臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上更㈠字第43號上 訴 人 祭祀公業石司勳公法定代理人 石國湖訴訟代理人 林松虎律師
吳淑芬律師被上訴 人 洪宗謀訴訟代理人 朱文財律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國103年6月11日臺灣南投地方法院101年度訴字第356號第一審判決提起上訴，並為訴之追加及減縮，經最高法院第一次發回更審，再為訴之追加及減縮，本院於105年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判（確定部分除外）廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣捌萬捌仟陸佰玖拾貳元，及自民國一０五年九月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳拾參元，及自民國一百零五年九月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用（均除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之二，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，得假執行。但被上訴人如以新臺幣捌萬捌仟柒佰壹拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、上訴人業經合法代理：
一、本件上訴人以石國湖為管理人提起本件訴訟，被上訴人雖否認石國湖為合法選任之管理人云云。經查，原審於民國102年3月28日函調上訴人派下員資料及歷次會議紀錄，固經南投縣南投市公所102年4月15日、103年2月20日函覆上訴人係屬祭祀公業土地清理處理原則第2點2款未清理之祭祀公業，該所無相關資料可資提供等語，有上開函文2件附卷可稽（見原審卷第100、192頁）。惟依上訴人所提出之土地登記第二類謄本、土地所有權狀，可知坐落南投縣南投市○○段○○○○○號、地目建、面積133平方公尺之土地（下稱系爭土地）係於36年6月1日辦理總登記，登記名義人為祭祀公業石司勳公、權狀字號為036南字第010464號（見原審卷第8、78頁）。再參以系爭土地之所有權狀背面之土地所有權變更登記紀要上，載明系爭土地之管理人原為石松林，於62年6月25日改選為石金錫，復於63年6月16日另改選為石國湖，於同年月24日辦理登記，並蓋有「南投縣南投地政事務所土地登記之章」（見原審卷第78頁反面）。依民事訴訟法第355條第1項規定：「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」，上開公文書堪信為真正。又石國湖已於本院更審前之103年度上字第363號（下稱上訴審）提出上訴人派下決議由石國湖擔任管理人之祭祀公業管理人選任決議書為證（見上訴審卷第78至82頁）。雖原審向南投縣南投地政事務所（下稱南投地政事務所）函調管理人石金錫變更為石國湖之相關證明文件，經函復因逾保存年限業已依法銷毀，無法提供等語，有南投地政事務所102年4月8日函附卷可稽（見原審卷第99頁）。然本件並無證據證明前揭所有權狀之公文書之記載與事實不符。綜合上開公文書及書證，堪認定石國湖係經上訴人之派下選任之管理人。
二、又查，訴外人即上訴人之派下員石國雄、石國寶（下稱石國雄等2人）因否認石國湖之管理人資格，曾另案向原法院提起確認石國湖之管理權不存在等訴訟，由原法院104年度訴字第42號事件受理，石國雄等2人起訴時雖主張62年5月26日及63年6月17日之祭祀公業管理人選任決議書二份（見上開案卷151- 157頁）其上石國雄等2人之簽名及蓋章係石國湖所偽造，故該選任管理人決議無效云云。惟石國雄等2人已於104年9月15日撤回起訴，該案業已終結，業經本院調閱上開卷宗查明屬實。石國雄等2人既已撤回該訴，且本件被上訴人亦未提出足以推翻前揭公文書所載石國湖為合法管理人之證據，則被上訴人抗辯石國湖未經合法選任及其管理人資格為不存在，尚非可採。
貳、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、1第3款定有明文。經查：
一、上訴人於原審起訴時，原係依民法第767條、第179條規定及租金請求權，以一訴合併請求：㈠被上訴人應將系爭土地上，如南投地政事務所測量日期54年6月27日之地籍圖謄本（見原審卷第177頁）所示B部分、面積93平方公尺之鋼筋混凝土造3層樓房拆除，及其中面積27平方公尺土地供被上訴人所有同段330之1及330之2地號土地上建物之法定建蔽率，均應返還上訴人；㈡被上訴人應按月給付上訴人自96年11月1日起至清償日止，按月租金新臺幣（下同）39,633元，及均按週年利率百分之5計算之利息。
二、經原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴後，於本院上訴審將拆屋之部分，減縮聲明為如南投地政事務所102年8月6日土地複丈字第239000號成果圖（見原審卷第136頁，下稱附圖）所示編號331⑴面積29平方公尺（未加蓋）、編號331⑵面積56平方公尺（加蓋）之地上建物（以上合稱系爭建物）；就交還土地部分，為訴之追加就請求返還土地之範圍併包含附圖編號331所示面積48平方公尺之空地（下稱系爭空地），而擴張聲明為面積133平方公尺（計算式：48＋29＋56＝133）；另給付金錢部分聲明，於103年11月1日準備程序期日追加其請求給付之期間為自96年10月25日起算，另減縮其中部分依申報地價計算之金額，變更主張為請求自96年10月25日起至102年1月29日止按申報地價百分之10計算之租金557,281元，及請求自102年2月1日起至清償日止，按年給付相當於租金之不當得利93,379元。而聲明：被上訴人應給付上訴人557,281元，及自102年2月1日起至清償日止，按年給付93,379元（見上訴審卷第62-64頁、76、83-84頁）；上訴人所為訴之追加，核屬擴張應受判決事項之聲明，上訴人並再減縮部分聲明，於法均無不合，並經本院上訴審准許在案。
三、嗣本院上訴審判決，就上訴人請求拆屋還地部分，判決被上訴人全部敗訴；另就上訴人請求自96年10月25日起迄返還土地止之租金及不當得利部分，判命被上訴人應給付上訴人242,314元（計算期間96年10月25日起至101年10月24日止），暨自102年5月18日起至返還上開土地之日止，按年給付上訴人46,690元，駁回上訴人其餘部分之上訴。上訴人敗訴部分（即上訴人請求自101年10月25日起至102年5月17日止之租金及不當得利部分）未據聲明不服，已敗訴確定。另被上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，經最高法院就該部分廢棄發回本院。是本件發回由本審審理之範圍，即不包含前述上訴人敗訴確定部分。
四、上訴人於本審105年9月29日準備程序期日就請求給付金錢尚未確定部分改列先位之訴，並於先位之訴中排列先後順序，先位主張兩造間自始並無租賃關係存在，被上訴人應給付不當得利，備位主張如認租賃關係原存在，惟業於102年5月18日終止，則終止前部分應給付租金，終止後部分應給付不當得利。另追加預備之訴，主張如兩造間存有租賃關係，且迄仍未合法終止租約，則被上訴人均應給付租金，並擴張其先位及預備之訴之請求給付金錢期間，而聲明：㈠先位聲明：被上訴人應給付上訴人268,858元（自96年10月25日起至102年5月17日止之租金或不當得利），暨自102年5月18日起至返還土地日止，按年給付上訴人（不當得利）46,690元；㈡備位聲明：被上訴人應給付上訴人426,755元（自96年10月25日起至105年9月30日止之租金），及自105年9月29日準備書狀(三)送達翌日起之法定遲延利息（見本院卷第207、209- 210頁）。上訴人追加預備之訴，請求之基礎事實與原訴同一，應予准許。嗣上訴人於105年11月1日言詞辯論期日減縮聲明：㈠先位聲明：被上訴人應給付上訴人242,314元（自96年10月25日起至101年10月24日止之租金或不當得利），暨自102年5月18日起至返還上開土地之日止，按年給付上訴人（不當得利）46,690元；㈡備位聲明：被上訴人應給付上訴人400,211元（自96年10月25日起至101年10月24日止，及自102年5月18日起至105年9月30日止之租金），及自105年9月29日準備三狀送達翌日起之法定遲延利息（見本院卷第236-237頁）。上訴人前揭先擴張，後減縮其應受判決事項聲明，於法均無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、系爭土地為上訴人所有，被上訴人之被繼承人洪献琪於52年間擅自於該土地上如附圖所示編號331⑴面積29平方公尺、編號331⑵面積56平方公尺興建同段1265建號、門牌號碼南投縣○○市○○街○○○號之建物（下稱系爭建物），為無權占有；被上訴人所提出上訴人之前管理人石松林同意洪献琪建屋之同意書非屬實在；縱認洪献琪曾經上訴人之前管理人石松林出具同意書同意其租地建屋，惟該石松林之同意出租行為未經上訴人之派下員全體同意或授權，對上訴人不生效力。且南投縣政府於53年2月1日以府建土字第2112號通知（下稱系爭通知書）洪献琪，以石金錫檢舉石松林未得全體共有人同意擅自同意洪献琪施工為由，請洪献琪停工並與系爭土地公同共有人及管理人石松林進行協議，並於達成協議後，檢具協議書再報請復工。系爭建物並未經南投縣政府核發使用執照，及辦理建築套繪，係違章建築，洪献琪係以非法之方法，將系爭建物辦理所有權第一次登記，自難據以推定上訴人有合法同意提供系爭土地供洪献琪建築系爭建物。系爭建物無權占有系爭土地，被上訴人應予拆除，並將該建物坐落之土地部分及系爭空地返還上訴人。且被上訴人應將自上訴人起訴日即101年10月24日回溯5年即96年10月25日起至101年10月24日止之系爭5年期間，及自102年5月18日起至返還系爭土地止，因占用系爭土地所獲得每年以系爭土地面積133平方公尺申報地價總價百分之5計算相當於租金之不當得利，返還予伊。退而言之，如認洪献琪與上訴人間就系爭土地有租賃關係存在，惟其自61年起即未繳納租金，且已積欠租金達2年以上，伊乃於102年5月18日依土地法第103條第4款規定終止系爭租約，則被上訴人除應拆屋還地外，並應將系爭5年期間按申報地價百分之5計算之租金242,314元；暨自102年5月18日起至返還系爭土地止，按年所獲得相當於租金之不當得利46,690元給付予伊。為此，爰依民法第767條第1項、第179條規定及租金請求權，以先位之訴聲明求為命被上訴人應將系爭建物拆除，返還所坐落土地及系爭空地，暨給付242,314元，並自102年5月18日起至返還土地之日止，按年給付46,690元之判決（上訴人逾上開範圍之請求，業受敗訴判決確定）；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、倘本院審理後認為系爭租賃關係存在，且上訴人迄未合法終止租約時，則被上訴人應給付所積欠之租金。上訴人爰於本審追加預備之訴，依租金請求權之法律關係，備位聲明求為命被上訴人應給付上訴人400,211元（即系爭5年期間，及自102年5月18日起至105年9月30日止之租金），及自105年9月29日準備三狀送達翌日起至清償止按週年利率百分之5計算之利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人於本審補稱：
(一)石國湖係自63年間起擔任上訴人之管理人，且與被上訴人係鄰居，其於每年繳納地價稅時即會前往被上訴人處，向洪献琪或被上訴人要求拆屋還地，惟洪献琪或被上訴人均以對系爭土地有租賃關係為抗辯，石國湖乃多次以口頭催繳洪献琪或被上訴人積欠按公告地價10 %計算之租金，並限期10天或一星期內補繳，否則拆屋還地，惟洪献琪及被上訴人均拒絕給付所積欠之租金，上訴人遂向南投縣南投市調解委員會（下稱南投市調解委員會）聲請101年10月16日之調解，上訴人係主張無權占有拆屋還地，然被上訴人一直堅持有租賃關係存在，拒絕拆屋還地而調解不成立。石國湖於調解不成立後，即當場以口頭催告被上訴人於5日內補繳所積欠按公告地價百分之10計算之租金，否則即應拆屋還地（即終止租約之意思），惟被上訴人並未依期限繳納。
(二)又上訴人管理人石國湖、被上訴人及訴外人謝瑞郁於89年11月4日及同年12月13日在南投地政事務所會面，就系爭土地及同段330-1、332地號因辦理地籍圖重測時而有地籍調查指界不一致情事，辦理補正事宜，證人石濰鑫為保護石國湖之人身安全，亦有陪同前往，當時石國湖有當面向被上訴人催討按公告地價百分之10計算之土地租金，並限於一星期或10日內繳納，否則即應拆屋還地。
(三)被上訴人既主張有租地建屋關係存在，即有繳納租金之義務，且就應繳納之金額亦非不明確。上訴人確有限期催告被上訴人給付所欠租金，然均為被上訴人拒絕，則上訴人於原審先後以102年1月29日民事準備(一)狀、同年5月14日民事準備(三)狀，以被上訴人已逾2年以上未繳納租金為由，主張依土地法第103條第1項第4款規定終止系爭租約，即屬合法有據。被上訴人雖於103年2月25日向原審法院提存所以103年度存字第46號提存5,900元（即98年至102年之5年租金金額；每年2期，每期590元），惟經本院上訴審認上訴人於102年1月31日以民事準備(一)狀為通知終止租約後被上訴人始為上開提存，自不影響上訴人終止兩造間租地建屋契約之效力，是被上訴人上開提存不生清償之效力。
(四)關於租金及不當得利之計算：⒈被上訴人就系爭租約合法終止前所積欠之租金，及終止後所
獲得之不當得利金額，因石國湖擔任上訴人管理人起從未收取過任何土地代價，而數十年來地價一再上漲，如不准按申報地價請求，顯失公平，依民法第227條之2規定，請求本院准按系爭土地之申報地價百分之5計算。
⒉先位之訴部分：
自96年10月25日起至101年10月24日止即系爭5年期間之相當於租金之不當得利或租金為242,314元（計算式見上訴審判決第23頁第9-18行），系爭土地102年起之申報地價均為7,021元，故自102年5月18日起至返還系爭土地止，每年為46,690元（7,0211335%=46,690，元以下四捨五入，下同）。
⒊備位之訴部分：
如認洪献琪與上訴人間成立系爭不定期租約，且未經合法終止而繼續存在者，被上訴人應給付系爭5年期間，及自102年5月18日起至105年9月30日止，按申報地價百分之5計算之租金400,211元【計算式如下：①96年10月25日起至98年12月31日止為106,495元（申報地價733 4元）。②99年1月1日至101年12月31日止，為145,236元（申報地價7,280元）。③102年1月1日至104年12月31日止，為140,070元（申報地價7,021元）。④105年1月1日至9月30日止為34,954元（申報地價7,021元），以上合計為426,755元，扣除上訴人已敗訴確定之自101年10月25日起至102年5月17日止按上開計算方式之26,544元，餘額合計400,211元】。
貳、被上訴人抗辯：
一、上訴人管理人原為石松林（即現任管理人石國湖之伯父），同意將系爭土地出租予被上訴人之父洪献琪建屋使用，洪献琪自46年起即陸續繳納各期土地租金。且洪献琪於52年間在其所有同段330之1地號土地及相鄰之上訴人所有系爭土地上興建系爭建物，經石松林於52年間簽訂系爭同意書，雙方約定就系爭土地如附圖所示編號331⑴面積29平方公尺、編號331⑵面積56平方公尺之部分，供洪献琪建屋之用，且洪献琪就附圖所示編號331面積48平方公尺之系爭空地得供巷道使用。洪献琪就興建系爭建物亦領有南投縣政府於52年12月14日核發第240號營造執照。惟因上訴人之派下員石金錫（即現任管理人石國湖之父親）提出異議，表示未得全體共有人同意，經南投縣政府以系爭通知書通知停工，洪献琪為解決爭端，遂於53年1月22日與石金錫在當時之南投縣南投鎮調解委員會（下稱南投鎮調解委員會）成立南鎮調字第99號調解，當時上訴人管理人石松林亦同為相對人。由調解書第一點觀之，可知當時雙方已約定洪献琪應給付石金錫7,000元，作為系爭空地供巷道使用之補償費用，此觀調解委員謝火烈就調解書第二點記載：「申請人願意自今日起自動撤銷民刑事一切之訴，並願放棄民刑事訴訟一切之請求權利」等語所出具之被上證六號證明書，以及調解書第四點記明：「對本件和解息事後，凡有派下爭執之事，石松林、石金錫等二人共同排解之」即明。石金錫事後應已撤銷對該縣府核發建築執照的異議，並同意被上訴人使用該部分土地，洪献琪就繼續繳納租金，由上訴人當時管理人石松林收受，或由其子石國雄，或由其妻石張嬌收受。其後，石金錫雖曾就該7,000元之支付問題，先委任陸朝馭律師寄發被上證六號之存證信函，再提出原證二號之訴訟，向洪献琪催討，然洪献琪於調解成立後即已將該7,000元交付給調解委員謝火烈，有被上證九號謝火烈出具之證明書可憑，石金錫之訴訟因而遭臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）54年易字第1018號、本院54年（上）字第1747號判決敗訴。石金錫既有同意洪献琪可以通行系爭空地，且洪献琪就通行代價已支付完畢，故洪献琪基於通行權之約定自得通行系爭空地，且系爭租約承租土地範圍減縮為僅有系爭建物占用系爭土地之85平方公尺即大約25坪部分，而系爭空地面積48平方公尺部分則屬通行權契約之範圍，已不在系爭租地建屋契約範圍內。此由55年第1期起收據所載之承租範圍為25坪，可證承租土地範圍已合意減縮為系爭建物坐落系爭土地之85平方公尺範圍，且洪献琪及被上訴人就系爭空地部分僅作為通行之用，並無占用之事實。洪献琪就系爭建物坐落系爭土地之部分，乃係本於前開租地建屋契約關係占有，並非無權占有。
二、目前被上訴人雖找不到系爭建物之使用執照，惟系爭建物已依法辦理第一次建物所有權登記，應已領有使用執照。上訴人雖以上證五號套繪圖顯示系爭土地上並無任何建物存在，及查無使用執照等情，主張被上訴人所有之系爭建物係無權占有云云。惟系爭建物不論是否違章建築，並不影響系爭租地建屋契約關係之存在。
三、系爭基地租賃契約，係屬不定期限，其租賃關係應至系爭建物不堪使用時始消滅，上訴人自無依民法第450條第2項規定隨時終止契約之權限。況依民法第440條規定，上訴人須定期催告被上訴人繳納租金，而被上訴人未依限繳納，上訴人才能合法終止租約，惟石國湖從未召開派下員大會，亦無以任何形式通知被上訴人繳納租金。石國湖於101年10月16日調解當日係一直主張被上訴人無權占有，並未於調解當場或事後催告租金。至上訴人稱為何被上訴人41年來都沒有向上訴人繳納租金，係因被上訴人根本不知道石國湖當管理人，上訴人應提出曾以任何形式通知被上訴人關於石國湖已經擔任管理人，並請被上訴人繳納租金之資料為證。
四、被上訴人已於103年2月25日以原法院103年存字第46號提存98年至102年共計5年之租金計5,900元，且就系爭建物使用系爭土地85平方公尺部分之租金，同意自103年1月1日起開始調整租金為按申報地價百分之5計算。被上訴人並於105年7月7日發存證信函通知上訴人領取以申報地價百分之5計算之103、104年租金，共計59,680元。惟上訴人受領遲延，被上訴人已於同年8月18日向原法院提存所以105年度存字第236號辦理提存。至有關48平方公尺之系爭空地部分，是屬於約定通行的範圍，不算入租約範圍內，此部分面積自不應計算租金等語，資為抗辯。
參、原審就上訴人前開請求判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，經本院上訴審判決後，再經最高法院發回更審，上訴人於本審提起追加之訴，其上訴及追加之訴聲明為：㈠先位聲明即上訴及擴張之訴聲明：①原判決關於駁回上訴人後開部分之訴（不含擴張之訴部分），及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。②被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示之編號331(1)部分面積29平方公尺之建物（未加蓋）、編號331(2)部分面積56平方公尺之建物（加蓋）拆除，並應將上開土地及附圖所示之編號331部分面積48平方公尺之系爭空地返還上訴人。③被上訴人應給付上訴人242,314元，暨自102年5月18日起至返還上開土地之日止，按年給付上訴人4萬6,690元。㈡追加備位聲明：
①被上訴人應給付上訴人400,211元，及自105年9月29日民事準備書狀(三)送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之
5 計算之利息。②第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，暨追加之訴訴訟費用，均由被上訴人負擔。③願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴及追加之訴駁回。㈡第二審（含擴張之訴部分）及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），暨追加之訴訴訟費用，均由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
肆、本件不爭執事項（見本審卷第207頁反面）：
一、系爭土地於36年6月1日登記為上訴人所有，同段330之1地號土地為被上訴人所有，系爭土地與同段330之1地號土地相鄰。被上訴人所有之系爭建物，原為洪献琪所興建，建築完成日期為53年5月30日，登記日期為74年9月10日，而系爭建物坐落範圍含同段330之1地號土地及系爭土地。
二、上訴人之管理人於52年間為石松林，嗣依序變更為石金錫、石國湖。洪献琪曾檢附由上訴人當時之管理人石松林，於52年11月2日出具同意洪献琪使用系爭土地之同意書，向南投縣政府申請建築（營造）執照，興建磚造ＲＣ加強二層住宅店鋪即系爭房屋，經南投縣政府於52年12月14日核發（52）府建土（營）字第240號營造執照，是系爭房屋於52年開始占有系爭土地。
三、南投縣政府於53年2月1日以府建土字第2112號通知（下稱系爭通知書）洪献琪，以石金錫檢舉石松林未得全體共有人同意擅自同意洪献琪施工為由，請洪献琪停工並與系爭土地公同共有人及管理人石松林進行協議，並於達成協議後，檢具協議書再報請復工。
四、被上訴人父親為洪献琪，被上訴人因分割繼承系爭建物。
五、石張嬌為石松林之配偶，石國雄為石松林之子。
伍、本件爭執事項（見本審卷第207頁反面至第208頁）：
一、被上訴人占有上訴人所有系爭土地範圍，除如附圖所示編號331(1)部分面積29平方公尺之建物（未加蓋）、編號331(2)部分面積56平方公尺之建物（加蓋）外，有無包含如附圖編號331部分面積48平方公尺之空地部分？
二、洪献琪與上訴人就系爭土地之使用，是否成立租地建屋契約？
三、如前項租地建屋契約存在，該契約已否經上訴人合法終止？
四、上訴人本於民法第767條第1項規定，請求被上訴人拆除如附圖所示編號331(1)部分面積29平方公尺之建物（未加蓋）、編號331(2)部分面積56平方公尺之建物（加蓋），及返還上開土地及如附圖編號331部分面積48平方公尺之土地部分，有無理由？
五、上訴人主張依民法第179條規定，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理由？
六、上訴人主張依租賃契約，請求被上訴人給付租金，有無理由？
陸、本院得心證之理由：
一、兩造均不爭執系爭土地於36年6月1日登記為上訴人所有，而同段330之1地號土地為被上訴人所有，且系爭土地與同段330之1地號土地相鄰。系爭建物原為洪献琪於52年間興建所有，洪献琪死亡後，系爭建物以分割繼承之原因，及原因發生日期為89年3月28日，而於89年10月2日登記為被上訴人一人單獨所有，有系爭建物之登記謄本附卷可憑（見原審卷第11頁）。又系爭建物經原審會同南投地政事務所地政人員現場履勘及測量結果，該建物其中經第一次建物所有權登記部分之建物範圍占用系爭土地如附圖所示之編號331(1)部分面積29平方公尺之土地；增建部分範圍占用如附圖所示編號331(2)部分面積56平方公尺之土地，系爭土地其餘如附圖所示編號331部分面積48平方公尺現為空地，有原審勘驗筆錄、現場照片及南投地政事務所函送土地複丈成果圖附卷可憑（見原審卷第127-132、135-136頁），且為兩造不爭執之事實，堪以採信。
二、上訴人主張系爭建物係無權占有系爭土地，被上訴人則抗辯係本於租地建屋契約之關係而有權占有。經查：
(一)系爭建物原為洪献琪所興建，建築完成日期為53年5月30日，登記日期為74年9月10日，而系爭建物坐落範圍含同段330之1地號土地及系爭土地。上訴人之管理人於52年間為石松林，及洪献琪曾檢附由管理人石松林，於52年11月2日出具系爭同意書，向南投縣政府申請建築（營造）執照，興建磚造ＲＣ加強二層住宅店鋪即系爭建物，經南投縣政府於52年12月14日核發（）府建土（營）字第240號營造執照，是系爭建物於52年開始占有系爭土地。嗣南投縣政府於53年2月1日以府建土字第2112號通知洪献琪，以石金錫檢舉石松林未得全體共有人同意擅自同意洪献琪施工為由，請洪献琪停工並與系爭土地公同共有人及管理人石松林進行協議，並於達成協議後，檢具協議書再報請復工，此為兩造所不爭執之事實，應堪採信。
(二)被上訴人抗辯上訴人之管理人石松林於52年間同意將系爭土地提供與洪献琪建屋，且收取租金，已提出系爭同意書及租金收據（見原審卷第37、58至65頁反面）為證，惟上訴人否認上開書證之真正，經查：
⒈按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，
不在此限，民事訴訟法第357條定有明文。又按私人帳簿固屬私文書，但如其內容記載連續不輟，外觀上又無可疑為臨訟製作者，仍應認有相當之證據力（最高法院82年度台上字第69號判決意旨參照）。再私文書通常如經他造否認，雖應由舉證人證其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽（最高法院83年度台上字第2247號判決意旨參照）。
⒉查依被上訴人所提出之同意書，載明：「立同意書人管理祭
祀公業石司勳公所有南投縣南投鎮南投第叁叁壹號建伍七則零分壹厘陸毛零系全部同意無條件提供承租人洪献琪（住○○○鎮○○里○○路貳伍叁號）興建房屋基地使用是實無訛口恐無憑特立本同意書付執為據；立同意書人：祭祀公業石司勳公；管理人石松林」等語（見原審卷第37頁），其中關於「分、厘、毛、系」係早期面積單位，而上開同意書所載面積之零分壹厘陸毛零系，經換算後，為0.0160甲，核與上訴人所提出之土地所有權狀，記載：「土地標示：南投大字第叁叁壹地號伍柒等則；地積：零公頃零壹伍伍；零甲零壹陸零」等語相符（見原審卷第78頁）。再參以上訴人所提出之南投縣政府於53年2月1日以府建土字第2112號通知（下稱53年2月1日通知書）洪献琪，略稱：「○○○鎮○○路○○○號住民石金錫等本（元）月六日及九日陳情書二件……為台端（即洪献琪，下同）前經本府（）12.府建土字第69928號核准改建房屋所使用基地，其中南投段331號乙筆係祭祀公業石司勳公所有，管理人石松林未經派下全員同意擅自同意台端建築房屋，並有阻礙交通道路，請令飭建築人停工拆除已建部分並負責回復原狀等到府。查南投段331號係祭祀公業石司勳公所有，亦即該公業所屬派下之公同所有，石松林同意台端作為興建房屋乃屬土地財產之處份，依照民法第八百二十八條第二項……之規定，該石金錫等提出異議並請本府暫停建築，確有適法理由。該祭祀公業地管理人石松林逾越其所受委任權限同意該基地供台端建築房屋依法不當，希台端應即日暫行停工，逕與該地公同共有人及管理人石松林進行協議解決，俟協議解決後，檢具協議書再行報請本府准予復工。」等語（見原審卷第69-70頁）。是依上開同意書、南投縣政府通知，可知洪献琪確實曾取得石松林所書立之上開同意書，並向南投縣政府申請興建系爭房屋，南投縣政府因而核發(52)府建土（營）字第240號營造執照（建築地址：南投縣○○鎮○○路○○○號〈地籍南投大段330－1、331地號〉，見原審卷第38頁）予洪献琪。證人即石松林之子石國雄於本審105年8月28日準備程序期日證述系爭同意書上之簽名為石松林所簽，印章是石松林所有，同意書上其餘內容之字跡像石松林之字跡等語（見本審卷第182頁），堪認上開同意書為真正。
⒊又依被上訴人所提出之收據，分別記載46年前期、55年第一
期、第二期、56年後期、57年上期、58年上期、59年下期、60年第二期，由洪献琪繳納名為「使用料」之租金，金額為320元，340元、340元、340元、590元、590元、590元、590元予上訴人後，分別由石松林、石張嬌（即石松林之妻，下同）、石國雄（即石松林之子，下同）簽立收據交予洪献琪收執等情（見原審卷第58至65頁反面）；並經被上訴人於本院上訴審當庭提出由法官勘驗上開收據分別貼有中華民國印花稅票，而該等印花稅票為單色印刷，且係以「分」、「圓」、「角」為金額單位，顯係遠年舊物屬實，並記明筆錄可稽（見上訴審卷第77頁）；又證人石國雄於本審105年8月28日準備程序期日證述如原審卷58頁至62頁之收據確分別係石松林所簽名，石松林去世後，同卷第63頁58年10月20日之收據上石張嬌（石松林配偶即石國雄之母）簽名，為石張嬌向洪献琪收租金時，因石張嬌不識字故委由石國雄代為書寫該收據及代石張嬌為簽名，其上所蓋印章則為石張嬌所有；另同卷第64頁及65頁之60、61年之收據係石張嬌委由石國雄向洪献琪收租金時，由石國雄本人書寫及簽名等語（見本審卷第180-181頁）。足認上開收據確係石松林、石張嬌及石國雄向洪献琪收租所出具，應認為真正。
⒋綜上，被上訴人提出之同意書及收據均屬真正，堪認上訴人
當時之管理人石松林確有同意將系爭土地出租予洪献琪建屋之事實。
(三)上訴人雖抗辯石松林無權出租土地供他人建屋云云。惟按，祭祀公業管理人之選任契約，性質上係屬於類似委任之一種無名契約，以派下與管理之信賴關係為其基礎（最高法院71年度台上字第2770號判決意旨參照）。再公同共有物之處分及其他之權利行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟祭祀公業管理人依習慣就公業財產得為保存、利用及改良行為，出租屬於利用行為，管理人應有此權限（最高法院88年度台上字第756號判決意旨參照）。查南投縣南投市公所102年4月15日函、103年2月20日函復查無上訴人祭祀公業資料可提供等語（見原審卷第100、192頁）；上訴人於本審亦自承並無規約（見本審卷第47頁反面）；再參以原審法院於102年1月24日行準備程序時，上訴人法定代理人陳稱：「（法官問：原告祭祀公業有無章程，如要處分財產有無相關規定？）收租金不用開會，如要處分重大財產例如買賣的話要全體社員開會通過。」等語（見原審卷第32-33頁）。是依前開上訴人法定代理人之陳述，可知依上訴人之習慣，管理人應有出租其公業財產之權限。上訴人既不爭執石松林當時係其管理人，即應有為祭祀公業管理利用系爭土地之權限，上訴人抗辯石松林無權出租系爭土地云云，即非可採。則洪献琪係本於系爭租地建屋契約而建屋占用系爭土地，自非無權占有。
(四)又查，系爭建物於74年9月10日已辦理建物第一次所有權登記，記載其建物坐落於同段330-1地號土地及系爭土地，且經南投地政事務所製有74年7月17日建物測量成果圖，此有同段1265建號建物之建物測量成果圖、建物登記謄本附卷可憑（見原審卷第66、11頁）；系爭331地號土地之土地登記謄本亦登記有地上建物建號：「南投段1265」之記載，有上訴人提出之土地登記謄本可憑（見本審卷第204頁）。上訴人固不否認系爭建物之興建曾取得南投縣政府核發第240號營造執照之事實，惟主張因石金錫其後提出異議，並經南投縣政府於53年2月1日通知洪献琪應即日暫行停工等語，故洪献琪事後並未取得使用執照，故其建物登記不合法云云。經查：
⒈系爭建物前經取得石松林同意書及南投縣政府核發營造執照
並開始動工興建後，固因石金錫其後提出異議，而經南投縣政府以53年2月1日通知洪献琪應即日暫行停工，逕與該地公同共有人及管理人石松林進行協議解決，俟協議解決後，檢具協議書再行報請本府准予復工等語（見原審卷第69-70頁）。惟其後續處理情形，經原審函調南投縣政府系爭53年2月1日通知書相關資料，及本院向該府函調系爭房屋建築執照檔案卷宗，均經南投縣政府函復上開資料因921大地震檔案資料毀損無法提供，有該府102年2月21日府建使字第1020029814號函、105年2月19日府建管字第1050014192號函附卷可憑（見原審卷83頁、本審卷第62頁），是本件已無法調取前開房屋建築案卷以查明其後續處理情形。
⒉上訴人雖質疑921地震之災害，對南投縣政府而言，應僅有
建築物之倒塌毀損，衡情不可能造成檔案滅失，況檔案苟真有滅失、銷毀情事，依行政作業程序亦應有紀錄可循。是上開南投縣政府之函覆內容，並未據實以報云云。然上訴人既自承南投縣政府建築物因921地震造成倒塌毀損，則南投縣政府函復其檔案資料因而毀損未能提供，難認有何不實。且被上訴人於本審105年2月1日準備程序期日當庭提出系爭建物之營造執照、營造執照申請書、建築物概要、建築工程切結書、建物測量成果圖原本（其影本附於原審卷38-45、66頁），上開文件雖因年代久遠，且紙質已相當破舊，有部分因破碎已看不清楚內容，經本院受命法官當庭勘驗結果如下：①被上訴人提出之上開文件原本已經非常陳舊而且營造執照申請書部分位置已破爛，看不出破爛位置的文字。②建築工程切結書第1行「地號上」與「建」字中間有三三○之一與三三一之文字，但筆跡顏色較淡，和上方南投的文字筆跡接近，有上開準備程序筆錄附卷可憑（見本審卷第49頁反面），堪認被上訴人提出之上開文件係屬真正；而上訴人於本審陳稱經伊向南投縣政府申請閱覽系爭房屋之營造執照案卷，南投縣政府就該案卷現僅留存有系爭營造執照存根，已無其他資料等語，並提出營造執照存根影本為證（見本審卷第
147、153頁）。本院再向南投縣政府函查系爭房屋之營造執照案卷，除營造執照存根以外，是否尚存其他文件內容？經南投縣政府函復該府就本案僅保存有(52)府建土(營)字第240號營造執照存根，依該存根所示本案建物座落於南投段330-1、331地號土地，此外本府因歷經921地震，年代較久遠之檔案皆已損毀，故本案已無其餘相關檔案資料可提供等語，有南投縣政府105年8月25日府建管字第1050149581號函及檢附該營造執照存根附卷可憑（見本審卷第192-193頁）。綜上，足見南投縣政府保存之系爭房屋營造執照案卷，僅剩餘系爭營造執照存根一紙存在，其餘同案卷檔案已因921地震導致損毀，堪認南投縣政府回函意旨並無不實之處。上訴人指摘前開南投縣政府函覆因921地震造成倒塌毀損無法提供資料之內容，並未據實以報云云，尚非可採。
⒊上訴人復主張系爭建物雖有建物登記，惟經上訴人向南投縣
政府申請系爭土地之建築套繪資料結果，查無系爭土地上之建築套繪，並提出申請書及套繪圖各一件為證（見本審卷第154-155頁）。經本院向南投縣政府函調系爭房屋之法定空地地籍套繪圖，該府函復本案土地領有該府核發之(52)府建土(營)字第240號營造執照、惟該府之建物資料於61年始有完備之建檔，且因歷經921地震，年代較久遠之檔案皆已損毀，故無相關檔案資料憑以函復等語，有南投縣政府105年6月16日府建管字第1050091640號函附卷可憑（見本審卷第142頁）。綜上，本件目前雖已查無系爭房屋之使用執照資料及系爭土地之建築套繪圖資料，惟上訴人既已由前管理人石松林出具同意書同意洪献琪在系爭土地上建屋，並收取租金，洪献琪並據以申請取得營造執照興建系爭建物，足認租地建屋契約確實存在。至於該建物是否合法取得使用執照，有無辦理建築套繪，登記過程是否完備合法，至多僅為系爭房屋是否符合建築法規，或屬違章建物之問題，尚不影響本院前揭系爭租地建物關係存在之認定。
三、被上訴人抗辯洪献琪原係承租系爭土地全部，惟洪献琪於53年1月22日與石金錫、石松林成立調解，並約定洪献琪給付石金錫7,000元，作為系爭空地供巷道使用之補償費用，上訴人就系爭土地出租予洪献琪之土地範圍扣除系爭空地範圍，減縮為系爭建物坐落位置之土地，至於該空地範圍則為通行權契約之範圍等語。經查：
(一)兩造均不爭執石金錫（聲請人）與石松林、洪献琪（對造人）於53年1月22日在南投鎮調解委員會成立南鎮調字第99號調解，調解書第一點約定：「對造人洪献琪願意接受申請人請求南投段331號通路巷移轉補貼費新台幣柒仟元給付申請人親收（交款日期定於53年3月30日為期經由謝委員火烈先生轉交由申請人收受。）」、第二點記載：「申請人願意自今日起自動撤銷民刑事一切之訴，並願放棄民刑事訴訟一切之請求權利」、第四點約定「對本件和解息事後，凡有派下爭執之事，石松林、石金錫等二人共同排解之。」有被上訴人提出上訴人不爭執其真正之調解書附卷可憑（見原審卷109-110頁）。可知雙方已約定洪献琪應給付石金錫7,000元，作為系爭331地號土地上空地部分提供洪献琪作為巷道通行之補償費用。又石金錫雖曾訴請洪献琪給付上開7千元，惟業經臺中地院54年度易字第1018號判決、本院54年度上字第1747號判決認洪献琪已依調解約定將該款項交付調解委員謝火烈等情，已依約給付，而駁回石金錫之訴確定在案，亦有被上訴人提出之上開判決書影本附卷可憑（見原審卷53-54頁）。
(二)再查，依被上訴人提出之收據，其中46年8月31日收據記載「民國四十六年南投參參壹番建物敷地四拾坪46年前期使用料」，而自55年9月30日出具55年第一期收據起至最後一紙61年4月5日出具60年第二期之收據，其面積均改記載為「貳拾伍坪」，且最後一紙收據之租金已調整為每期590元，此有上開收據附卷可憑（見原審卷第58-65頁）。對照系爭土地面積133平方公尺，折合40.23坪，與前揭46年收據所載40坪大致相當；附圖所示建物（含原建物及增建）部分占用土地部分為85平方公尺（29+56= 85），折合25.71坪，與上開55年起之收據所載25坪亦大致相符，與被上訴人所稱原承租系爭土地全部，嗣扣除空地部分，減縮為僅承租建物坐落範圍土地，核屬相符。再查，系爭空地並無任何地上物占用，該空地可通往位於同段341-5地號土地上之南投市○○街等情，有原審勘驗照片可證（見原審卷第130頁下方照片），且為兩造於本院105年2月1日準備程序所不爭執之事實（見本審卷第48頁）。則被上訴人就系爭空地確無占用之事實，堪以採憑。
(三)綜上，足認洪献琪與上訴人間就租賃土地範圍至遲自55年起已合意減縮為系爭建物所坐落之85平方公尺處，已不包含系爭空地（面積48平方公尺）部分。嗣洪献琪死亡後，系爭建物已由被上訴人單獨繼承。且兩造亦不爭執倘系爭租賃關係存在，則洪献琪死亡後，系爭租賃契約之當事人為上訴人與被上訴人。被上訴人抗辯其所有之系爭建物坐落系爭土地係本於租賃契約有權占有，即屬可採。上訴人主張洪献琪另占有系爭空地部分，則屬無據，而不可採。
(四)至於被上訴人主張伊就系爭空地部分有通行權一節，上訴人固有爭執，惟該部分法律關係，與本件訴訟標的無關，不在本件審理範圍，併予敘明。
四、按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達二年之租額時，適用前項之規定。民法第440條第1項、第3項定有明文。又按建築房屋基地之出租人，依土地法第103條第4款以承租人積欠租金額達二年以上為原因，終止租賃契約，仍應依民法第440條第1項規定，定相當期限催告承租人支付租金，必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約，非謂一有承租人欠租達二年以上之事實，出租人即得隨時終止租賃契約。查兩造間之租地建屋契約係不定期租賃，又按民法第449條第3項規定，租用基地建築房屋者，其租賃期限不受20年之限制。被上訴人於原審陳稱繳納租金有資料的是繳納到60幾年等語（見原審卷第189頁），又被上訴人所提出最後一份之61年4月5日收據，係記載收取60年第二期租金（見原審卷第65頁），被上訴人復未舉證證明洪献琪或被上訴人有繳納61年以後之租金。則上訴人主張：洪献琪或被上訴人未繳納61年起之租金予上訴人，應屬可採。則被上訴人確實已欠租達2年以上。
五、關於上訴人有無定相當期限催告被上訴人支付租金一節：
(一)上訴人主張其管理人石國湖於洪献琪生前及被上訴人繼承系爭建物後，均多次向洪献琪及被上訴人要求拆屋還地，惟洪献琪及被上訴人均以對系爭土地有租賃關係為抗辯，又石國湖於每年繳納地價稅時即會向洪献琪及被上訴人口頭催討租金並限期於10天內要將所欠之租金補足繳納，否則就要拆屋還地，惟洪献琪及被上訴人均未予置理，拒絕給付所積欠之租金云云，然被上訴人否認上訴人曾有定期催繳租金之事。上訴人所提出地價稅單（見本審卷第84-91頁），尚不足證明石國湖有向洪献琪及被上訴人催繳租金之事實。上訴人就所主張上開定期催繳租金之事，並未舉證以實其說，即不可採。
(二)原審受命法官於103年1月23日準備程序期日詢問上訴人：「你何時催告終止租賃一事？」上訴人稱：「我再提出。」原審受命法官即諭知：「請原告（即上訴人，下同）於一個月內提出有催告終止租賃之證據。」，有當日筆錄可憑（見原審卷第175頁）。嗣上訴人並未提出催告之證據，原審受命法官再於同年3月20日準備程序期日詢問：「原告前次庭期稱租賃終止的催告為何？」上訴人陳稱：「就是我新的訴之聲明的第三項。」（見原審卷第188頁）。惟上訴人於當日所為聲明第三項內容為「三、原告於民國101年10月16日聲請南投市調解委員會之日起則為聲明：『終止與被告間之不定期租賃關係之終止』併此聲明。」，亦有同前筆錄可憑（見原審卷第187頁反面）。則上訴人於原審並未提出任何定期催告被上訴人給付租金之證據。
(三)嗣上訴審受命法官於103年9月18日準備程序期日詢問上訴人：「（提示原審卷181頁）上訴人指稱在101年10月16日向南投市調解委員會調解時，主張兩造不定期租賃契約通知終止，當時上訴人是以何理由主張終止？」上訴人訴訟代理人答稱：「欠租終止。」（見上訴審卷第51頁）。則上訴人前開陳述亦陳述於101年10月16日在南投市調解委員會調解時對被上訴人終止租約，並未主張於當時對被上訴人定期催告給付租金。上訴人嗣於103年10月6日提出準備三狀主張其管理人石國湖於101年10月16日在調解現場，仍請求交還土地及催討應給付40年公告現值百分之10租金，但仍遭被上訴人拒絕，因此調解不成立等語，並聲請陪同石國湖到場調解之李文財為證，有上開書狀附卷可憑（見上訴審卷第61-62頁）。惟被上訴人否認上訴人於前開調解日曾有任何定期催告給付租金之事實，且上訴人先前從未主張有於上開調解日催討租金之事，其於上訴審所為此項主張，是否屬實，顯有可疑。又查，上開調解事件案由為「地上物糾紛」，此有上訴人提出之證解不成立證明書可證（見原審卷第12頁），且上訴人於本審提出之言詞辯論意旨狀陳稱其調解之標的，是主張無權占有拆屋還地，而非以租金之給付糾紛為標的請求調解等語（見本審卷第231頁反面），則可知上訴人當時係主張被上訴人無權占有請求拆除系爭建物而聲請調解，並非因請求給付租金之目的而聲請調解。上訴人於本審雖主張因101年10月16日調解當日，被上訴人一直堅持有租賃關係存在，拒絕拆屋還地而調解不成立後，石國湖始當場以口頭催告被上訴人於5日內補繳所積欠按公告地價百分之10云云（見本審卷第231頁反面）。惟查，證人李文財在上訴審103年10月14日準備程序期日證述：（法官問：那天在調解時，石國湖他有向洪宗謀要終止租賃關係？）石國湖當天有和洪宗謀說要終止無權占有，並要和他拿5年來公告現值10%的賠償。（法官：在調解時有提到租賃關係嗎？）沒有提到租賃關係，只是說被上訴人無權占有，要跟他收回等語（見上字卷第71頁）。可證上訴人於調解當場係主張被上訴人無權占有，並要求被上訴人給付無權占有之賠償金，並未提及有租約存在，亦未定相當之期限催告被上訴人給付租金。被上訴人訴訟代理人於上訴審103年12月3日言詞辯論期日再抗辯：上訴人到目前為止都沒有確定定期繳納租金的部分，所以我們認為還是沒有達到合法通知等語（見上字卷第95頁反面），惟上訴人並未就上開待證事項聲明尚有其他證人或證據，有上開卷宗可憑。
(四)嗣最高法院104年度台上字第2155號判決發回意旨已指明上訴人已否定相當期限催告上訴人支付租金，尚待審認等語；且本件經發回本院更審後，本審受命法官於104年12月14日以書面闡明上訴人應陳報曾何時以何方式對被上訴人定若干期間催告給付租金等，並提出證據等語（見本審卷第22頁），惟上訴人於105年2月1日提出之上訴理由狀就其所主張101年10月16日催告之事，僅陳述當日有證人李文財在場目睹，並未提到尚有其他證人，有上開書狀附卷可憑（見本審卷第55頁反面）。
(五)上訴人至本審105年3月9日始具狀陳稱89年11月4日及89年12月13日在南投縣地政事所，為南投市○○段○○○○○○○○○○○○○○號因辦理地籍圖重測時，地籍調查指界不一致，需辦理補正事宜。石國湖、洪宗謀及訴外人謝瑞郁於前開日期均有前往南投縣地政事務所會同，當時石國湖之子石濰鑫亦有陪同前往。於南投地政事務所與洪宗謀面會時，石國湖均有當面向洪宗謀催討按公告地價百分之10計算之土地租金，並限於一星期或10日內繳納，否則即應拆屋還地，有證人石濰鑫可證；又101年10月16日調解時，李文財、石國榮及謝秉謙均有陪同前往，於調解時因被上訴人堅持有租賃關係存在，拒絕拆屋還地而調解不成立，石國湖於調解不成立後，在南投市調解委員會即當面向被上訴人催討按公告地價百分之10計算之租金，限被上訴人於5日內繳納所欠租金，否則即應拆屋還地等情，此均為證人謝秉謙（其後成為石國湖之女婿）、李文財所親眼目睹等語，並提出南投地政事務所89年11月1日及同年11月30日通知補正地籍圖重測指界資料、聲請調解書、發給調解不成立證明聲請書、101年10月16日調解通知書等資料（見本審卷第65-73頁）。惟被上訴人否認上訴人前揭主張待證事實之真正。本院認上訴人於先前從未主張曾於89年11月4日及89年12月13日對被上訴人定期催告給付租金，倘確有此事，何以遲至105年3月9日始為此項主張，顯難憑採，其聲請訊問石國湖之子石濰鑫為證，並無調查之必要；另上訴人於先前亦從未主張101年10月16日調解時謝秉謙亦有在場（嗣上訴人改稱其不在場，並已捨棄該證人）。且證人李文財於本院上訴審就同一待證事實已明確證述當時並未提到租賃關係等語，故亦無再重覆訊問證人李文財之必要。
(六)上訴人再於105年4月14日提出準備書(一)狀主張上訴人管理人石國湖不懂法律，未曾以書面催告限期繳納等語；另主張石國湖於101年10月16日在南投市調解委員會調解，係由證人李文財陪同在場；另石國湖之女石碧鳳因代理石國湖之配偶曾麗霞出席另案車禍糾紛事件之調解同日亦在場，亦有親眼目睹石國湖確有向被上訴人催告於5日內繳納所欠租金，否則即應拆屋還地情事，至證人謝秉謙當天雖有載石國湖及石碧鳳到場，惟並未至調解委員會之調解現場，因此捨棄傳訊證人謝秉謙等語，並聲請訊問證人石碧鳳（見本審卷第82頁）。惟被上訴人亦否認石碧鳳於該調解期日在場。上訴人固提出南投市調解委員會101年調字第516號車禍糾紛事件之調解通知書（見本審卷第107頁），並經南投市調解委員會105年5月25日函送本院該案調解卷宗（見本審卷第111-125頁）。惟由上開車禍糾紛事件案卷資料，僅能看出石國湖於同年10月16日調解期日提出委任書代理曾麗霞，石碧鳳並未在101年10月16日報到單上簽名，石碧鳳係於該案101年11月6日調解期日提出委任書代理曾麗霞到場，分別有上開委任書及報到單可憑（見本審卷第116、118-119頁），故並無證據證明石碧鳳有於101年10月16日調解期日代理曾麗霞之情事。上訴人雖再主張因調解委員會的人說只能由一人簽名，當天是由石國湖代表簽名云云。然上訴人遲至105年4月14日始改稱石碧鳳亦有於101年10月16日調解期日到場親見石國湖對被上訴人催告繳租之事，與先前歷次主張不符，實難採信，是本院認亦無調查證人石碧鳳之必要。
(七)綜觀本件卷證，上訴人提起本訴自始即一再否認租約之存在及其效力，況上訴人屢經歷審法院曉諭、闡明應提出定期催繳租金之證據，然上訴人僅於上訴審具體主張曾於101年10月16日調解期日對被上訴人催繳租金及有證人李文財為證，其後因證人李文財於本院上訴審未能為有利於上訴人之證述，上訴人始在本審一再變異主張尚有其他催繳事實及有其他證人為證，實難採信，均無調查必要。是本件不能證明上訴人已有合法催告洪献琪或被上訴人繳納租金。
六、上訴人雖主張其以102年1月29日向原審所提民事準備(一)狀，及102年5月14日所提民事準備(三)狀，對被上訴人為終止租約之通知等語（見原審卷第68、115頁）。然本件既不能證明上訴人已對被上訴人定期催繳租金，且被上訴人經催繳逾期不繳納，則上訴人在合法定期催告支付租金之前，其前揭書狀縱有終止租約之意思通知，仍不能生終止租約之效力。上訴人主張系爭租約業於102年5月18日合法終止云云，即不可採。此外，上訴人並未舉證證明系爭租約至本審言詞辯論終結日即105年11月1日止，業經上訴人合法終止，系爭租賃關係即仍屬存在，則被上訴人之系爭建物係有權占有系爭土地其中85平方公尺部分。上訴人本於民法第767條第1項規定請求被上訴人拆除系爭建物，返還該建物占用部分土地予上訴人，為無理由。另系爭空地部分未經被上訴人占有，上訴人請求被上訴人返還該部分土地，亦無理由，均不應准許。
七、關於上訴人先位之訴請求給付金錢部分（先位聲明：被上訴人應給付上訴人242,314元（系爭5年期間部分），暨自102年5月18日起至返還上開土地之日止，按年給付上訴人46,690元）：
(一)上訴人先位主張被上訴人自始為無權占有，故依不當得利法律關係，按系爭土地全部面積133平方公尺並按申報地價百分之5計算，請求判決如上開先位聲明所示。惟查，系爭租約業經本院認定迄未合法終止，則上訴人主張之上開期間，被上訴人並非無權占有，自無不當得利之可言，則上訴人此部分所為不當得利之請求，為無理由，不能准許。
(二)上訴人備位主張倘認系爭租約存在，惟該租約業經上訴人於102年5月18日終止租約，則上訴人得依租金請求權，請求被上訴人給付自96年10月25日起至101年10月24日止5年期間租金（下稱系爭5年租金）242,314元；及自102年5月18日起至返還系爭土地日止，按年給付相當於租金之不當得利46,690元云云（見本審卷第209-210頁）。惟查：
⒈系爭租約業經本院認定迄未合法終止，則上訴人備位主張其
中請求自102年5月18日起至返還系爭土地日止，請求被上訴人按年給付相當於租金之不當得利46,690元部分，自無理由，應予駁回。
⒉上訴人請求被上訴人給付系爭5年租金242,314元部分：
⑴查上訴人係於101年10月24日起訴，有起訴狀上收文章可
憑，上訴人主張被上訴人應給付系爭5年期間之租金，自屬有據。惟查，被上訴人於系爭5年期間內承租及占有部分範圍僅有系爭建物坐落土地面積85平方公尺，上訴人請求按面積133平方公尺計算租金，就超過85平方公尺部分，為無理由，不能准許。
⑵依被上訴人提出租金收據可知，自55年第一期起租賃範圍
已約定減縮為25坪（見原審卷第59-62頁），核與系爭建物實測範圍85平方公尺（25.71坪）大致相當，可知上開收據所載25坪係按系爭建物坐落範圍而取整數記載；又原定每期租金340元，自57年上期起已調整為每期590元，亦有被上訴人提出57年上期至60年第2期（即下期）之收據可證（見原審卷第62-65頁），可證上訴人當時之管理人石松林與洪献琪已約定自57年上期起調整租金為每年1,180元。
⑶按租賃物為不動產者，因其價值之昇降，當事人得聲請法
院增減其租金。但其租賃定有期限者，不在此限，民法第442條定有明文；次按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，前項規定，於非因契約所發生之債，準用之，民法第227條之2亦有明文。又按房屋或土地出租人，依民法第442條提起請求增加租金之訴，如起訴前之租金並未按原約定租額付清，則法院准許增加之判決，得自出租人調整租金之意思表示時起算。
故起訴前未為此項意思表示者，即不得溯及請求調整，最高法院48年台上第521號判例要旨可參。查上訴人提起本件訴訟之後，於本院上訴審103年10月6日始提出民事準備二狀主張依民法第227條之2規定聲請法院按申報地價調整最近5年請求使用土地之代價等語，並於同年月14日當庭主張依民法第227條之2情事變更，依照申報地價的10%請求等語（見上訴審卷第63、70頁反面）。在此之前，上訴人並未對被上訴人依民法第442條規定提起調整租金之訴，或聲請法院依民法第227條之2規定變更租金數額，亦未舉證證明其先前曾對被上訴人為「調整租金」之意思表示。惟兩造非不得於訴訟中合意調整租金，查上訴人於本審已確認減縮按申報地價百分之5計算租金或不當得利；且被上訴人於本審105年5月30日表明同意就系爭房屋占用之面積85平方公尺（不含空地48平方公尺）部分，自上訴人請求調整租金起同意以申報地價百分之5計算等語，再於本審105年8月29日準備程序期日，表明同意自103年1月1日起租金調整為按申報地價年息百分之5計算等語（見本審卷第127、129、185頁）；被上訴人提出105年7月7日南投三和郵局185號存證信函中就103年、104年租金亦係以面積85平方公尺按申報地價5%計算，有該存證信函附卷可憑（見本審卷第189頁）。綜上，堪認兩造於本件訴訟中已合意自103年1月1日起調整租金為就承租面積按申報地價百分之5計算。
⑷上訴人就系爭5年租金主張計算為242,314元部分，係依系
爭土地全部面積並按申報地價百分之5計算（計算式見上訴審判決第23頁第9-18行）。惟該期間之租金既尚未經兩造合意調高，仍應依原約定租金每年1,180元計算。故系爭5年租金應計算為5,900元（計算式：1,1805 =5,900元）。上訴人於此範圍內之請求為有理由，逾此部分請求，自屬無據。
(三)綜上，上訴人先位之訴關於請求給付金錢部分，其中備位主張請求被上訴人給付系爭5年租金5,900元部分為有理由，逾此部分之其餘先位及備位主張之租金及不當得利之請求，均無理由，不能准許。
八、上訴人先位之訴，聲明關於給付金錢部分，其中超過系爭5年租金5,900元部分，業經本院認不應准許，就該不准許部分範圍，本院即應就上訴人追加之預備之訴有無理由，予以審酌：
(一)查上訴人預備之訴，係本於租金請求權，請求被上訴人給付系爭5年租金242,314元，及自102年5月18日起至105年9月30日止之租金157,897元，合計400,211元，及自105年9月29日準備三狀送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息」，其中關於請求系爭5年租金5,900元部分，業經本院於先位之訴（之備位主張）部分准許，此外其餘部分為本件應審酌之預備之訴之範圍。
(二)上訴人預備之訴其中請求系爭5年租金242,314元部分，其計算式為按系爭土地全部面積133平方公尺依歷年申報地價年息百分之5計算，惟上訴人該期間僅得就系爭建物占用之85平方公尺部分按原定每年租金1,180元計算，故僅得請求給付5,900元部分（此部分業經先位之訴准許），上訴人就系爭5年租金超過5,900元之其餘租金請求，係屬無據，不能准許。
(三)上訴人預備之訴其餘請求自102年5月18日起至105年9月30日止期間，按系爭土地全部面積133平方公尺依申報地價百分之5計算之租金157,897元部分：
⒈自102年5月18日起至102年12月31日止共計228日之租金，係
在兩造合意調整租金前，應按調整前之租金計算，故該段期間之租金為737元（計算式：1,180元(228日/365日)=737元）。
⒉自103年1月1日起之每年租金，業經兩造於本審訴訟中合意
調整為按申報地價百分之5計算。系爭土地於102年1月之當期申報地價為每平方公尺7,021元，103年起無申報地價，此有上訴人提出之地價第二類謄本附卷可稽（見本審卷第212頁），則上訴人主張103年起之申報地價亦按每平方公尺7,021元計算，未逾前揭範圍，亦為被上訴人所不爭執，應予准許。上訴人雖就系爭土地全部面積133平方公尺計算，主張每年申報地價百分之5為46,690元（每年29,839元（7,021元133平方公尺5﹪＝46,690元，元以下四捨五入，下同）。惟查，系爭租金僅得按系爭建物占用即承租範圍85平方公尺計算，故按每年申報地價百分之5計算租金應為29,839元（7,021元85平方公尺5﹪＝29,839元）。又自103年1月1日起計至105年9月30日止之期間為2年又274日，租金共計82,078元（29,8392+( 274/365) =82,078）。上訴人此部分請求為有理由，超過部分之請求，即屬無據。
⒊故上訴人除先位之訴准許之5,900元租金外，依預備之訴得
請求給付之租金為82,815元（737+82,078=82,815）。又上訴人預備之訴併請求就上訴人得請求之租金併計算自105年9月29日準備書狀(三)送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息」。經查，上訴人係於同年9月29日以準備書狀(三)提起預備之訴，該書狀繕本係於同日當庭送達被上訴人，有該書狀上被上訴人簽收日期可憑（見本審卷第209 頁），是上訴人就其得請求之租金合計88,715元（先位之訴已准許其中5,900元，加計預備之訴准許其中82,815元），併請求自上開書狀送達翌日即同年9月30日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，核無不合，即有理由。另上訴人就超過上開本金88,715元之租金部分併請求計算法定遲延利息部分，為無理由，不能准許。
九、被上訴人提存租金不生清償之效力：
(一)被上訴人曾於103年1月24日對上訴人發南投三和郵局39號存證信函陳稱欲繳納最近5年（98年至102年）之租金5,900元等語，並檢附同金額之郵政匯票予上訴人；嗣經上訴人以南投中山街郵局11號存證信函稱被上訴人係無權占有，所謂系爭土地5年租金依法無據等語，退還上開匯票予被上訴人，嗣被上訴人於103年2月25日將上開期間之租金5,900元提存於原法院提存所，上訴人雖聲明異議，惟經原法院提存所以該事件僅作形式審查，就上訴人之異議事由無權審查認定為由，駁回其異議，有上訴人提出之存證信函2件、被上訴人提出之提存書、原法院提存所103年度存字第46號意見書各1件附卷可憑（見上訴審卷第20-21頁、本審卷第166頁、原審卷第190-191頁）；又被上訴人再於105年7月7日寄送南投三和郵局185號存證信函通知上訴人於函到7日內向被上訴人領取103年至104年之租金合計59,680元（計算式：每年租金按當期申報地價7,021元/年占用面積85平方公尺5%=29,840），否則將此租金提存於原法院等語，嗣被上訴人即將上開金額提存於原法院提存所（案號105年度存字第236號），並據被上訴人提出存證信函及提存書各1件附卷可憑（見本審卷第189-190頁），均為兩造所不爭執，上開事實應堪認定。
(二)惟上訴人主張被上訴人上開提存，不生清償之效力。按債務人無為一部清償之權利；債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之，民法第318條第1項本文、第326條分別定有明文。又按非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅，提存法第18條亦有明文。查被上訴人於本審係抗辯上訴人之租金請求權超過自起訴時回溯逾5年之請求權時效部分已消滅等語（見本審卷第207頁）。是上訴人得請求被上訴人給付自96年10月25日起之租金，惟被上訴人第一次提存之租金係就自98年至102年之5年租金為提存，及第二次提存之租金係就103年、104年之租金為提存，故被上訴人僅為一部提存，並非就全部租金債務為提存，依前揭說明，即難認係依債務本旨為提存，自不生清償之效力，故關於被上訴人前揭二次提存之金額，並不生清償效力，不得由本件判決被上訴人應給付租金之金額內扣除。至於被上訴人已提存金額，得否另行聲請領回，應依提存相關法令辦理，併此敘明。
柒、從而，上訴人於上訴審及本審追加（含擴張）後之先位之訴，請求被上訴人拆屋還地部分，均無理由，應予駁回；請求給付金錢部分，其中依租金請求權，請求被上訴人給付上訴人系爭5年租金5,900元部分為有理由，應予准許；逾此部分之其餘租金或不當得利之請求，均無理由，應予駁回；上訴人預備之訴，依租金請求權，請求被上訴人給付上訴人自102年5月18日起至105年9月30日止之租金82,815元；及就上開部分租金82,815元及先位之訴准許之系爭5年租金5,900元部分，合計88,715元，併計自105年9月30日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，亦有理由，應予准許；逾此部分之其餘租金及利息之請求，均無理由，應予駁回。
捌、本件上訴人請求給付金錢應予准許部分合計為：被上訴人應給付上訴人（租金）88,715元，及自105年9月30日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。又上訴人於原審之聲明第二項為：被上訴人應按月給付上訴人自96年11月1日起至清償日止，按月租金新臺幣（下同）39,633元，及均按週年利率百分之5計算之利息。其用語關於請求給付租金或不當得利之期間屆止日雖未明確記載，惟其意旨參諸其聲明第一項係請求返還土地，故應解釋為其請求給付金錢之屆止日為「返還土地日止」。則關於上訴人原審請求給付金錢部分之聲明（確定部分除外），其中應予准許者，為自96年11月1日起至101年10月25日止（共4年又358日）租金5,877元（1,1804+( 358/365 )=5,877）及自102年5月18日起至105年9月30日止之租金82,815元，合計88,692元，及自105年9月30日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由。爰由本院改判如主文第2項所示。至於上訴人原審之訴其餘不應准許（含拆屋還地及給付金錢）部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於上訴審及本審為訴之追加（含擴張）後應准許超過前揭原審請求範圍應准許者，為自96年10月25日起至96年10月31日止之租金23元（1,1807 /365=23元），及自105年9月30日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息部分，爰判決如主文第四項所示。上訴人於二審其餘追加（含擴張）之訴（含拆屋還地及給付金錢部分）為無理由，應予駁回。本判決所命被上訴人給付之金額合計88,715元本息，未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定應依職權宣告假執行；併宣告准被上訴人供相當擔保後得免為假執行。上訴人其餘追加之訴，既無理由，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
玖、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結論均不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
拾、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第449條第1項、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳宗賢法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 胡美娟中 華 民 國 105 年 11 月 22 日