臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上更㈠字第7號上 訴 人 台灣中小企業銀行股份有限公司西屯分行法定代理人 林 明 毅訴訟代理人 高 進 棖 律師複 代理 人 劉 錦 勳 律師被 上訴 人 瑞聯天地Ｂ區管理委員會法定代理人 鍾 俊 木訴訟代理人 楊 盤 江 律師上列當事人間請求返還消費寄託款事件，上訴人對於中華民國102年7月5日台灣台中地方法院101年度訴字第782號第1審判決，提起上訴，經最高法院發回更審，本院於104年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付金額超過新台幣143萬1016 元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上列開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之37，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人於民國104 年2月7日變更為林明毅，並據其提出分公司變更登記表影本具狀聲明承受訴訟（本院更審卷第16、17頁），核無不合，先予說明。
二、被上訴人主張：伊在上訴人開立帳號000000000000之綜合存款帳戶（下稱系爭帳戶），約定以伊及伊現任之主任委員、財務委員之印文，為該帳戶之印鑑。訴外人王佩玉係訴外人崇聖公寓大廈管理維護有限公司（下稱崇聖公司）僱用之員工，自94年12月起至98年9 月中旬止，受崇聖公司指派在伊社區擔任總幹事，職司管理費收取、支用及內部管理等工作，竟於96年2月5日及同年月12日，未經伊時任主任委員張文玲及財務委員林坤德授權，假冒伊與張文玲、林坤德之名義，在定存解約通知書、取款憑條各2張、授權書1張（下合稱系爭憑條文書），盜用伊及張文玲之印章，並偽造林坤德之印章蓋用其上，將伊於系爭帳戶之兩筆各為新台幣（下同）382萬6562元及100萬元（合計482萬6562 元）之定期存款（下合稱系爭定存），辦理解約後，轉入系爭帳戶予以全數盜領。王佩玉前開偽造文書、詐欺取財等犯行，業經原審法院刑事庭以99年度訴字第3266號刑事判決有罪確定，上訴人不得對伊主張清償之效力等情，爰依消費寄託之法律關係，求為命上訴人給付伊384萬2705 元及自起訴狀繕本送達之翌日（101年4月4日）起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決，並願供擔保請准宣告假執行〔被上訴人於原審起訴時請求上訴人給付482萬6562 元本息，原審判命上訴人給付其中384萬2705 元本息；其餘98萬3857元本息，則以王珮玉冒領款項後用以清償被上訴人負欠訴外人中原保全股份有限公司等人（下稱中原保全公司等）之債務共68萬3857元，且被上訴人自崇聖公司獲賠30萬元，均應予扣除為由，駁回該部分請求。被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，該部分已確定）。
三、上訴人則以：系爭憑條文書之被上訴人及張文玲之印文為真正，王佩玉於刑事案亦供述林坤德之印章係林坤德所交付，並非偽造，伊據以辦理系爭定存解約及付款，已生清償效力。且王佩玉長期擔任被上訴人社區總幹事，代理被上訴人辦理相關領款、匯款及定存手續。縱認未經合法授權辦理系爭定存之解約及領款，然其既能提出蓋有與印鑑卡留存印文相同，而由各委員保管、審核用印之相關文書，外觀上即足以使人認知其為有權代理，亦有表見代理之適用。況該取款憑條文書之「林坤德」印文，依肉眼無法辨認與留存印鑑有何不同，伊已盡審查義務。再者，系爭定存解約存入系爭帳戶後，其中253萬4237元（含96年2 月12日轉帳150萬元、同年3月21日分別轉帳30萬0030元、5萬0350元至崇聖公司帳戶及原判決所認定用以清償中原保全公司等之68萬3857元），係用以清償被上訴人對於第三人之債務，且崇聖公司事後已賠償30萬元，均應予扣除。另被上訴人與王佩玉間存有勞動力使用之指揮命令關係，其主任委員、財務委員及監察委員，未善盡保管系爭帳戶存摺、印鑑章及審核每月財務報表之義務，依民法第188條第1項前段規定，應與王佩玉連帶負損害賠償責任，伊亦得以之與被上訴人之本件請求主張抵銷。況王佩玉受崇聖公司指派，擔任被上訴人社區總幹事，並受其監督及管理，為被上訴人之使用人，被上訴人對其損害之發生亦與有過失等語，資為抗辯。並聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄；⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
四、下列事實，為兩造不爭執，堪信為真實：
1.被上訴人於上訴人處開立系爭帳戶，約定以被上訴人及其現任主任委員、財務委員之印文為印鑑。該帳戶於95年3 月15日辦理金額為100萬元之定期存款（期間95年3月15日至96年3月15日）；於96年1月8日辦理金額為382萬6562元之定期存款（期間96年1月8日至97年1月8日）。
2.王佩玉係崇聖公司僱用之員工，自94年12月起至98年9 月中旬止，受該公司指派在被上訴人社區擔任總幹事，職司管理費收取、支用、內部管理及代理被上訴人向金融機構辦理存取款及匯款等工作。
3.王佩玉曾於96年2月5日前，藉提領支付廠商之活期提款單書寫有誤，需重新於提款單上用印為由，取得被上訴人監察委員賴文義交付之被上訴人系爭帳戶印鑑章及存摺，暨被上訴人主任委員張文玲交付之印鑑章及身分證原本（或影本），並分別持各印鑑章蓋於空白之系爭憑條文書。繼於96年2月5日，持系爭解約通知書、授權書及張文玲身分證原本（或影本）通知上訴人辦理系爭定存解約，再於同年月12日，持「定期性存款取款憑條」，向上訴人辦理定存解約後轉存系爭帳戶，轉存金額分別為382萬6562元及99萬6816元，合計482萬3378元（其中100 萬元因定存提前解約遭扣款致其金額減少）。王佩玉上開偽造私文書及詐欺取財行為，經原審法院刑事庭以99年度訴字第3266號判決有罪確定。
4.王佩玉於96年2月16日及同年3月21日各自系爭帳戶領款35萬8047元、66萬8322元，其中68萬3857元以被上訴人名義匯款支付被上訴人應付中原保全公司等人之帳款。
5.上開事發後，崇聖公司已賠償被上訴人30萬元，另交付面額均為50萬元之支票8紙及面額52萬6562元之支票1紙，作為償還王珮玉之盜領款項，但該等支票提示均遭退票，被上訴人聲請假扣押強制執行結果，該公司已無財產可供執行。
五、爭執事項及其判斷
㈠、王佩玉是否偽刻被上訴人財務委員林坤德之印章，蓋用該偽造之林坤德印章於系爭憑條文書，以冒領存款？
1.系爭憑條文書之被上訴人及其主任委員張文玲之印文，為王玉佩藉詞須於活期提款單重新用印為由，分別向賴文義（監察委員）、張文玲取得印章、存摺後盜蓋，該印文與被上訴人及張文玲之印章實物所蓋出之印文，及被上訴人系爭帳戶印鑑卡之印文，均與被上訴人、張文玲之印章實物所蓋出之印文相同，為兩造不爭執，並有法務部調查局100年6月16日鑑定書影本、100年9月27日鑑定書影本（原審卷一第22～34頁）可資參證。王佩玉於其98年9 月21日出具之自白書，亦明確供承：「本人王佩玉擔任瑞聯天地Ｂ區總幹事一職，於96年2 月12日因家庭環境因素（前夫大陸生意負債），因而到台企銀行盜領現金4,826,562 元。」等語（原審卷一第12頁），此部分均堪以認定。而被上訴人主張財務委員林坤德之印文為王佩玉偽刻印章後蓋用，上訴人雖予以否認，並辯稱：王佩玉於刑事案審理及本院前審準備程序時，均陳述其未偽刻林坤德之印章，系爭憑條文書之林坤德印文，為林坤德交付之印章蓋用，王佩玉98年9 月21日之自白書亦記載林坤德同時將印章交給伊，伊趁其討論社區事務不注意時，在空白定存提款單用印後歸還等詞，由法務部調查局100年9月27日鑑定書，亦可知系爭憑條文書之林坤德印文，與上訴人留存之印鑑卡之印文相同，再由法務部調查局103年1月16日鑑定書，可知系爭帳戶另於97年12月23日領款7萬4000 元之取款憑條，其上林坤德印文（即該鑑定書之Ｃ類印文），與系爭96年2月5日定存解約通知書、同年月12日授權書及同年月16日提領35萬8047元、同年3 月21日提領66萬8322元取款憑條之印文（即該鑑定書之甲2、乙2、戊2、Ａ、Ｂ類印文）均相同，足見後者之林坤德印文並非王佩玉偽刻後蓋用，而係林坤德確曾交付印章給王佩玉蓋用，林坤德於刑事案之證言與事實不符，尚無可採云云。
2.王佩玉於前揭偽造文書刑事案件偵審及本院前審準備程序時，雖否認有盜刻林坤德之印章。但經刑事判決認定其有偽造林坤德印章蓋用於系爭憑條文書持以行使詐領存款之犯罪行為後，王佩玉對此未提出上訴，並陳稱就偽造林坤德印章及行使偽造文書部分沒有爭執（原審卷二第127 頁）。林坤德於該刑事案亦具結證稱：伊未將個人私章或公用的印章交給王佩玉保管，如果需要印章（指一般的取款條），王佩玉會通知伊，伊都是自己當場蓋章，蓋完後會收回，不會把印章交給王佩玉蓋用，系爭憑條文書之印文與伊的印章不符，該印文的印章不是伊的；如王佩玉有當著主任委員、監察委員及伊等人的面蓋章，就都由王佩玉蓋章，伊沒有蓋過授權書、通知書，本件大筆解約，必須經過住戶大會，不是三名委員可以決定等語明確（該刑事一審卷第184頁背面至185頁，附於原審刑事影印卷）。又系爭憑條文書上「林坤德」印文，均與「林坤德」印章實物所蓋出之「林坤德」印文不同；上訴人95年9 月15日印鑑卡原本上「林坤德」印文，則與「林坤德」印章實物所蓋出之「林坤德」印文相同等情，有法務部調查局100年6月16日及100年9月27日鑑定書影本（原審卷一第22～34頁）可參，足見系爭憑條文書上之林坤德印文，確與被上訴人留存之林坤德印鑑不同。另系爭憑條文書之定存解約通知書、授權書上之林坤德印文，與該存款帳戶96年2月16日提領35萬8047元、同年3月21日提領66萬8322元之取款憑條上林坤德之印文均相同，亦有法務部調查局103 年1月6日鑑定書（本院前審卷一第166～170頁）可按。綜此事證，堪認王佩玉持以解約系爭定存及盜領存款之「林坤德」印文，確係其偽刻林坤德之印章後蓋用所偽造無訛。至系爭帳戶於97年12月23日領款7萬4000 元之取款憑條上「林坤德」之印文（即鑑定書之Ｃ類印文），鑑定結果雖亦與前開定存解約通知書、授權書及96年2月16日、同年3月21日取款憑條之林坤德印文相同。然王佩玉盜領存款，係於98年8、9月間才被發現，對照其於犯行被發現前所製作內容不實之財務報表及系爭帳戶存摘交易明細影本，並無該次97年12月23日提款7萬4000 元之記錄（原審卷二第42、55頁），該筆款項實亦為王佩玉盜領，故而仍使用先前偽刻之「林坤德」印章，未便記載於不實之財務報表及存摘交易明細，甚為顯然。上訴人誤稱法務部調查局100年9月27日鑑定書認定系爭憑條文書之「林坤德」印文，與其留存印鑑卡之印文相同〔該次鑑定結果係印鑑卡之「林坤德印文」（癸2 類），與「林坤德」印章實物所蓋出之印文（辛類）相同，見原審卷一第30頁〕，並抗辯林坤德前揭證言不可採，王佩玉於刑事案原先供述未偽造印章始為事實，由上開Ｃ類印文與系爭憑條文書之林坤德印文相同，足證其係林坤德交付印章給王佩玉所蓋，非屬偽造云云，委無可採。至系爭帳戶於96年8 月20日領款17萬9327元、同年10月4 日60萬元定存解約及領款、同年11月19日定存102萬元解約及領款（原審卷一第200～203 頁），王佩玉製作之虛偽財務報表及存摺交易明細亦有記載（原審卷二第26、27、29、52頁），均非其盜領，固無疑問，上訴人並聲請就該等取款憑條、解約通知書或授權書送補充鑑定是否與系爭憑條文書之林坤德印文相同。但此部分事證已明確，核無再送鑑定必要，附此敘明。
㈡、王佩玉解約及盜領系爭定存對被上訴人是否生清償效力？是否為有權代理或成立表見代理？被上訴人請求返還存款有無理由？
1.按金融機構與客戶間之活期存款契約及定期存款契約，具有消費寄託之性質，客戶得隨時請求返還寄託物。金融機構就客戶具領存款，究以何種方法判別印章真偽，為其內部處理業務之問題，縱令其職員以肉眼判別印章之真偽，並無過失，然存款為第三人偽刻印章所冒領，金融機構僅得對該冒領人為損害賠償之請求，要不得以第三人冒領之事由，主張對於存款戶已生清償之效力（最高法院57年台上字第2965號判例、98年度台上字第1514號判決意旨參照）。申言之，第三人如持真正存摺並在取款條上盜蓋存款戶真正印章向金融機構提取存款，金融機構不知其係冒領而如數給付時，為善意的向債權準占有人清償，依民法第310條第2款之規定，對存款戶發生清償之效力。惟第三人如持真正存摺而蓋用偽造之印章於取款條上提取存款者，則不能認係債權之準占有人。縱令金融機構以定型化契約與存款戶訂有特約，約定存款戶事先承認，如金融機構已盡善良管理人之注意義務，以肉眼辨認，不能發現蓋於取款條上之印章係屬偽造而照數付款時，對存款戶即發生清償效力，亦因該定型化契約之特約，有違公共秩序，應解為無效（最高法院73年度第11次民事庭會議決議可供參考）。
2.王佩玉持向上訴人辦理定存解約及冒領存款之系爭憑條文書，其中被上訴人及其主任委員張文玲之印文雖與留存之印鑑相同，但其印文係未經張文玲授權所盜蓋，而財務委員林坤德之印文，則為王佩玉偽刻林坤德之印章後所偽造，已如前述。另系爭帳戶為綜合存款帳戶，同時具有活期存款及定期存款等功能，王佩玉在刑事案偵查時亦供述該帳戶之定存及活存為同一本存摺，上訴人沒有另外開立定存單，是在活存帳戶內記載定存的金額等詞（參98年10月27日訊問筆錄，附於原審刑事影印卷）。茲王佩玉既盜用被上訴人及其主任委員張文玲之印章，及蓋用偽造之「林坤德」印章於系爭憑款文書上，向上訴人提取存款，顯然被上訴人就此事項並無授與王佩玉代理權之事實，上訴人因不知王佩玉係冒領而如數付款，亦非向債權之準占有人清償，對於被上訴人自不生清償之效力。上訴人抗辯依王佩玉長期擔任社區總幹事，代理被上訴人辦理相關領款事宜，並提出相關文書，外觀上足認其有權代理，且系爭憑條文書之林坤德印文，依肉眼無法辨認與留存之印鑑不同，伊已盡審查義務，據以辦理定存解約及付款，對於被上訴人生清償效力，自不可取。至於民法第
169 條規定之表見代理，原屬無權代理，只因本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，為保護交易安全，而使本人負授權人之責任，其所稱由自己之行為表示以代理權授與他人，係指實際上並未授與他人代理權，而卻表示已對行為人授與代理權之意；所稱知他人表示為其代理人而不為反對之表示，則係指知他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，原即應為反對之表示，使其代理行為無從成立，以保護善意之第三人，竟因其不為反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為，自應負授權人之責任而言，其成立須以本人實際知其事實為前提。本件被上訴人就系爭定存解約及領款，未曾表示以代理權授與王佩玉之意，亦不知王佩玉於前揭時間代向上訴人辦理定存解約及領款之行為，顯無表見之事實，足以使上訴人誤信王佩玉有代理權存在之情形，自不成立表見代理。上訴人抗辯本件亦有表見代理適用，亦屬無稽。從而，被上訴人依消費寄託之法律關係，請求上訴人返還系爭定存數額之存款482萬6562元，於法即屬有據。
㈢、上訴人之抵銷抗辯有無理由？
1.按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。又此條項所謂之受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人（參最高法院42年台上字第1224號、57年台上字第1663號判例）。準此，受僱人執行職務不法侵害他人權利之行為，不以執行職務範圍內之行為為限，並包括與執行職務相牽連或職務上予以機會之行為，而在客觀上足認與其執行職務有關之行為。
2.查管理服務人之委任、僱用及監督，為管理委員會之職務，公寓大廈管理條例第36條第9 款規定甚明。被上訴人與崇聖公司所簽立委任管理維護業務契約書（原審卷二第82～91頁）亦約定：「茲為公寓大廈管理維護事項，雙方簽訂本管理維護契約，並同意遵守以下條款…。第二條：管理維護服務內容：一、乙方（即崇聖公司）同意提供甲方（即被上訴人）公寓大廈一般事務管理服務事項（附件一）…。第七條：乙方留駐人員之紀律：一、留駐人員由乙方負責管理運作，並受甲方之監督。二、留駐人員除應遵守乙方之管理規章及勤務準則外，並應服從甲方之管理規定。三、留駐人員如有怠忽職守或其它不法之情事，甲方得通知乙方按情節輕重予以懲處或調換。…。第十三條：五、乙方派駐甲方之工作人員，需於七天前檢附所派人員之履歷表及由警察機關出具之安全證明資料交予甲方，而由甲方認可後方可派駐…六、甲方若認為乙方派駐人員不適任時，得隨時通知乙方更換或改進之，乙方不得拒絕…」、「附件：公寓大廈一般事務管理服務事項：…人員督導指揮1.管理服務中心配置、2.人員勤務管理」等情，可見係由崇聖公司負責被上訴人社區大廈之相關管理維護工作，而王佩玉則為崇聖公司僱用之員工，並經該公司派駐被上訴人社區擔任總幹事之職，亦應服從被上訴人社區之管理規定，被上訴人對於王佩玉仍有監督之權，並就崇聖公司指派之人員有認可及隨時要求調換之權利。稽諸王佩玉職司被上訴人社區之管理費收取、支用、內部管理及代理被上訴人向金融機構辦理存取匯款等項工作，其客觀上為被上訴人使用，為之服勞務而受其監督，為前揭條文所稱之「受僱人」，堪以認定。被上訴人主張其對於王佩玉無選任之權，雙方亦無勞務派遣關係，王佩玉並非其受僱人云云，委無可採。茲被上訴人對於王佩玉既有監督之權限，且王佩玉職司管理費收取、支用、內部管理及代理被上訴人向金融機構辦理存取匯款等項工作，客觀上為被上訴人之受僱人，其代理被上訴人向上訴人辦理存取款之行為，自屬其執行職務之範圍。王佩玉利用執行職務之機會，盜蓋被上訴人及張文玲之印文，及偽造林坤德印章、印文於系爭憑條文書，持以盜領被上訴人之款項，自非僅屬其個人之犯罪行為，亦為客觀上與其執行職務有關之行為。則王佩玉偽刻被上訴人財務委員林坤德之印章，蓋用於系爭憑條文書上，持向上訴人辦理系爭定存解約及冒領存款，上訴人因不知係冒領而如數付款，對於被上訴人不生清償效力，上訴人抗辯其依侵權行為之規定，得對王佩玉及其僱用人即被上訴人為連帶損害賠償請求，於法即屬有據。至上訴人之損害，應以王佩玉冒領時上訴人實際付款之金額482萬3378 元為準，逾此數額部分，非屬其損害之範圍。
3.被上訴人謂王佩玉前開行為非與其職務相關，且如認伊應負僱用人連帶賠償責任，將造成民法第310條第2款及最高法院55年台上字第3018號、57年台上字第2965號判例、73年第11次決議幾無適用餘地之規範衝突云云，係將偽刻印章、偽造印文冒領存款之第三人，誤認幾乎均為存款戶之受僱人始能為之，顯不可採。至被上訴人雖稱王佩玉至伊社區擔任總幹事，非伊選任，王佩玉於刑事警訊時自承所交出之存摺封面是真，但內頁是偽造，且由王佩玉所製作不實之財務報表，可見被上訴人在該期間收支總額並無入不敷出情形，伊確實無從知悉王佩玉擅自將系爭定存解約冒領，亦無從事前防範，伊對王佩玉之選任監督已盡相當注意或縱加以相當注意仍不免發生損害，依民法第188條第1項但書規定，不負損害賠償責任云云。惟王佩玉自被上訴人監察委員賴文義取得被上訴人印章及系爭帳戶存摺並主任委員張文玲印章後，係當場蓋章完畢交回，而財務委員林坤德則未將印章交給王佩玉蓋用。但彼等竟混然不知王佩玉將印章蓋用於系爭憑條文書，更絲毫未察覺林坤德沒有同時交給王佩玉蓋印之疑義，片面信任王佩玉，任其膽大妄為，而無實際之監督作為，致遭受蒙蔽，甚為顯然。此再觀王佩玉將冒領所得之部分款項，代被上訴人支付中原保全公司等帳款多筆共68萬3857元，被上訴人亦完全不知該等債務係如何支付完畢，王佩玉擔任社區總幹事期間，所製作之財務報表及提供之系爭帳戶存摺交易明細資料，內容虛偽不實，存摺僅封面為真，交易明細資料則造假。被上訴人竟亦行禮如儀，完全以不實造假之資料為根據，沒有要求王佩玉繳回存摺原本供核對，也未曾向上訴人或其他金融機構查詢帳戶交易情形，益證被上訴人對於王佩玉之監督，並未盡相當之注意，因而使王佩玉認為有可趁之機，而敢於盜蓋被上訴人及張文玲印章與偽造林坤德之印章、印文，據以辦理系爭定存之解約及冒領。事後亦證明被上訴人在約2 年半之主任委員交接後，始遭發現此等犯行，其疏於監督王佩玉職務之執行，致有本件偽刻印章冒領存款之發生，堪以認定。被上訴人所辯，自不可取。
4.另損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。民法第217 條規定甚明。所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，本件系爭定存係王佩玉偽刻林坤德之印章後偽造其印文所冒領，已如前述。上訴人之職員雖不知係冒領而如數付款。但系爭憑條文書之「林坤德」印文，與留存上訴人印鑑卡之「林坤德」印文，前者之「林」字之兩個「木」字的「一」筆畫，近乎水平相連，且留有少許間隔；後者則呈左低右高之型態，彼此未水平相連，間隙亦幾乎不存在；前者之「坤」、「德」二字，上下幾乎有部分相連；後者則該兩字上下之空隙明顯。故即使以肉眼仔細比對觀察，亦足以發現兩者印文確存有差異。上訴人之承辦人員未仔細比對，致不知系爭憑條文書之林坤德印文係偽造，自有過失。上訴人謂其職員依肉眼無法辨認兩者不同，伊已盡審查義務云云，與事實有違。則就上訴人向王佩玉及被上訴人連帶請求損害賠償部分，即有過失相抵法則之適用。基於前揭所述各情，本院審酌雙方原因力之強弱及過失之輕重，認為上訴人及被上訴人兩方面之過失程度均為50％，故減輕被上訴人應賠償金額50％，即被上訴人應連帶賠償上訴人之金額為241萬1689 元（計算式：482萬3378元×50％＝241萬1689元）。上訴人主張以此項侵權行為損害賠償請求與被上訴人本件消費寄託款之請求相抵銷，在此金額範圍，洵屬可採。則於抵銷後，被上訴人尚得請求上訴人返還之存款數額為241萬4873 元（計算式：482萬6562元－241萬1689元＝241萬4873元）。
㈣、其他應扣款王佩玉於冒領系爭款項後用以清償被上訴人負欠中原保全公司等之債務共68萬3857元，被上訴人並自崇聖公司獲賠30萬元，均應予扣除，為兩造不爭執（本院更審卷第71～73頁、第116、131頁）則於扣除此等金額後，被上訴人尚得請求上訴人返還之消費寄託款為143萬1016元（計算式：214萬4873元－68萬3857元－30萬元＝143萬1016 元）。至上訴人主張王佩玉於96年2月12日領款150萬元、同年3 月21日領款其中30萬0030元、5萬0350 元，分別轉匯崇聖公司帳戶部分，其中5萬0350元已計入前開68萬3857元內，不再重複。餘2筆則係王佩玉用以償還其個人積欠崇聖公司200至300萬元之債務，為渠於刑事案警詢時供述甚明，崇聖公司之負責人陳明章於警訊時亦陳述王佩玉積欠崇聖公司達286萬8248 元，因此陸續匯款至該公司等詞。上訴人謂此部分匯款係償還被上訴人之應付款，亦應予扣除，自難採取。
六、綜上所述，被上訴人依消費寄託之法律關係，請求上訴人返還前揭存款，在143萬1016元及自起訴狀繕本送達翌日即101年4月1日起至清償日止，按年息百分之５計算利息之範圍，於法有據，應予准許。逾此範圍部分，則為無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付之金額逾前開應予准許本息部分並命供擔保宣告假執行及免為假執行，尚有未洽。上訴意旨，指摘該部分不當，請求廢棄改判，為有理由，爰將該部分廢棄改判為如主文第2 項所示。其餘部分，原判決則無違誤，該部分之上訴，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決之結果不生影響，不予贅詞論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 15 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 施慶鴻法 官 陳瑞水以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證明及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提出上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 卓佳儀中 華 民 國 104 年 9 月 18 日