例假日、國定假日或其他休息日均計入）完成本專案之相關工作。⒈廠商於簽約日起60日曆天內，提送工作計畫書至少10份交付機關審核，並向機關進行初期簡報，該計畫書應針對整體工作規劃、時程、內容予以確認，由本公所召開期初簡報審查。⒉工作計畫書經機關審查核可之翌日起180日曆天內，廠商完成本案圖資建置、系統分析設計及系統建置，並提送系統操作及資料成果報告書至少10份交付機關審查，並向機關進行期末簡報。⒊期末簡報後60日曆天內，交付本案成果(含軟、硬體、教育訓練及其他書面資料與電子檔案)，正式啟用系統，並由機關進行驗收程序。」㈤系爭契約第13條遲延履約約定：「㈠逾期違約金，以日為單
位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額0.1%計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其0.1%計算逾期違約金。……㈢逾期違約金之總額(含逾期未改正之違約金)，以契約價金總額之20%為上限。」㈥系爭契約第16條契約終止解除及暫停執行㈠第10款規定：「
廠商有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之一部份或全部，且不補償廠商因此所生之損失：
……、審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」㈦上訴人於95年9月14日通知被上訴人工作計畫書審核通過，
被上訴人應自95年9月15日起算180日內即96年3月14日完成本案圖資建置、系統分析設計及系統建置，並提送系統操作及資料成果報告書至少10份交付上訴人審查，並向上訴人進行期末簡報。
㈧上訴人於96年1月12日發函被上訴人，同意因「地籍圖接合
」問題展延工期37日，並「建議地籍圖幅接幅線予以保留，相關技術層面問題，可向彰化地政事務所請益，俾使接合之精密度完美」。(更上證3，見本院卷第53頁)㈨上訴人於96年3月26日通知被上訴人系爭契約中有關「工程
決算及竣工圖掃描建檔」之工作不辦理，應減少價金8萬元。(更上證2，見本院卷第52頁)㈩被上訴人於96年4月16日以精繪字第960404號函檢送成果報
告書予上訴人，表示已依系爭契約第7條第2項規定完成各工作項目(應為第7條㈠２之誤)，請上訴人擇期辦理期末簡報。(原證2，見原審卷一第13頁)上訴人於96年5月3日發函被上訴人表示，為使本系統更符合
操作者實際需求，請被上訴人進行期末簡報前，先至上訴人處進行實機展示演練。（更上證4，見本院卷第54頁）上訴人於96年5月17日、8月16日、10月4日、10月22日、97
年9月23日、12月1日就實機演練事項多次發函被上訴人，其內容詳如上訴人民事準備狀㈡所附更上證5（見本院卷第55-63頁）。被上訴人收受後分別於96年6月1日、96年8月20日、96年10月17日、96年10月31日、97年10月3日回覆上訴人，其內容詳如被上訴人民事答辯㈢狀所附證8（見本院卷第94-98頁）。
被上訴人於97年12月15日發函上訴人表示：「已依據貴所之
規定完成各項作業，但在都市計劃土地使用分區核發圖形套疊部分與現況需求不同，鑒請貴所召開說明會討論相關地籍圖與都市計劃圖套疊所產生誤差問題，並請貴所核示以何種處理方式為宜。」(更上證6，見本院卷第65、99頁)上訴人於97年12月29日發函被上訴人表示：「二、本案經本
所使用人員測試尚有多筆土地無法查核且地段區界亦不正確。……四、本系統顯示地籍圖與地政事務所不符，請再修正。」(更上證7，見本院卷第66頁)。被上訴人於98年1月6日回文給上訴人，其內容詳如被上訴人民事答辯㈢狀所附證9（見本院卷第100頁）。
上訴人於98年1月9日發函被上訴人表示：「本案經本所使用
人員查明所造成系統中地籍圖不符原因與地籍圖數值檔並無關係」（更上證8，見本院卷第67頁）。被上訴人於98年1月16日回文給上訴人，其內容詳如被上訴人民事答辯㈢狀所附證10（見本院卷第101頁）。
上訴人於98年1月21日、2月19日、2月25日、98年3月3日、4
月1日、4月23日，多次發函被上訴人表示：本案缺失未完成部分，請被上訴人本於權責儘速完成或與本所操作人員檢討修正（更上證9，見本院卷第68-73頁）。被上訴人分別於98年2月12日、98年2月23日、98年3月27日、98年4月16日、98年4月24日回文給上訴人，其內容詳如被上訴人民事答辯㈢狀所附證11（見本院卷第102-106頁）。
被上訴人於101年3月13日發函上訴人表示：已於96年4月18
日提送系統操作及資料成果報告書交上訴人審查並請上訴人擇期辦理期末報告並未延宕。關於圖資套疊分析後所產生之疑義，應由上訴人邀請彰化縣政府及彰化地政事務所相關人員召開疑義檢討會議釐清。（更上證10，見本院卷第74、75頁）上訴人於101年3月23日邀集彰化縣政府、彰化地政事務所及
被上訴人召開疑義會議，會中決議：「⒈座標系統請精繪科技有限公司使用TWD97檔。⒉套疊部分請精繪科技有限公司依人工核發標準調整。」（更上證11，見本院卷第76、77頁）上訴人於101年4月6日發函被上訴人表示：人工核發之標準
作業方式係以人工目視核對地籍圖及都市計劃圖判別使用分區。（更上證12，見本院卷第78頁）上訴人於101年4月19日就系爭契約疑義邀集被上訴人召開會
議，會議結論：「一、請精繪科技有限公司於本會議紀錄發文日起20日內提送期末報告書10份。二、有關地籍圖套疊都市計劃圖以人工判別模式辦理之標準及誤差問題，仍請依101年3月23日會議結論辦理。三、請精繪科技有限公司提供本案相關來文資料，以釐清逾期責任歸屬。」（更上證13，見本院卷第79、80頁）上訴人於101年6月13日召開本案期末報告會議，會議紀錄內
容記載結論：「⒈今日會議為成果交付審查會。⒉請廠商於101年7月4日前完成全部整個系統測試及成果交付。⒊逾期未完成測試，本案依契約書規定辦理結案。⒋會議結論經宣讀後，各位委員與廠商無異議。」（更上證14，見本院卷第
81、82頁）被上訴人於101年7月2日發函上訴人表示：「本公司已完成
本案全部系統測試，並將系統成果安裝於工務課內電腦中，鑒請貴所進行系統測試並請惠覆。」（原證6，見原審卷一第19頁）上訴人於101年7月23日、24日連續召開第二次期末報告會議
，會議結論：「依本所101年6月13日期末報告會議結論及101年7月23、24日期末報告審查不合格，本案依契約書第十六條第㈠10規定終止契約。」上開會議結論則於101年7月31日函送被上訴人（原證7，見原審卷第20-22頁）。被上訴人於101年8月17日函覆上訴人，其內容詳如原審原證20（見原審卷一第120-129頁）。
本案經原審囑託中華空間資訊學會（下稱空間學會），鑑定
意見認被上訴人已完成工作之市場價值為212萬9813元，約為原始契約總價金380萬元之百分之56強。
據上開鑑定報告，被上訴人就本案仍未完成之工作及完成度，詳如原審卷二第5至11頁之鑑定報告書所載。
系爭契約簽訂後，被上訴人係於95年8月18日上訴人召開期
初簡報時提交工作計畫書供審核，上訴人並以被上訴人逾期19日提出，應計逾期違約每日3800元（0000000元之0.1%），19日合計為7萬2200元，而自被上訴人所領取第一期款工程款76萬元中予以扣除，被上訴人實際領取金額為68萬7800元。（更上證1，見本院卷第50、51頁）
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人於終止契約前是否有審查被上訴人所完成之工作為不
合格，且定期限要求被上訴人改善？㈡上訴人以被上訴人工作經審查不合格且未於通知期限內改善
而終止契約有無理由？㈢被上訴人請求上訴人除已給付之68萬7800元外，應再給付13
6萬9813元之價金，有無理由？㈣上訴人主張被上訴人遲延履約應扣減逾期違約金68萬7800元
有無理由？㈤被上訴人請求發還履約保證金38萬元有無理由？
六、得心證之理由：㈠按訴訟標的以外之事項，與為訴訟標的之法律關係有關連之
重要爭點，於確定判決理由中對之有所判斷者，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，係為符民事訴訟法上之誠信原則，若當事人、法院再為相反之主張或判斷，與該誠信原則無違時，尚難不許其為之（最高法院104年度臺上字第2040號判決意旨參照）。查上訴人對於系爭系統工程未於履約期限內完工，係可歸責於被上訴人等各節，於原審已爭執甚烈，而被上訴人先位之訴請求確認系爭契約法律關係存在，既經原審判決其敗訴，則上訴人對此有利於己之判決及其判決理由本不得對之聲明不服，況其已對以先位之訴認定事實為前提之備位之訴聲明不服，則上訴人就依法不得聲明不服之先位之訴判決理由所判斷者，但足以影響備位之訴判決結果之重要爭點續為相反抗辯，核與誠信原則無違，本院自應審究。
㈡查上訴人於95年9月14日通知被上訴人工作計畫書審核通過
，被上訴人應自95年9月15日起算180日內即96年3月14日完成本案圖資建置、系統分析設計及系統建置，並提送系統操作及資料成果報告書至少10份交付上訴人審查，並向上訴人進行期末簡報，及上訴人於96年1月12日發函被上訴人，同意因「地籍圖接合」問題展延工期37日，並「建議地籍圖幅接幅線予以保留，相關技術層面問題，可向彰化地政事務所請益，俾使接合之精密度完美」等語，被上訴人並於96年4月16日以精繪字第960404號函檢送成果報告書予上訴人，表示已依系爭契約第7條第2項規定完成各工作項目(應為第7條㈠2之誤)，請上訴人擇期辦理期末簡報等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事項㈦、㈧、㈩），並有兩造函文為證(見本院卷第53頁、原審卷一第13頁)，堪信為真，足徵被上訴人係在上訴人所同意之期限內完成此階段工作，並無延誤之情形。
㈢次查被上訴人於96年4月16日完成相關工作，並檢送成果報
告10份，請上訴人擇期辦理期末報告，之後上訴人並未通知被上訴人辦理期末報告，而係於96年5月3日發函被上訴人表示，為使本系統更符合操作者實際需求，請被上訴人進行期末簡報前，先至上訴人處進行實機展示演練等事實，亦為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事項），並有上訴人函文可稽（見本院卷第54頁），又上訴人於96年5月17日、8月16日、10月4日、10月22日、97年9月23日、12月1日就實機演練事項多次發函被上訴人，其函文內容詳如上訴人民事準備狀㈡所附更上證5（見本院卷第55-63頁）。被上訴人收受後分別於96年6月1日、96年8月20日、96年10月17日、96年10月31日、97年10月3日、97年12月15日回覆上訴人，其函文內容詳如被上訴人民事答辯㈢狀所附證8（見本院卷第94-99頁），均有兩造函文可證，並為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事項），又證人即上訴人工務課之約僱人員吳淑惠於原審證稱：契約上是沒有約定要實機演練，但關係人民的財產權很重要，才這樣要求，被上訴人也同意，因為核發分區證明不能出錯，所以課長有要求被上訴人要實機演練，被上訴人也同意，演練過程中發現很多的錯誤，所以就請被上訴人陸續做修改等語（見原審卷一第116-117頁），足證於實機演練期間，被上訴人係依上訴人之要求辦理實機演練並建置系統，上訴人於此期間並未指定日期要求被上訴人辦理期末報告之事實，應可認定。
㈣復查被上訴人於97年12月15日發函上訴人表示：「已依據貴
所之規定完成各項作業，但在都市計劃土地使用分區核發圖形套疊部分與現況需求不同，鑒請貴所召開說明會討論相關地籍圖與都市計劃圖套疊所產生誤差問題，並請貴所核示以何種處理方式為宜。」，有被上訴人函文可證（見本院卷第
65、99頁)，而上訴人於97年12月29日發函被上訴人表示：「二、本案經本所使用人員測試尚有多筆土地無法查核且地段區界亦不正確。…四、本系統顯示地籍圖與地政事務所不符，請再修正。」，有上訴人函文可證（見本院卷第66頁)。又被上訴人於98年1月6日回文上訴人，其內容詳如被上訴人民事答辯㈢狀所附證9（見本院卷第100頁），上訴人於98年1月9日發函被上訴人表示：「本案經本所使用人員查明所造成系統中地籍圖不符原因與地籍圖數值檔並無關係」（見本院卷第67頁），被上訴人於98年1月16日回文上訴人，其內容詳如被上訴人民事答辯㈢狀所附證10（見本院卷第101頁）；及上訴人於98年1月21日、2月19日、2月25日、98年3月3日、4月1日、4月23日，多次發函被上訴人表示：本案缺失未完成部分，請被上訴人本於權責儘速完成或與本所操作人員檢討修正（見本院卷第68-73頁）。被上訴人分別於98年2月12日、98年2月23日、98年3月27日、98年4月16日、98年4月24日回文給上訴人，其內容詳如被上訴人民事答辯㈢狀所附證11（見本院卷第102-106頁），且被上訴人於101年3月13日發函上訴人表示：已於96年4月18日提送系統操作及資料成果報告書交上訴人審查並請上訴人擇期辦理期末報告並未延宕。關於圖資套疊分析後所產生之疑義，應由上訴人邀請彰化縣政府及彰化地政事務所相關人員召開疑義檢討會議釐清等語（見本院卷第74、75頁）後，上訴人於101年3月23日邀集彰化縣政府、彰化地政事務所及被上訴人召開疑義會議，會中決議：「⒈座標系統請精繪科技有限公司使用TWD97檔。⒉套疊部分請精繪科技有限公司依人工核發標準調整。」（見本院卷第76、77頁），並於101年4月6日發函被上訴人表示：人工核發之標準作業方式係以人工目視核對地籍圖及都市計劃圖判別使用分區等語（見本院卷第78頁），均為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事項至），核其內容均係有關地籍圖套繪都市計畫圖等相關疑義，則由兩造函文往來頻繁現象觀之，足見被上訴人主張因地籍圖套繪都市計畫圖之疑義等因素，致期末簡報之日期一再延宕等語，亦堪採信。
㈤再者，上訴人於101年4月19日就系爭契約疑義邀集被上訴人
召開會議，會議結論：「一、請精繪科技有限公司於本會議紀錄發文日起20日內提送期末報告書10份。二、有關地籍圖套疊都市計劃圖以人工判別模式辦理之標準及誤差問題，仍請依101年3月23日會議結論辦理。三、請精繪科技有限公司提供本案相關來文資料，以釐清逾期責任歸屬。」（見本院卷第79、80頁），而被上訴人已於101年5月8日發文檢送期末報告書10份，並請上訴人擇期辦理簡報等情（見本院卷第107頁），有兩造函文可稽，是被上訴人已遵照上訴人之指示如期提出期末報告書，堪以認定。
㈥綜上，被上訴人自系爭契約簽定後至101年5月8日發文檢送
期末報告書期間，因上訴人要求辦理實機演練、建置系統，並因地籍圖套繪都市計畫圖之疑義等因素，致上訴人未指定日期辦理期末簡報，被上訴人因而未能向上訴人進行期末簡報，自非可歸責於被上訴人，故被上訴人主張其並未違反系爭契約第7條約定履約期限情形等語，應屬可採。
㈦被上訴人又主張上訴人於101年6月13日召開期末報告會議，
會議中上訴人逕自變更為成果交付審查會，並未進行任何審查，即要求被上訴人須在7月4日以前完成系統測試及交付成果，被上訴人已在101年6月18日完成系統測試，並於101年6月29日將系統安裝於上訴人工務課之電腦中，復於101年7月2日函請上訴人進行系統測試，並無不合格之情事，上訴人竟於101年7月23日及24日召開第2次期末成果審查會中，以不合格為由，於101年7月24日當天以口頭表示片面終止契約，並於101年7月31日發函告知被上訴人，上訴人並未限期通知改善，即逕終止契約，不生合法終止契約之效力等語，上訴人則辯稱：上訴人在101年6月13日已要求被上訴人須在7月4日以前，完成整個系統測試並交付成果，然被上訴人交付之系統經101年7月23、24日第二次期末成果審查會議結果，期末報告審查不合格，上訴人並未改善，並於101年7月31日發函通知被上訴人終止契約，故上訴人已依契約第16條第1項第6、10、12款事由終止契約等語。經查：
⒈系爭契約第12條第5、6、7項分別約定：「廠商履約結果
經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商改善、拆除重作、退貨或換貨。…」、「廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，機關得採行下列措施之一：
1、自行或使第三人改善，並得向廠商請求償還改善必要之費用。2、終止或解除契約或減少價金。」、「因可歸責於廠商之事由，致履約有瑕疵者，機關除依前二款規定辦理外，並得請求損害賠償。」；系爭契約第16條第1項第6、10、12款得以書面通知廠商終止契約之事由為：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」、「審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」、「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內仍未改善者」等情，有系爭契約可稽，並為兩造所不爭執，應堪信為真實。
⒉查101年6月13日期末報告會議，會議結論記載：「1.今日
會議為成果交付審查會。2.請廠商於101年7月4日前完成全部整個系統測試及成果交付。3.逾期或未完成測試，本案依契約書規定辦理結案。4.會議結論經宣讀後，各位委員與廠商無異議」一節，有該次會議紀錄可憑（見本院卷第81、82頁），且與證人吳淑惠於原審證述：當時是由主任秘書主持這個會議，在報告當中發現很多錯誤，所以決議為交付審查會，請廠商在101年7月4日前修改完成，之後在辦理審查會，希望被上訴人能夠在此期間做好修正，而且會議結論第三點也有提到要依該契約辦理結案，主任秘書有當場請我宣讀會議結論，各委員及廠商均無異議。」等語（見原審卷一第116-117頁）相符，堪認為真實，是被上訴人所辯上訴人於期末報告會議中片面將會議名稱變更為成果交付審查會等語，應非可採。
⒊惟依101年6月13日期末報告會議之會議結論所載：「…2.
請廠商於101年7月4日前完成全部整個系統測試及成果交付。3.逾期或未完成測試，本案依契約書規定辦理結案。
…」之內容可知，上訴人係要求被上訴人於101年7月4日前完成全部系統測試及成果交付，如逾期或未完成測試之情事，仍應依契約之約定辦理。是以此次會議雖將會議名稱變更為成果交付審查會，然此次會議中並未就系爭工作進行審查、查驗或驗收之程序。故被上訴人主張該次會議並未進行任何審查、查驗或驗收之程序，該次會議並無審查、查驗或驗收不合格之情事等語，應屬有據，堪以採信。
⒋上訴人雖辯稱被上訴人交付之系統經101年7月23、24日第
二次期末成果審查會議結果，期末報告審查不合格，被上訴人並未改善，並於101年7月31日發函通知被上訴人依契約第16條第1項第10款終止契約，另以答辯㈡狀書面通知被上訴人依契約第16條第1項第6、12款終止契約等語。查：上訴人於101年7月23、24日第二次期末成果審查會議，以不合格為由，於101年7月31日發函通知被上訴人依契約第16條第1項第10款終止契約一節，有上訴人101年7月31日彰市00000000000000號函可憑（見原審卷第20 -22頁）。然系爭契約第16條第1項第10款係約定：「審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者」，必須經審查不合格且未在通知期限內辦理相關事宜時，方得依此約定終止契約。惟上訴人並未通知被上訴人於期限內辦理相關事宜，卻逕自終止契約，顯然與上開約定不符，故上訴人此一書面終止契約之意思表示，與上開約定不符。又系爭契約第16條第1項第12款係約定：「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內仍未改善者」，而上訴人答辯㈡狀亦未通知被上訴人改善即逕行終止契約，同樣與系爭契約前開之約定不符；至於上訴人雖辯稱依系爭契約第16條第1項第6款約定：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」，然被上訴人依上訴人之要求辦理實機演練、建置系統，及因地籍圖套繪都市計畫圖之疑義等因素，並無可歸責之事由致延誤期限之事實，已如前述，故上訴人依前開約定終止契約，亦與系爭契約之約定不符，自屬無據。
㈧按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害，為民法第511條所明定，故被上訴人終止契約所附理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響（最高法院82年度臺上字第315號裁判意旨參照）。本件上訴人終止契約雖與系爭契約第16條第1項第6、10、12款事由不符，雖已如前所述，然上訴人仍得依民法第511條之規定隨時終止契約。查上訴人已於101年7月24日第二次期末成果審查會議以口頭表示終止契約之事實，有該次會議紀錄在卷可稽，且為被上訴人所自承（見原審卷一第41頁），則上訴人於101年7月24日即已終止契約並發生終止契約效力，足堪認定。
㈨被上訴人得依民法第511條之規定請求損害賠償：
⒈按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第511條規
定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則（最高法院92年度臺上字第738號裁判意旨參照）。本件被上訴人就系爭契約雖未全部完成，然本件系爭契約既經上訴人依民法第511條規定終止，則依前開規定及裁判意旨，上訴人自應賠償被上訴人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益。又被上訴人就系爭工作之市場價值，經委託空間學會鑑定結果，認：「…此系統之市場價值經本會及甲、乙雙方均在場，實際上機操作鑑定後，其契約價值為新台幣3,388,660元，本會鑑定市場價值約為新台幣2,129,813元…」等語，並詳細臚列各別項目完成比例及完成價值，有該會鑑定報告可憑，而空間學會前開鑑定報告，既係由國內專業之研究單位會同兩造在場，並現場實際上機所得（見原審卷二第4頁），自具有相當之客觀性及專業性，上訴人復未能舉證空間學會前開鑑定有何不實或明顯違法之處，其鑑定報告，自足採信；準此，被上訴人主張其就已完工之工程項目得請求212萬9813元，扣除已領取之報酬76萬元後，上訴人尚應給付被上訴人136萬9813元，核屬有據，應予准許。
⒉上訴人雖又抗辯：依上訴人要標書硬體採購規格第16、17
條規定，被上訴人履約之範圍除系統程式設計，資料庫建置之外，尚包括軟硬體之提供，然被上訴人嗣後並未提出相關之軟硬體，空間學會所為之鑑定亦未扣除該部分之費用，其鑑價所得顯高於實際市價，故應扣除軟硬體設備之價格再行鑑定云云。然空間學會鑑定之契約價格及市場價並未包括系統運作所需之相關軟硬體設備價值，當初鑑價是針對系統部分作鑑定，並請兩造提出系爭契約，契約總價是380萬元，扣除被上訴人未繳交之軟硬體設備及結案報告等費用，此部分扣除之金額是當場經兩造同意後，再由空間學會單就「系統部分」做鑑定，此業據空間學會負責本件鑑定之鑑定人即中興大學教授高書屏到庭證述屬實（見本院103年度上字第233號卷<下稱第233號卷>第74頁反面、第75頁正面），雖上訴人又以剔除之內容未經兩造簽立書面質疑前開鑑定之結果，然空間學會既僅就已完成之系統部分為鑑定，且於鑑定前由兩造先行確認鑑定之項目，剔除未繳交之軟硬體設備部分後始為鑑定，衡情倘非兩造於鑑定前就鑑定之範圍已先行協議及確認無訛，則鑑定人員何能進行鑑定？至空間學會雖未就此經兩造確認之鑑定項目及剔除部分另由兩造簽名為憑，但如兩造未達成共識及確認，則何以其等於鑑定之過程始終未爭執或提出異議？上訴人事後再以協議剔除之部分未有書面，否認空間學會上開鑑定，自無可採。
⒊又證人高書屏已證實：學會鑑定當時係依兩造合意非屬學
會鑑定之事項加以剔除，且學會受囑託鑑定之內容並不包括上訴人所提附表所示軟硬體設備之部分等語無誤，則空間學會於鑑定時既僅就系統部分為對象，當不包括軟硬體設備在內灼然明甚。再按，本件被上訴人已完成之系統價值達212萬9813元，而系爭軟硬體設備，依系爭契約所附被上訴人投標當時之經費分析表所載：原投標金額為388萬元，其中第6-8項「直立式伺服器主機」、「Web伺服器主機」及「地理資訊系統軟體」係屬軟硬體設備，金額合計共42萬元，而本件被上訴人實際得標之金額為380萬元，故依比例計算，系爭契約有關軟硬體設備之金額應為41萬1340元（000000×380/388），此亦有被上訴人提出之「彰化市都市計畫土地使用分區核發暨工程管理系統建置」其中第二筆之經費分析影本為憑（第233號卷第94頁）；而本件契約金額380萬元，扣除41萬1340元後適為338萬8660元，此即為空間學會鑑定當時，經兩造協議確認扣除尚未繳交之軟硬體設備後之金額，與證人高書屏前開所證相符，益足採信。上訴人抗辯：鑑定已完成之系統價格212萬9813元，應再扣除軟硬體設備之費用，並請求就軟硬體之設備為鑑價，自屬無據並無必要。至上訴人雖又辯稱：被上訴人已完成之工程項目總額僅69萬2000元而已，且程式設計與一般承攬工作不同，被上訴人未完成全部之工程，對上訴人即無價值可言，上訴人既得主張拒絕受領，被上訴人即不得請求該部分之報酬等語，然上訴人所述與上開鑑定報告之內容及結果不符，復未能再舉證以實其說，自無可採。
⒋上訴人固又抗辯：被上訴人履約範圍，不以主程式建置為
限，尚包含契約所載之硬體設施及相關資料之交付，且為運作彰化市土地使用分區核發暨工程管控管理系統之必要配備，故於被上訴人未交付以前，上訴人得主張同時履行抗辯等語，被上訴人則主張應交付之軟、硬體等成果，均屬最後一階段應辦理之事項，系爭契約既經上訴人提前終止，致無法履約，被上訴人自無交付上開成果之必要等語。經查，依系爭契約第5條約定：本件契約價金之給付計分1、2、3期，其中第2期係約定：「廠商完成圖資建置、系統分析設計及系統建置，並提送系統操作及資料成果報告書，經機關期末審查核可且將前開成果移轉機關後，機關撥付廠商契約價金總額40%，計150萬元」；第7條之㈠第2、3項則分別約定：「工程計畫書經機關審查核可後之翌日起180日曆天內，廠商完成本案圖資建置、系統分析設計及系統建置，並提送系統操作及資料成果報告至少10份交付機關審查，並向機關進行期末簡報。」、「期末簡報後60日曆天內，交付本案成果（含軟硬體、教育訓練及其他書面資料與電子檔案），正式啟用系統，並由機關進行驗收程序」；是由前開約定對照可知：被上訴人係在所交付之工程計畫書，經上訴人期末審查核可並提出期末報告後，方負有交付本案軟硬體及電子檔案供上訴人驗收之義務，然上訴人於第一次即101年6月13日之期末審查會議並未進行任何審查及驗收程序，於第二次即101年7月23日、24日之期末審查會議中，即逕依審查不合格而為終止之意思表示，致被上訴人無從為下一階段應履行之交付義務，二者間之履約既有先後之別，上訴人為同時履行之抗辯，自難認有據。
⒌上訴人以被上訴人給付遲延為由，抗辯應扣抵逾期違約金
68萬7800元云云，然系爭契約第13條第1、3項約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額0.1%計算逾期違約金。…」、「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之20%為上限」，依其開條文可知：
上訴人若欲扣除逾期違約金，當以被上訴人違約逾期為前提，然上訴人並無法舉證證明被上訴人有給付遲延及違約之情形，已如前述，乃上訴人以被上訴人已逾系爭契約約定之期限二千日，抗辯上訴人即得依契約扣減契約價金總額百分之20之逾期違約金云云，亦屬無據，應予駁回。㈩關於履約保證金之部分：按被上訴人主張：系爭契約係因上
訴人任意終止而告終止，並非可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人自應返還系爭保證金38萬元，而不得依系爭契約第16條第2項之規定予以沒收。上訴人雖辯稱：被上訴人至遲應於96年4月19日以前完成並交付全部成果予上訴人，詎被上訴人遲未完成約定給付，則被上訴人違約情節重大，依系爭契約第16條約定，被上訴人不得請求上訴人發還38萬元之保證金云云。然依系爭契約第16條第3項約定：「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。機關有損失亦同」；是上訴人欲拒絕保證金之返還，當以被上訴人具有可歸責之事由致契約被終止或解除為其要件，然本件被上訴人並無遲延給付及可歸責事由，業如前述，上訴人所辯不發還保證金等語，與前開約定不符，即不得藉此拒絕保證金之返還，被上訴人請求上訴人發還保證金38萬元為有理由，應予准許。
綜上所述，本件被上訴人既無遲延給付或違反契約第7條所
定之情形，上訴人依系爭契約第12條第6款、第10款、第12款之事由終止系爭契約並不合法，然系爭契約已經上訴人依民法第511條規定任意終止，被上訴人依同條但書規定請求上訴人給付其因契終終止而生之損害，自屬有理由。又被上訴人已完成之系統價值共212萬9813元，此為其原得請求之利益，扣除上訴人已付之76萬元，尚餘136萬9813元，另被上訴人就系爭契約之終止並無可歸責之事由，上訴人不得沒入履約保證金38萬元，從而，被上訴人依系爭契約之約定及民法第511條但書之規定，請求上訴人給付174萬9813元及自更正暨準備書狀繕本送達翌日即102年12月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依被上訴人所請諭知假執行宣告之供擔保金額，並依職權宣告上訴人免為假執行之擔保金額，即無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 5 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳法 官 楊國精以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李宜珊中 華 民 國 105 年 7 月 5 日