臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上更㈡字第28號上 訴 人即追加之訴原 告 陳碧梅被 上訴人即追加之訴被 告 陳清仁訴訟代理人 沈炎平律師
王晨瀚律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國101年12月5日臺灣南投地方法院100年度訴字第306號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，就追加之訴再為擴張，本院於104年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應自門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○○○○○號，1121之2號未辦保存登記建物之基地即○○○鎮○○段○○○○○號土地如附圖所示（乙）編號Ａ部分（5-6-7-8連線範圍，面積94.82平方公尺）及編號Ｂ部分（0-00-00-00連線範圍，面積99.74平方公尺之土地內遷出，並將前開土地返還上訴人。
第二審追加（含擴張）之訴及發回前第三審（均除確定部分外）訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新臺幣捌拾叁萬壹仟陸佰壹拾肆元為被上訴人供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣貳佰肆拾玖萬肆仟捌佰肆拾叁元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件訴訟之歷審過程說明：
(一)本件上訴人於原審起訴時，原係主張門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○○○○○號，1121之2號未辦保存登記建物（下稱系爭建物），由伊取得事實上處分權，請求被上訴人應將坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○號土地（含重劃前南投縣○○鎮○○○段630-9、630-10、631-2、631-3、631-4地號土地，下稱系爭土地）上，如南投縣草屯地政事務所複丈日期民國102年2月4日複丈成果圖（下稱附圖）編號Ａ部分1-2-3-4所示一層面積86.24平方公尺、5-6-7-8所示二層面積94.82平方公尺、0-00-00-00所示三層面積5.6平方公尺，以及編號Ｂ部分0-00-00-00所示一層面積90.79平方公尺，0-00-00-00所示二層面積99.74平方公尺，00-00-00-00所示三層面積5.55平方公尺之兩棟未辦保存登記建物（即系爭建物）騰空返還上訴人；並依民法第179條規定，請求被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起，至交還系爭建物之日止，按月給付相當租金之不當得利新臺幣（下同）2,274元（見原審卷第5頁、第207-208頁）。
(二)經原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴後，於上訴審即更審前本院102年度上字第61號審理中，以系爭土地為伊所有，而追加請求被上訴人亦應返還系爭土地，並擴張聲明請求被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起，至交還系爭建物及系爭土地之日止，按月給付相當租金之不當得利7,721元（見本院102年度上字第61號卷第26、64頁）；嗣本院102年度上字第61號判決駁回上訴人之上訴，就第二審追加及擴張之訴部分，則判命被上訴人將系爭土地返還上訴人，及自起訴狀繕本送達翌日即100年10月19日起，至交還系爭土地之日止，按月給付上訴人相當租金之不當得利2,521元，並駁回其餘擴張之訴。被上訴人對於敗訴部分聲明不服，上訴最高法院；上訴人僅對於駁回上訴部分，提起第三審上訴，對於其餘敗訴部分，即請求於返還土地前按月給付逾2,521元部分，則未據聲明不服而告確定，該部分已不在本院審理之範圍。
(三)其後，最高法院以103年度台上字第230號判決，將本院上訴審所為駁回上訴及命被上訴人給付之判決廢棄發回。嗣本院更一審103年度上更㈠第8號事件判決駁回上訴人之上訴，就追加及擴張之訴部分，則判命被上訴人將系爭土地如附圖
（乙）編號Ａ部分（5-6-7-8範圍、面積94.82平方公尺）及編號Ｂ部分（0-00-00-00所示面積99.74平方公尺）部分（上開土地即系爭建物占用土地之基地範圍，下稱系爭基地）返還上訴人；及自100年10月19日起，至交還系爭基地之日止，按月給付上訴人相當租金之不當得利2,379元，其餘追加、擴張之訴則予以駁回，僅被上訴人對於不利於己部分聲明不服，上訴最高法院；上訴人就其敗訴部分則未提起上訴，故前開上訴人敗訴部分，經本院更一審判決後即告敗訴確定，亦不在本院審理之範圍。
(四)嗣最高法院就被上訴人第三審上訴部分，以104年度台上字第1207號判決將本院更一審命被上訴人返還系爭基地部分之判決，廢棄發回本院審理，其餘之上訴部分則予以駁回，則本院更一審命被上訴人按月給付上訴人占有系爭基地所獲2,379元不當得利之請求部分，經終審判決後已告確定，不在本院審理範圍。是以，本審自僅應就經最高法院發回須審究之尚未確定部分，即上訴人於本院（102年度上字第61號）所追加請求判決被上訴人返還系爭基地部分（下稱追加之訴）有無理由，予以論究。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，為民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款所明定；此項規定，依同法第446條第1項規定，於第二審訴訟程序亦有適用。
(一)查上訴人追加之訴部分（即經104年度台上字第1207號判決發回部分），原僅本於土地所有權人之地位，依民法第767條第1項、第184條第1項前段、第179條之規定（見上字卷第
34、更一審卷第32頁）請求被上訴人返還系爭基地，嗣於本院更二審審理中，經本院闡明後，主張本於土地所有權人之地位，依民法第767條第1項規定法律關係，併請求被上訴人應自系爭建物之基地（即系爭基地）內遷出（見本院更二審卷第32頁、40頁反面），被上訴人固反對其追加，惟上訴人前開所為，屬不變更訴訟標的而擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，於法並無不合，仍應予准許。
(二)另被上訴人就請求返還系爭基地部分，於本院102年9月22日言詞辯論期日當庭陳明：僅主張依民法第767條第1項規定而為請求，其他法律關係（民法第184條第1項前段、第179條之規定）不再主張（見本卷更二審卷第40頁反面），核與前揭規定並無不合，亦應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：被上訴人及訴外人林○、王○旺於69年3月9日簽訂合建合約書（下稱系爭合建契約），訴外人洪○圳擔任王○旺之連帶保證人，約定林○提供坐落重測前南投縣○○鎮○○○段○○○○號土地，被上訴人提供同段630之2、630之4地號土地，由王○旺興建房屋四棟，完工後，由林○、被上訴人各分得1棟，王○旺分得2棟。嗣70年6月19日，王○旺與洪○圳簽訂合約書，由洪○圳承擔王○旺上開合建工程之權利義務及完成該工程。而洪○圳復於80年5月20日與伊簽訂合約書，將其取得原分配予王○旺之系爭二棟未辦保存登記建物，以總價100萬元出售予伊。茲系爭建物係坐落伊所有系爭土地上系爭基地之範圍，惟被上訴人無權占有系爭建物，則系爭建物占用之系爭基地，亦連同遭無權占用。又被上訴人就系爭基地既屬無權占有，則伊就系爭建物之騰空返還請求權雖已罹於時效而消滅，亦僅係被上訴人取得拒絕返還系爭建物占有之抗辯權而已，並不因此使被上訴人對系爭基地之無權占有變合法占有，換言之，被上訴人占有系爭建物之時效利益，並不擴張及於其基地之占有；況對於已登記之不動產遭無權占有，所有權人得隨時請求返還所有物，則同時無權占有他人已登記之土地及未登記之建物，反而無須返還土地，將嚴重違反法律原理及一般常理等情，為此，爰依民法第767條第1項之規定，提起本訴，並聲明求為如主文第一項所示；並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
(一)被上訴人簽訂系爭合建契約後，即與林○將合建土地移轉予王○旺，王○旺未完成房屋起造，竟將合建土地出售予他人，系爭建物係合法坐落於系爭土地，伊自非無權占有系爭土地。再者，依證人洪○圳於原審之證述，顯見洪○圳交付系爭建物之對象係林○及被上訴人，並為上訴人更一審103年8月20日準備程序中所不爭執，則被上訴人雖未取得系爭土地之所有權，惟確係自72年於證人洪○圳將系爭建物交付給被上訴人起，即占用系爭建物及土地至今，占有期間已達32年，且上訴人自80年5月購買系爭土地及建物後從未行使其權利，於100年6月方提起本件訴訟，然被上訴人係以系爭建物所有權人及系爭土地地上權人之意思利用土地，並使用其地上建物及土地至今，依民法第772條準用769、770條之規定，自早已取得請求登記為地上權人之權利，上訴人請求被上訴人返還系爭土地，自無理由。
(二)退而言之，縱認被上訴人尚未時效取得地上權，惟經歷審裁判可知，上訴人對於系爭建物並無權利得主張，此亦為上訴人所自認，即被上訴人對於系爭建物有合法之占有權源，自應保障被上訴人使用系爭建物之權利；且上訴人又長達20年未行使自己之權利，不僅使其喪失對系爭建物之權利，亦使被上訴人取得對系爭土地之地上權登記請求權，此自已足使被上訴人正當信任上訴人不再對系爭房地主張權利；而對於被上訴人主觀而言，既對系爭建物有合法之占有權源，豈有因土地之所有權歸屬，致被上訴人復喪失對系爭建物之權利，對被上訴人顯屬不公。準此，上訴人雖基於土地所有權人之地位請求被上訴人返還土地，亦須以侵害被上訴人權利最小之方法為之，否則即有違反誠實信用方法之疑慮。是上訴人執意請求被上訴人搬出之作法顯屬過當等語，資為抗辯。爰答辯聲明：追加（含擴張）之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件整理及簡化爭點之結果如下（見本院更二審卷第32頁反面）：
(一)兩造不爭執之事項：⒈被上訴人與林○、王○旺於69年3月9日簽訂合建合約書，洪
○圳並擔任王○旺之連帶保證人，約定林○提供坐落重測前南投縣○○鎮○○○段○○○○號土地，被上訴人提供同地段630-2、630-4地號土地，由王○旺興建房屋4棟，完工後、由林○與被上訴人各分得1棟，王○旺分得2棟。
⒉70年6月19日王○旺與洪○圳簽訂合約書，由洪○圳承擔王
○旺上開合建工程之權利義務及完成該工程。嗣洪○圳於80年5月20日與上訴人簽訂合約書，將其取得原分配予王○旺之系爭建物2棟，以總價100萬元出售予上訴人。
⒊系爭建物坐落系爭土地上如附圖編號Ａ、Ｂ所示，各有三層
。系爭建物及系爭土地現由被上訴人占有，系爭建物堆滿被上訴人之雜物；被上訴人持有該建物之門鎖鑰匙。
⒋系爭建物所坐落基地之範圍即被上訴人占有系爭土地之範圍
面積，兩造同意以如附圖所示（乙）編號Ａ部分第二層面積（5-6-7-8範圍，面積94.82平方公尺）及編號Ｂ部分第二層面積（0-00-00-00範圍，面積99.74平方公尺），即系爭建物第二層投影至土地之占用面積合計194.56平方公尺計算。
(二)兩造爭執之事項：⒈上訴人本於民法第767條第1項規定，請求被上訴人返還系爭
基地，有無理由？⒉上訴人本於民法第767條第1項規定，請求被上訴人自系爭建
物之基地遷出，有無理由？
四、本院得心證之理由：
(一)查，上訴人於原審起訴主張被上訴人無權占有系爭建物，請求被上訴人返還系爭建物部分之訴，經本院更一審以：系爭建物係於80年5月20日出售予上訴人，因系爭建物未辦理保存登記，上訴人僅取得事實上處分權，則上訴人自斯時起即得行使系爭建物之事實上處分權，然上訴人怠於行使，上訴人請求被上訴人騰空返還系爭建物之請求權已罹於消滅時效，被上訴人已為時效抗辯，拒還返還系爭建物，是上訴人依民法第184條第1項前段、第179條、第767條之規定，請求被上訴人騰空返還系爭建物，即無理由等語，而判決駁回上訴人此部分之訴，未據上訴人聲明不服，故上訴人就此部分請求返還建物之訴，業已敗訴確定，即非本院所得審酌，合先敘明。
(二)上訴人於更審前本院102年度上字第61號審理中，追加主張系爭土地為其所有，被上訴人無權占有系爭建物之基地，上訴人爰依民法第767條第1項規定，請求被上訴人返還系爭建物之基地，並於本審以土地所有權人之地位，依民法第767條第1項規定，擴張其聲明請求被上訴人並應自系爭建物占有之基地遷出等語。查被上訴人就系爭土地為上訴人所有乙節，既不爭執，並有南投縣草屯地政事務所函送系爭土地登記謄本在卷可參（見原審卷第83頁），而僅以伊並非無權占有系爭基地為抗辯，被上訴人即應就伊占有系爭基地，有何正當權源，負舉證之責。
(三)被上訴人雖抗辯伊占用系爭建物及土地至今，占有期間已達32年，被上訴人係以系爭建物所有權人及系爭土地地上權人之意思利用土地，並使用其地上建物及土地至今，依民法第772條準用769、770條之規定，自早已取得請求登記為地上權人之權利云云。惟按民法第832條於99年2月3日公布修正前之規定為：「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」99年2月3日公布修正之規定為：「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」，即地上權係使用他人土地之權利，就被上訴人以系爭建物使用系爭土地而言，就地上權取得時效之第一要件，須以在系爭土地上有建築物為目的而使用其土地之意思而占有。又查占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用……等等，原因多端，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。查被上訴人所占有之系爭建物固占用系爭基地，然被上訴人就系爭建物為無權占有，而系爭建物前係經王○旺依與被上訴人、林○之合建契約所興建，嗣王○旺與洪○圳約定由後者承擔權利義務並完成建物，再經洪○圳於80年5月20日出售與上訴人，系爭建物非被上訴人所有或有事實上處分權。且被上訴人於原審即抗辯王○旺應將合建之4間房屋蓋好，蓋好後伊願按原契約將一間房屋給林○，二間給王○旺，然因王○旺未蓋好房屋，故伊不將房屋給上訴人，如王○旺蓋好房屋，將欠伊的工程款跟伊算清楚後，伊就會將房子還給王○旺等語（見原審卷第96頁），是被上訴人係因與王○旺之合建糾紛而占用系爭建物因而占用系爭基地，並非以行使地上權之意占用系爭基地。被上訴人既未舉證證明其符合以行使地上權之意思而於他人土地上有建物占有系爭基地之要件，與時效取得地上權之要件即有不符，自無依民法第772條準用769、770條之規定，取得請求登記為地上權人之權利之可言。被上訴人此項抗辯，為無理由。被上訴人既未能證明占有系爭基地有何正當權源，則其占用系爭基地部分，即屬無權占有。上訴人主張被上訴人無權占有系爭基地，自屬可採。
(四)被上訴人雖又抗辯上訴人長達20年未行使自己之權利，不僅使其喪失對系爭建物之權利，已足使被上訴人正當信任上訴人不再對系爭房地主張權利；上訴人雖基於土地所有權人之地位請求被上訴人遷出並返還土地，已逾侵害被上訴人權利最小之方法而為過當，有違反誠實信用方法之疑慮云云。然查，被上訴人係無權占有基地上之建物，自亦無權占有建物之基地。基地所有人即上訴人對該建物之回復請求權雖因罹於時效而消滅，然被上訴人亦僅取得拒絕交還建物之抗辯權，非謂其對基地之無權占有，即變為合法占有。其占有建物之時效利益，不能擴及於基地之占有，上訴人自不得拒絕交還基地（最高法院83年6月7日、83年度第七次民事庭會議決議可參）。被上訴人雖抗辯上訴人長久未行使權利，惟此至多僅有其請求權是否罹於時效之問題，難謂上訴人行使所有權請求被上訴人自系爭建物之基地遷出及將土地返還，有何行使權利過當或違反誠信原則之情事。而已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用，業經司法院大法官釋字第107號解釋在案。是上訴人自得本於系爭土地所有權，行使民法第767條第1項規定之權利，上訴人據以請求上訴人應自其所占用之系爭建物之基地即如附圖所示（乙）編號Ａ部分（5-6-7-8範圍，面積94.82平方公尺）及編號Ｂ部分（0-00-00-00範圍，面積99.74平方公尺）之土地遷出，並返還該部分土地，洵屬有據，且屬合法之權利行使，並無行使權利過當，違反誠信原則之可言，被上訴人抗辯上訴人之請求違反誠信原則云云，自非可採。
(五)綜上所述，上訴人追加及擴張起訴，本於土地所有權人之地位，依民法第767條第1項之規定，請求被上訴人自系爭建物占有之基地遷出，並返還系爭基地予上訴人，為有理由，應予准許。兩造各自陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴人追加及擴張之訴部分，為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 陳宗賢法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許美惠中 華 民 國 104 年 10 月 6 日